SUMARIO:

                  Los derechos derivados del consumo, de carácter individual, social y humanos requieren, en su tratamiento, una visión focalizada en su real dimensión, en cumplimiento de normativas internas e internacionales vigentes ; y los operadores jurídicos, especialmente los jueces, deben extremar los recursos hemenéuticos a su disposición. Desconocer tal requerimiento implica "huir" de los Derechos Humanos comprometidos en esa faena, desatendiendo la dignidad de la persona.

1. Originalmente, había pensado titular este trabajo "Consumidores: cuando la Justicia huye de los Derechos Humanos"; sin embargo, me pareció, precisamente, injusto, embarcar a un tan preciado ideal como 'la justicia' en tan deslucida situación; luego, creí mejorar el título cambiándolo a "Consumidores: cuando los jueces huyen de los Derechos Humanos", pero entonces me pareció inadecuado referirme a "los jueces", expresión que parecía incluir a "todos" los jueces, lo que sería igualmente injusto de mi parte; finalmente, decidí llamar las cosas por su nombre y limitar la simbólica "fuga" a sólo aquellos protagonistas funcionales a los que "les quepa el sayo"; ellos sabrán.

2. El fallo judicial que motiva estas reflexiones recayó en autos "V.E.A. c/ P.S.A s/ Daños y Perjuicios", Cám. Civ. y Com., Sala C, 10/02/2016; la causa llegó a Corte Suprema, siendo desestimada en los términos del art. 280, CPCCN. El colega, Dr. Matías Werner, ha reseñado, oportunamente, el caso sub-examen ("Con-sumo cuidado", 11 /05 /2016; y "Un fallo para intoxicarse", 16/11/2017; ambos publicados en:"www.diariojudicial.com"), donde se puntualizan estos hechos: 'en una reunión familiar, los demandantes encargaron a un local de la franquicia dos docenas de empanadas y recibieron una docena más con motivo de una promoción... Al otro día, todos los que comieron el producto comenzaron a sentirse mal. Dolores de abdomen, vómitos, fiebre y diarrea, fueron alguno de los síntomas.

Acudieron a los servicios de emergencias médicas para ser atendidas: dos de las personas fueron internadas de urgencia. Les habían diagnosticado "abdomen agudo" [fruto de] una intoxicación alimentaria, fue por ello que denunciaron el hecho, no sólo a la dirección de Defensa del Consumidor, sino a Bromatología Municipal y al Instituto Nacional de Alimentos. Las autoridades incluso hicieron una inspección al local y verificaron que los productos contenían la bacteria "Eschericchia Colli". Por esa circunstancia, se instruyó una causa penal contra la dueña del local en cuestión'; de la causa surge que una de las co-actoras...se encontraba embarazada. La pretensión de la parte demandante fue desestimada en ambas instancias (condenada en costas, en la segunda) y, como se dijo 'supra', rechazada ante la CSJN por aplicación del 'writ of certiorari' -negativo-, localmente diseñado en el art. 280, CPCCN, cit.

3. Ahora bien; el fallo -dividido- de Cámara resultó negativo a las pretensiones de la demanda, conforme con los argumentos del voto del juez pre-opinante, Dr. Álvarez Juliá, al que adhirió el magistrado Dr. Díaz Solimine, con la disidencia de la Dra. Cortelezzi. El rechazo de la demanda se basa sobre esta línea argumental: 1) la aplicación del régimen de protección al consumidor requiere como premisa insoslayable la 'previa acreditación de una relación de consumo', (aunque, a este fin no resulta necesario que exista o subsista un vínculo contractual); 2) la carga probatoria sobre ésta 'le incumbe al consumidor', por aplicación de los principios generales en la materia, tratándose de procesos de daños por productos elaborados, como el de autos; 3) los accionantes 'no lograron' acreditar la configuración de la relación de consumo: los reclamantes 'no acompañaron la factura o ticket' que acreditase la compra de empanadas en el local de R., que sin lugar a dudas, hubiera resultado la prueba idónea para demostrar la conexión existente con los proveedores aquí demandados; 4) en su defecto -por no haberles sido entregada al haberse concretado la operación mediante la modalidad de "delivery" o por haber sido extraviada-, lo cierto es que, pudiendo hacerlo, 'tampoco ofrecieron que se designe un perito contador' a fin de que compulse los registros contables de la demandada y corrobore si se hallaba asentada la compra denunciada; 5) finalmente, 'no se advierten indicios' serios, precisos y concordantes de los que pueda inferirse la existencia de dicha adquisición, tales como: a) la caja de cartón de la marca, cuya titular es co-demandada -con el logo correspondiente pero que no contiene ningún dato objetivo respecto de la compra de los productos indicados-; b) el llamado telefónico realizado en dicha fecha al local, por no hallar respaldo en ninguna otra constancia objetiva; c) la denuncia oportunamente formulada ante la Municipalidad de General San Martín, dejando constancia de la adquisición de los productos, ya que tales dichos no dejarían de ser manifestaciones unilaterales provenientes de una de las partes. En consecuencia, siendo que el consumidor debe probar la intervención del producto en el hecho, que ese producto adolecía de vicio, el daño sufrido y la relación causal entre éste y el vicio del producto, sin haberlo logrado, el voto preliminar propone confirmar la sentencia de grado, rechazando la demanda, con costas.

