I.- Introducción

     Los daños derivados de situaciones de violencia familiar ha sido un tema resistido por el derecho ya que por un lado los letrados no lo peticionaban y los jueces no decidían ya que las demandas o no le llegaban y en caso de que les llegara, la resolución que tomaban era rechazando esta vía conforme a criterios puramente civilistas o teniendo en cuenta la especialidad del derecho de familia con obstáculos históricos y jurídicos para admitir la reparación[1]. Esta resistencia parte de la premisa que todos los daños en el derecho de las familias han sido primero resistidos y posteriormente recepcionados progresivamente por el derecho argentino[2]. Incluso en la actualidad no hay doctrina unánime con respecto a este tema.  

     Los procedimientos de violencia familiar persiguen el dictado de medidas cautelares para poner un cese a las situaciones de violencia y evitar que se reiteren y/o incrementen. Los sujetos de protección de este procedimiento pueden ser mujeres, personas con algún padecimiento mental, niños, niñas y adolescentes y adultos mayores. Con respecto a estos últimos, son pasibles de padecer situaciones de violencia de cualquier tipo atendiendo a su especialidad por el sujeto, la edad, situación habitacional, conceptualización y ampliación conceptual de algunos tipos de violencia[3], etc. Por otro lado, la interposición de  una demanda de daños y perjuicios derivado de situaciones de violencia y cuyo actor sea este sujeto implica una reelaboración de conceptos y/o interpretación de otros.

     La idea de este artículo es plantear los daños derivados de situaciones de violencia familiar con un enfoque hacia los adultos mayores.

II. El concepto de reparación atendiendo la especialidad

      La idea de reparación en este contexto no pretende sustituir la adopción de medidas de protección sino contribuir al resguardo de los intereses patrimoniales y extrapatrimoniales de los adultos mayores que se encuentran vulnerables por su condición y situación padecida. El concepto se aleja de una cuestión puramente patrimonial y se acerca a restablecer y fortalecer a la persona mediante una sentencia que repare así sea ficcional, los daños y perjuicios acaecidos.  

      En los fundamentos para la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, se señala que la responsabilidad civil tiene tres funciones: preventiva, punitiva y resarcitoria.Ahora bien, cuando se trata de la persona hay resarcimiento pero también prevención, y en muchos aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, la prevención es más eficazEn el ámbito internacional como en cierta jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, se habla de otras formas de reparar los daños que excede lo económico como la construcción de un monumento en alusión a las víctimas, el otorgamiento de becas de estudio a familiares, el pedido de disculpas por parte de un funcionario, el compromiso de los operadores de sensibilización, capacitación e implementación de prácticas institucionales, etc. La reparación en este sentido tiene relación con lo simbólico, con poder plasmar en un acto, medida u obra unas disculpas de parte de los organismos del Estado por no haber accionado en su momento de la manera adecuada y por parte de la sociedad por haber naturalizado y permitido esta situación. Asimismo este tipo de acciones permitirá que el tema se instale y perdure en el tiempo[4].

III. La especialidad de los daños al ser sujetos los adultos mayores

       El tema es nuevo al ser el sujeto dañado un adulto mayor, ya que como había mencionado, el marco de actuación es particular.

       La Convención Interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores plantea desde el preámbulo que la persona mayor tiene entre sus derechos, el de no verse sometida a ningún tipo de violencia. Asimismo plantea la incorporación de la perspectiva de género en todas las políticas y programas dirigidos a hacer efectivos sus derechos. El art 9 plantea que la persona mayor tiene derecho a vivir una vida sin ningún tipo de violencia y maltrato. Se entenderá por violencia cualquier acción o conducta que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como en el privado.  Esta definición comprende distintos tipos de abuso, incluso el financiero y patrimonial, y maltrato físico, sexual, psicológico y toda forma de abandono o negligencia que tenga lugar dentro o fuera del ámbito familiar o unidad doméstica o que sea perpetrado o tolerado por el Estado o sus agentes dondequiera que ocurra. Algunos de los principios generales que cita son: 

g) La seguridad física, económica y social. 

i) La equidad e igualdad de género y enfoque de curso de vida. 

l) El enfoque diferencial para el goce efectivo de los derechos de la persona mayor. 

n) La protección judicial efectiva.

El instrumento aludido es un fundamento jurídico de peso para incorporar en las demandas civiles que vivifica al adulto mayor como sujeto de protección especial.  A este se le suma instrumentos generales como la CEDAW, sus Recomendaciones Generales, la Convención Belem do Para y por último la sanción de la ley de protección integral 26485, el tema tiene tratamiento para todo el territorio. El art 35 plantea que la parte damnificada podrá reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen la materia. Sin embargo con un análisis general no es suficiente, sino que requiere analizar cada uno de los presupuestos, sumado a la especialidad del sujeto adulto mayor.

