En los autos “M. , M. A. y P., C. D. s/ Divorcio por presentación conjunta” (Expediente N.º 20.028) de trámite ante el Juzgado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Necochea, las partes que peticionaron el divorcio en forma conjunta, con el patrocinio letrado del Defensor General Departamental, Dr. Gerardo Moreno, solicitaron se omita el pase al fiscal por considerar que el art. 151 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires impone una vista al Ministerio Público Fiscal que resulta actualmente inoficiosa, dilatoria y conculca el principio de reserva del art. 19 de nuestra Constitución Nacional, con cita de dos antecedentes jurisprudenciales:  Fallo de fecha 08/08/2017 de la Cámara nacional de Apelaciones de Goya, Corrientes  en autos “G., P. J. H. c/ P., S. G. s/ Divorcio. Expte. N.º GXP 30014/17 [1] y fallo del 11/09/2017 del Juzgado de Familia N.º 7 de Viedma, Río Negro [2]

                        Con fecha 26 de diciembre de 2017 la Jueza, Dra. Alejandra Manis provee la demanda expidiéndose en relación al planteamiento efectuado por las partes en los siguientes términos: “...destaco que ante el paradigma del divorcio incausado y no verificándose la posibilidad de controversia al respecto ni la necesidad de corroboración de plazos para su procedencia por parte del Estado, el actual art. 151 CPCC carece de aplicación práctica. Nótese que el proceso regulado en los arts. 436/8 del Código Civil y Comercial de la Nación no contempla la opción de una contestación de demanda ni una ocasión para alegar, en tanto que tampoco aplican los incisos 4 y 5 del art. 29 de la Ley 14442, ergo no corresponde en el “sub examine” la intervención del Ministerio Público Fiscal lo que a su vez es coherente con el principio de autonomía de la voluntad que empapa al objeto de autos. Consecuentemente con ello y entendiendo la suscripta que no se halla comprometido el orden público, pasen los autos para el dictado de la sentencia correspondiente (arts. 36 CPCC y 709 del CCC).-

                        De esta forma, con el primer despacho por el cual se provee la demanda el expediente pasa para el dictado de la sentencia definitiva, logrando celeridad de los plazos procesales al no requerir dictamen del Ministerio Público Fiscal.-

                        El fin del otorgamiento de dicha vista al Ministerio Público se basaba en garantizar la custodia del orden público y evitar la transgresión de los requisitos sustanciales que debían reunir los esposos para divorciarse, claro que dicha conclusión se enmarcaba en un contexto legal y social muy diferente al actual que hoy nos obliga a analizar la situación desde una óptica superadora y acorde a las particularidades que presenta actualmente la figura del matrimonio y su disolución.-

                        En efecto, el nuevo procedimiento de divorcio consagrado en el art. 438 del Código Civil y Comercial instaura un procedimiento ágil, sin expresión de causas, sin plazo mínimo para su solicitud e incluso con la posibilidad de que la petición sea unilateral.-

                        Esta agilidad en la dinámica de los procesos de divorcio reconoce como causa el nuevo paradigma del derecho de familia, en el cual prima el respeto por la autonomía de la voluntad y la vida privada familiar, en la que se procura que el Estado no se intrometa en la esfera de decisión personal de las personas. Ello en el marco de la constitucionalización del derecho privado (arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial), que exige una interpretación de la legislación acorde con los Tratados de Derechos Humanos y la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22 CN).-

                        Una norma no puede interpretase exclusivamente con los principios históricos originarios que motivaron su sanción, la interpretación debe estar guiada por la evolución que implica el paso del tiempo y los cambios en las condiciones de vida. Así lo señaló expresamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Causa "Atala Riffo vs. Chile" (párr. 83)[3]. El método para ello es el prisma constitucional-convencional que debe ser el lente con el cual focalizar cualquier intrepretación de la normativa a aplicar.-

                        La aludida “constitucionalización del derecho privado”, además de ampliar—de manera humanizada— el horizonte del derecho privado, interpela a los operadores jurídicos a profundizar y extender el conocimiento a desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales extra civiles y comerciales, interpretando de manera permanente si la legislación infraconstitucional respeta reglas, principios y valores de derechos humanos, y a la par, cómo debe ser la labor interpretativa ante las lógicas lagunas del derecho, sobre todo ante una sociedad que cada vez es más dinámica[4]