4. A su turno, la Dra. Cortelezzi sostiene que, si bien no se ha acreditado la compra del producto contaminado en el local de la demandada con el respectivo ticket de compra, existen indicios serios, precisos y concordantes de los que cabe inferir la existencia de dicha transacción, así como que el daño a la salud de los actores (intoxicación) tiene relación de causalidad directa con la ingesta de un producto contaminado adquirido en dicho local; tales indicios consisten, prácticamente, en 'las mismas circunstancias fácticas' enumeradas en el primer voto, pero, claro está, interpretadas en sentido contrario a éste: el llamado telefónico informado por Telecom; el "escaso lapso temporal" entre la ingesta de los alimentos y los síntomas patológicos experimentados por el grupo familiar y la atención médica requerida; las denuncias oportunamente efectuadas ante diversos organismos administrativos; las múltiples irregularidades detectadas en local y planta de la parte demandada, con imposición de multas, por falta de higiene en esos lugares (1). En consecuencia, la magistrada en disidencia propone "admitir los agravios de los actores y atribuir la responsabilidad por la ocurrencia del hecho dañoso reclamado en autos a las demandadas, con costas de ambas instancias".

5. Ahora bien; de la compulsa de ambas líneas de argumentación que anteceden, surge la cuestión acerca de quién y por qué medios debe probar la existencia de una relación de consumo. En efecto, según la voz mayoritaria en el fallo en comentario, es el 'consumidor' quien debe probar: "[a] la intervención del producto en el hecho, [b] que ese producto adolecía de vicio, [c] el daño sufrido y [d] la relación causal entre éste y el vicio del producto", ya que a él incumbe el 'onus probandi'; esto así "por aplicación de los principios generales en la materia (cfr. art. 337 del CPCC)". Según surge de dichos considerandos, la parte actora había invocado a su favor 'la carga impuesta al proveedor por el art. 53 de la ley 24.240, y el principio "in dubio pro consummatore"'; pero, no obstante, el magistrado pre-opinante desestima estos argumentos inclinándose, como se dijo, por el criterio procesal antes citado, sin aportar razones que tiendan a desplazar aquellos principios, propios del derecho consumeril. A su turno, respecto del carácter 'tutelar' del régimen consumerista, el voto en minoría recordó que el mismo "radica en obtener la efectividad de la protección del consumidor"; y agrega que "el principio protectorio como norma fundante es cimiento que atraviesa todo el orden jurídico"; sin duda, este argumento se refiere, no sólo al acotado principio "in dubio pro consummatore" (art. 3°, Ley de Defensa del Consumidor, n° 24.240 y mod. -LDC -, y art. 1094, 2° párrafo, Cód. Civ. y Com. -CCC-), sino al más genérico "pro consummatore" (art. 1°, LDC, y art. 1094, párrafo 1°, CCC). Sin embargo, debe tenerse presente que, si bien tanto el mentado principio "pro consummatore" como el "in dubio pro consummatore" se hallan en los arts. 1° y 3°, LDC, respectivamente, desde el texto original de esta norma (1993) -con la ampliación y jerarquización, en su caso, de 1994, mediante el actual art. 42 Cons. Nac.-, la carga procesal que prevé el art. 53, LDC, en cambio, sólo se agrega a su texto, en 2008, merced a la reforma introducida por la ley n° 26.361 al régimen consumeril; de modo que, según hayan transcurrido los tiempos procesales de la causa, tal circunstancia podría dar lugar a cuestiones de derecho "intertemporal" o "transitorio" (2); a este respecto, enseñaba BORDA que las 'leyes procedimentales' "en principio...tienen efectos inmediatos y se aplican...a las causas pendientes", siempre y cuando "dicha aplicación no comporte un alteración de actos ya concluidos, o sea, que se deje sin efecto lo actuado de conformidad con leyes anteriores" o se trate de "trámites, plazos y diligencias que hayan tenido principio de ejecución o comenzado su curso" (3).