La Convención referida plantea que los Estados Parte se comprometen a:  a) Adoptar medidas legislativas, administrativas y de otra índole para prevenir, investigar, sancionar y erradicar los actos de violencia contra la persona mayor, así como aquellas que propicien la reparación de los daños ocasionados por estos actos. 
c) Promover la creación y el fortalecimiento de servicios de apoyo para atender los casos de violencia, maltrato, abusos, explotación y abandono de la persona mayor. Fomentar el acceso de la persona mayor a dichos servicios y a la información sobre los mismos. h) Promover mecanismos adecuados y eficaces de denuncia en casos de violencia contra la persona mayor, así como reforzar los mecanismos judiciales y administrativos para la atención de esos casos. 

IV. Los presupuestos de responsabilidad civil relacionados a la temática

       Los presupuestos de antijuridicidad y el de daño surgen de los hechos, por un lado las situaciones de violencia familiar son evidentemente contrarias a todo ordenamiento jurídico y por el otro el daño produce un menoscabo físico y/o moral en la persona en situación de violencia. La Convención interamericana aporta algunos conceptos específicos que pueden ser incorporados al concepto de daño, como que se entiende por “Abandono” a la falta de acción deliberada o no para atender de manera integral las necesidades de una persona mayor que ponga en peligro su vida o su integridad física, psíquica o moral. La “Discriminación múltiple” que es cualquier distinción, exclusión o restricción hacia la persona mayor fundada en dos o más factores de discriminación, como por ejemplo por ser mujer y adulta mayor. El “Maltrato” como aquella acción u omisión, única o repetida, contra una persona mayor que produce daño a su integridad física, psíquica y moral[5]. 

         El art 4, entre los deberes de los Estados se encuentra el de adoptar medidas para prevenir, sancionar y erradicar aquellas prácticas contrarias a la Convención y menciona ejemplos de daños específicos que se le pueden causar al adulto mayor como aislamiento, abandono, sujeciones físicas prolongadas, hacinamiento, la negación de nutrición y todas aquellas que constituyan malos tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes que atenten contra la seguridad e integridad de la persona mayor. 

         Con respecto a la existencia de un factor de atribución ya sea subjetivo u objetivo, la ley 5420 del ámbito de la CABA sobre adultos mayores en situación de violencia menciona este factor, entiende por abuso o maltrato a los adultos mayores a “toda acción u omisión que provoque un daño a los mismos, sea esta intencional o consecuencia de un obrar negligente y que atente contra su bienestar general, vulnerando derechos” (art. 3). De esta forma, introduce un concepto amplio de maltrato, comisivo u omisivo (no solo el que se da de manera intencional, sino también negligente, es decir, omitiendo los recaudos necesarios que se exigieren). 

V. Algunas aclaraciones sobre la especialidad de estos reclamos

a). Las partes: Una de las cuestiones que hacen especiales estos reclamos es el vínculo que existe entre las partes en el proceso como podría ser el supuesto de un adulto mayor en situación de violencia cuyo hijo es el agresor. Este vínculo puede ser un obstáculo de peso para reclamar los daños y perjuicios por eso tiene que ser ponderado antes de iniciar esta vía.

b). La particularidad del ámbito donde su produce el daño: Otro de los puntos especiales de estas demandas, es el ámbito en donde se suscitan los daños. El daño se produce generalmente en el ámbito que se supone destinado a la protección y a la contención de sus integrantes, que es el hogar. En situaciones de violencia, los maltratos que se producen allí muchas veces son invisibles para las personas del círculo social que rodean a la parte denunciante o sencillamente son naturalizados e invisibilizados por las personas que presencian diferentes situaciones de violencia, como violencia física, verbal, ambiental, entre otras.

 

c). La continuidad del daño: El daño ocurrido entre familiares o entre quienes tengan o hayan tenido un vínculo se da generalmente de manera reiterada y continúa. No es un único daño, sino que suelen ser varios y de distinta intensidad. La probabilidad de abusos repetitivos es mayor que en cualquier otro supuesto. Nogueras expresa que los maltratos no son hechos aislados, sino que se prolongan durante tiempo, por lo que van debilitando gradualmente las defensas físicas y psicológicas, generan miedo, indefensión e impotencia en la victima[6].

d). La naturalización y su relación con la petición: Muchas veces la naturalización e invisibilización de la violencia ejercida por uno y sufrida por otro, impide a la misma parte el conocimiento del daño y la posibilidad de peticionar. Este es otro punto a resaltar, la situación de violencia vivida por la persona, el no reconocimiento que dicha situación fue violencia es de por si un freno para reclamar los daños, lo que no sucedería en otro tipo de reclamos[7].

e). La función de la reparación: Para hablar del concepto de reparación en el ámbito de un proceso de familia, específicamente el de violencia familiar tenemos que desligar la idea de reparación como sinónimo de interés económico y patrimonial, comenzar a pensar en la función docente y su contribución a eliminar los patrones socioculturales que diferencia un género de otro/os y le asignan roles como si fueran “naturales” para perpetuar el ejercicio de poder[8].