                        La garantía del art. 19 de nuestra Carta Magna establece la existencia de una esfera privada de acción de los hombres en la que no puede inmiscuirse el Estado por no existir afectación del orden público. Consecuentemente el art. 19 de la Constitución Nacional establece el deber del Estado de garantizar, y por esta vía promover, el derecho de los particulares a programar y proyectar su vida según sus propios ideales de existencia.                           Este principio de autonomía de la persona humana o libertad de intimidad también está expresamente reconocido en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 5º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.-

                         La exigibilidad de este derecho se encuentra garantizada también por las obligaciones que los Estados Partes han contraído en materia de derecho internacional, que establece su compromiso de "respetar los derechos y libertades" reconocidos en la Convención y de "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción…" , plasmado expresamente en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.-

                        La libertad de intimidad presupone la tutela jurídica de la vida privada. En las relaciones de familia, en principio, la balanza se inclina por favorecer el respeto de la libertad de intimidad y de las decisiones personales, reservando la intervención estadual para las cuestiones que no puedan quedar enteramente libradas a la voluntad individual en tanto ello signifique la vulneración -para uno o más miembros de la familia- de otros derechos humanos reconocidos en nuestro bloque de constitucionalidad.-

                        En este contexto normativo, en el que no se encuentra establecida la intervención del Fiscal entre los requisitos y procedimiento de divorcio prescripto por el art. 438 del Código Civil y Comercial, pierde razonabilidad la norma procesal que impone una vista al Agente Fiscal, por imponer una contralor innecesario en relación a una disolución matrimonial que fue decidida en el marco de la autonomía de la voluntad, quedando reservada su intervención para los casos de divorcios en los que se realicen acuerdos en los que estén involucrados personas menores de edad, incapaces o con capacidad restringida[5].-

                        Estamos en presencia de procesos voluntarios en relación a un conflicto que ya ha sido resuelto por las partes, actuando en el marco del principio de libertad que les permite a los cónyuges celebrar, mantener o disolver su matrimonio. La tensión entre orden público y autonomía familiar cede en estos casos a favor del ámbito de privacidad propio de los cónyuges en la construcción de su propio proyecto de vida.-

                        Vemos entonces que la constitucionalización del derecho privado, tiene aristas que van más alla de la ley de fondo, obligando al juez a hacer una interpretación no sólo de la norma sustantiva sino también de la ley procedimental que respete la matriz del derecho constitucional y convencional.-

                        Avanzar hacia procesos que reconozcan mayor espacio al ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes involucradas implicará la desformalización de muchos de los procesos y un menor control de legalidad de cuestiones que han sido acordadas por las partes en el marco de su libertad personal.-

                        Se abrirán senderos en los que la presencia de la menor conflictividad familiar sea un resorte idóneo para esta celeridad y desformalización del proceso. En esta línea argumental vemos que las nulidades no pueden ser declaradas de oficio cuando son las mismas partes las que han consentido cuestiones en su favor que no afectan el orden público, la moral y las buenas costumbres.-

                        Fue en el año 1986 en el marco de la causa JUAN BAUTISTA SEJEAN c/ ANA MARIA ZAKS DE SEJEAN donde la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393 que establecía la indisolubilidad del vínculo matrimonial, en el que el Supremo Tribunal señaló: "El control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera"[6]            

                                   El fallo comentado marca un nuevo camino abierto por la magistratura en el Departamento Judicial de Necochea que seguramente se irá extendiendo a los distintos departamentos judiciales de la provincia de Buenos Aires, y que permitirá a los justiciables un proceso más ágil, respetuoso de la autonomía de la voluntad y que consolida una decisión tomada por las partes en la esfera de su intimidad.-  

[1]http://www.pensamientocivil.com.ar/fallos/3135-divorcio-innecesaridad-vista-ministerio-publico

[2] http://www.pensamientocivil.com.ar/fallos/3200-inoficiosa-vista-fiscal-divorcio.-

[3]C.I.D.H. “Atala Riffo vs. Chile” sentencia del  24/02/2012.-

[4] Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Directores Herrera- Caramelo- Picasso; 1ra. Edición; CABA, 2015, p. 11.-

[5] Los jueces debemos ser prudentes en la disposición de vistas al Ministerio Público, debiendo limitarlas a las oportunidades previstas por la ley o cuando se encuentre en juego el derecho de defensa en juicio de aquellos a quienes aquél represente. (HIGHTON, Elena I. – AREAN, Beatriz A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial., t° 3, Ed. Hammurabi, 2005, Bs. As., págs. 275/276)”

[6] Fallos 211:162 - Rev. LL 51-255