El voto en minoría dedica un párrafo a esta cuestión, aunque sin mencionar la carga prevista en el art. 53, LDC, cit. ni, en consecuencia, sacar conclusión alguna al respecto: sólo insiste en la eficacia probatoria de los indicios de la causa a los que se refiere en su disidencia. De todos modos, aun prescindiendo de los efectos cargosos para el proveedor derivados de la norma consumataria aludida, por aplicación de la 'doctrina de las cargas probatorias dinámicas' -según la cual "se trata de hacer recaer la carga de la prueba sobre la parte que se encuentra en mejores condiciones profesionales, técnicas o de hecho para producirla" (4)-, en lazado al principio general "pro consummatore" antes mencionado, se impone la exigencia de cierto 'esfuerzo probatorio adicional' en el proveedor demandado, cosa que parece no haber ocurrido en autos. Nótese que, del relato de ambos camaristas (primer voto y voto en minoría) parece desprenderse una cierta "orfandad probatoria" puntual: no hay en los considerandos respectivos ninguna alusión a probanzas testimoniales rendidas en el expediente, sin perjuicio, claro está, de la pericial contable cuya ausencia se reprocha a la parte actora; ambas medidas probatorias bien pudieron ser producidas a instancias de cualquiera de las partes y, en particular, cargadas sobre la demandada, quien, obviamente, estaba en mejores condiciones de ofrecer el testimonio de su personal, como la pericia sobre sus propias constancias contables; reitero: del relato de los camaristas mentados, nada de esto parece haber ocurrido en el desarrollo de la causa.

6. Resulta oportuno recordar que los derechos del consumo tienen carácter 'individual', 'social' y 'humano'; en consecuencia, cada consumidor -individual o, en su caso, colectivamente- puede accionar en defensa de sus derechos de raigambre constitucional (art. 42, Cons. Nac., cit.), derechos fundamentales requeridos de 'defensa' y 'protección' (5), insertos en una 'situación de campo' de proyección social, en tanto "vehículo social de protección general, vinculado a derechos elementales de la persona humana" (6). Ahora bien; todos somos 'personas' porque todos somos 'humanos' (7) y, siendo el humano un ser sujeto a 'privaciones', tales privaciones se cubren, generalmente, mediante el 'consumo'; en consecuencia, 'todos somos consumidores', pues nuestra calidad de seres 'biológicos y socio-culturales' requiere, para nuestra propia 'existencia', la cobertura, en mayor o en menor medida, de dichas carencias (8). En estos términos, he argumentado con anterioridad que 'tratándose de una situación de consumo, cabe adecuar el criterio empleado extremando el ejercicio de la 'empatía', con relevancia jurídica, necesaria para juzgar estos casos, pues si "todos somos consumidores", ese "ponerse en lugar del otro" -el damnificado-, queda facilitado por la propia experiencia', y me he preguntado si "¿no es precisamente en la dignidad de la persona donde hace foco el régimen tutelar de los derechos humanos, ubicándose los derechos de consumidores y usuarios entre ellos?", ya que "sucede que, cumpliendo el derecho una 'función social', se impone en el operador jurídico ejercer una 'comprensión' de las conductas en juego, circunstancia que abarca, tanto la conducta del proveedor cuanto la 'situación' del consumidor y, en consecuencia, interpretar, en el contexto socio-jurídico adecuado, la acción y las pretensiones de la parte actora" (9). En consecuencia, el caso que motiva estas reflexiones parece justificar, axiológica y jurídicamente (10), el sentido del voto en minoría de la Dra. Cortelezzi, ya que se detecta, a partir de constancias sintomáticas de la causa, un plexo de argumentos favorables a la posición de la parte actora, sobre la base indudable de la existencia de una 'situación de consumo' y, por extensión, de los respectivos caracteres de consumidores y proveedores de los sujetos procesales del pleito.