La resolución judicial en una demanda de daños y perjuicios condenando a pagar una suma de dinero no reemplaza las consecuencias que pueden producirse en la salud de los adultos mayores, como por ejemplo, el maltrato emocional y/o físico, el abandono, la violencia económica ejercida contra un adulto mayor al forzarlo a enajenar bienes, cambiar disposiciones testamentarias, etc.En los fundamentos para la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, se señala que la responsabilidad civil tiene tres funciones: preventiva, punitiva y resarcitoria.Ahora bien, cuando se trata de la persona hay resarcimiento pero también prevención, y en muchos aspectos, como el honor, la privacidad, la identidad, la prevención es más eficaz

VI.) La legitimación activa y pasiva

        Con respecto a este tema, la legitimada activa es la persona en situación de violencia, haya hecho o no la denuncia de violencia familiar, puestos que los carriles procesales son distintos. Los legitimados pasivos no solo son los denunciados, sino también los organismos públicos y privados de atención de la personas en situación de violencia conforme el art 4 de la ley 26485.  El art.4 de la ley 5420 de adultos mayores en situación de violencia, plantea que este tipo de abusos y maltratos pueden ser cometidos por integrantes del grupo familiar, cuidadores, allegados, convivientes o no, que no posean grado de parentesco alguno o por instituciones, tanto del ámbito público como privado. 

         La amplitud de legitimados pasivos entiende no solo a la familiaridad, sino también la cercanía por ser personal de instituciones de cuidado del adulto mayor, ya sean públicas o privadas. De esta manera, pueden ser denunciados en virtud de la relación interpersonal con el adulto mayor.

VII). Daño material

         Con respecto a este rubro, la violencia económica hacia los adultos mayores es particular no solo por el sujeto en situación de vulnerabilidad sino también por los determinados actos que se realizan[9]. El art 23 de la Convención plantea el derecho de la persona a la propiedad, el de usar y gozar de sus bienes y a no ser privada de estos por motivos de edad. Los Estados Parte adoptarán todas las medidas necesarias para garantizarle el ejercicio del derecho a la propiedad, incluida la libre disposición de sus bienes, y para prevenir el abuso y la enajenación ilegal de su propiedad. 

        Con respecto a la vivienda, en un fallo[10] en donde se cruzan cuestiones de salud mental y ancianidad se plantea que la internación compulsiva de una persona que se encuentra en situación de vulnerabilidad por su edad, no es el medio adecuado para resolver su problemática habitacional motivada en el posible lanzamiento del inmueble que habita.

VIII). Conclusión y reflexión

        Víctor Hugo decía: “Nada más poderoso que a una idea que le ha llegado su momento” y este es el momento justo de pensar en la reparación de daños derivados de situaciones de violencia hacia los adultos mayores.

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] ORTIZ, Diego, “Las barreras conceptuales e ideológicas para no peticionar daños en violencia familiar”, publicado en Jurisprudencia rosarina el día 16/05/16, DJURIS 273

[2] Un ejemplo de inicio de esta admisibilidad lo da la aparición del Plenario G., G. G. v. B. de G., S., CNCiv., en pleno, 20/09/1994, JA 1994‑IV‑549

[3] Ver ORTIZ, Diego, “La reconceptualización de un tipo de violencia acorde a la persona que la está padeciendo” publicado el día 17/2/17 en Diario DPI Diario Familia y Sucesiones Nro. 100

 

[4] ORTIZ, Diego O, El concepto de reparación civil derivada de daños en situaciones de violencia familiar, Diario Civil y Obligaciones Nro. 99, 06.02.2017

[5] La negrita me pertenece

[6] NOGUERAS GARCÍA, Belén, La prevención y detección de la violencia  contra las mujeres desde la atención primaria de la salud, Asociación para la Defensa de la salud pública de Madrid, España p. 39

[7] ORTIZ, Diego O, Dañadores conocidos, Revista de Derecho de Familia y de las Personas de la Ley, obra inédita.

[8] ORTIZ, Diego O, El concepto de reparación civil derivada de daños en situaciones de violencia familiar, Diario Civil y Obligaciones Nro 99, 06.02.2017

[9] Ver ORTIZ, Diego, “La reconceptualización de un tipo de violencia acorde a la persona que la está padeciendo”, op. cit.

[10] M.M. s/ proceso de restricción de la capacidad, Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, Sala/Juzgado: IV, Fecha: 30-jun-2017, MJ-JU-M-105621-AR | MJJ105621 | MJJ105621