7. Para finalizar, conviene recordar que el carácter de "consumidor" no requiere de calificación alguna, ni resulta jurídicamente adecuado determinar "categorías" dentro de tal concepto: un consumidor es igual a otro consumidor, abstrayéndonos de las condiciones particulares de cada uno (p. ej.: un abogado y su grupo familiar es igual a cualquier otro individuo -profesionalmente calificado o no- y su entorno personal). TAMBUSSI (op. cit.) invocando a FARINA, recuerda que "no sólo estamos hablando de una rama jurídica con principios propios, sino de la extensión de sus conceptos a otras especialidades"; esta influencia particular del derecho del consumo, desde luego, opera también sobre los procedimientos tendientes a juzgar las situaciones consumeristas. Desatender ciertos aspectos relativos a situaciones que se subsumen bajo normativas sobre derechos fundamentales de la persona, vigentes en la República, con las propiedades constitutivas y operativas de los mismos, implica renunciar a incursionar en dicho ámbito jurídico, huyendo así, voluntariamente, de los Derechos Humanos. Ocurre que, superada la etapa del "animismo" atribuido a la naturaleza (11) e, incluso, los criterios de "cosificación" de las personas (esclavitud, servidumbre), cuando hablamos de "derecho", hablamos de 'personas' y, los derechos humanos se refieren, concretamente, a los aspectos esenciales de la 'dignidad de la persona humana'; por eso, no es que se exija al juez actos heroicos, sino que, en todo caso, pedimos que cumpla éste cabalmente su misión hermenéutica y actuar, como el Quijote, "enderezando tuertos y desfaciendo agravios" allí donde los hubiere. Que así sea.

Notas al pie:

1) En el texto, dejo de lado 'ex profeso' la divergencia resultante de las pericias médico-biológicas, en cuanto a que "la bacteria detectada en el análisis de la co-actora M.M.L. ha sido la Salmonella y que la hallada en la muestra de empanadas crudas de jamón y muzzarella fue la Escherichia Coli", ya que, conforme surge del voto de la Dra. Cortelezzi -de donde se extrae la cita- se ha sostenido en dichas pericias que "la presencia de ésta última indica la de otras bacterias" -entre ellas, la Salmonella-, por falta de higiene del lugar peritado; por otra parte, esta diferencia de resultados periciales no fue objeto de debate en los votos emitidos.

2) CARDINI, EUGENIO OSVALDO, "Lineamientos de la reforma a la parte general del derecho civil"; Abeledo-Perrot, 1969.

3) BORDA, GUILLERMO A.; Tratado de Derecho Civil - Parte General-, Tomo I; Abeledo-Perrot, 1999.

4) DONAIRES SANCHEZ, PEDRO, "Aplicación jurisprudencial de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas"; www.derechoycambio social.com".

5) Por aplicación de los derechos fundamentales "de defensa" y "a protección" de ROBERT ALEXY, "Teoría de los derechos fundamentales"; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. Puede verse, asimismo, entre otros: CONDOMI, ALFREDO MARIO, "Reflexiones generales sobre defensa del consumidor y sistema arbitral de consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -primeras aproximaciones-"; 20/10/2011; www.infojus.gov.ar, Id SAIJ: DACF110174.

6)TAMBUSSI, CARLOS EDUARDO, "Los Derechos del Consumidor como Derechos Humanos", en GORDILLO, AGUSTÍN y otros, "Derechos Humanos", 6a. ed.; Fundación de Derecho Administrativo. Este autor reclama del consumidor un 'papel activo', no limitado a la necesidad de defensa y protección que su condición de 'parte débil' de la (in)ecuación "proveedor-consumidor" requiere. Dice el Dr. TAMBUSSI: "la concepción de consumidor...se construye en base a la brega por un consumidor protegido, pero además informado, activo, participante de los procesos e instituciones de decisión acerca de su problemática, dotado además de acceso irrestricto a la justicia" (loc. cit.).

7) La terminología de los documentos internacionales sobre Derechos Humanos vigentes en la República, con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Cons. Nac.), es elocuente al referirse a "todo ser humano", "todas las personas", "toda persona", "cada persona", "todos los seres humanos", "todo individuo", "todos", "todos los individuos", "hombres y mujeres", "nadie" (es decir: ninguna 'persona'); siendo clarísimo al respecto el enunciado del art. 1°.2., Convención Americana sobre Derechos Humanos, al establecer que: "para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano".

8) Cito, nuevamente, a TAMBUSSI: 'Persona es "todo ser humano", y dicho término es abarcativo de sus limitaciones, sus necesidades, su situación de inferioridad. Persona (consumidor) es todo ser humano en toda la amplitud y significación de ese concepto. Amplitud porque no excluye a nadie' (loc. cit.).

9) CONDOMI, ALFREDO MARIO, "Cuestionable criterio jurisprudencial en un caso de derecho del consumo"; 05/07/2017; www.saij.gob.ar, Id SAIJ: DACF170283.

10) Establecer un marco normativo en el ámbito jurídico, implica 'valorar' las situaciones y relaciones comprometidas en el caso. En conexión con la 'interpretación', puede verse: CONDOMI, ALFREDO MARIO, "El complejo fenómeno de la interpretación en el ámbito jurídico"; 23/10/2017;www.saij.gob.ar, Id SAIJ: DACF170451.

11) KELSEN, HANS, "Teoría General del Derecho y del Estado"; Imprenta Universitaria, México, 1950.