AUTOR: Profesor Adjunto Ordinario de Derecho Procesal II en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Profesor y Secretario Académico de la Maestría en Derecho Procesal de dicha Facultad. Blog acá. Publicaciones acá

          La reciente sanción de la Ley Nº 27.426 disparó el planteo de acciones colectivas en distintos lugares del país que pretenden obtener la declaración de inconstitucionalidad de varios aspectos de la norma.1 (La Ley fue sancionada el 19/12/2017, promulgada por el Decreto 1096/2017 y publicada en el B.O. del 28/12/2017. Dos de los casos que han tomado trascendencia pública son el iniciado por el Defensor del Pueblo de la Provincia de Buenos Aires junto con la Confederación General de Jubilados, Retirados, Pensionados y Adultos Mayores del País (de trámite ante el Juzgado Federal de la Seguridad Social N° 2) y el  promovido por el Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (de trámite por ante el Juzgado Federal Nº 2 de La Plata).

        Una de tales acciones se inició incluso antes que la ley fuera sancionada,  provocando prematuramente un serio conflicto de competencia entre un juez federal subrogante con asiento en la Ciudad de Buenos Aires y el resto de los jueces federales del  país.2 (JFedSS Nº 2 “Castro, Esteban c/ Cámara de Diputados de la Nación y otro s/  Amparos y Sumarísimos”  (Expte. Nº 136415/2017). El mismo día que se sancionó la ley, el Secretario a cargo del Juzgado ordenó a todos los jueces del país que omitan entender y “dictar medidas de cualquier índole” en causas con “sustancial semejanza” a la que allí tramita. Una breve nota sobre las implicancias de esta decisión  puede consultarse acá.) 

          En este contexto y ante la falta de una regulación procesal adecuada en materia de tutela colectiva de derechos, los problemas técnicos y las inconsistencias que presenta la reglamentación aprobada por la Acordada CSJN Nº 12/2016, las demoras y complicaciones que registran muchos de los procesos colectivos en trámite ante distintos tribunales del país, y atento el carácter alimentario de los haberes previsionales y demás prestaciones sociales afectadas por la señalada Ley, este breve trabajo intenta aportar argumentos para responder un interrogante bien concreto: ¿es posible promover casos individuales con una pretensión similar o debe esperarse el resultado de esos litigios colectivos?

        Para responder a esta pregunta necesitamos, ante todo, tener claro que los miembros de cualquier grupo que un legitimado colectivo pretenda representar en sede judicial  pueden ser considerados parte del caso a través de dos técnicas o sistemas: optar por incluirse (opt in) u optar por excluirse (opt out ) de ese proceso colectivo. Cada una de ellas tiene sus ventajas y desventajas. En el marco de la técnica de optar por incluirse sólo serán considerados como  parte del proceso (y, por tanto, vinculados por la cosa juzgada de los efectos de la sentencia colectiva a dictarse) aquellas personas que así lo soliciten expresamente. Ello siempre y cuando, por supuesto, su situación encuadre en las características del grupo definido por el legitimado colectivo en su demanda.3 (Sobre esta cuestión, al dictar sentencia en "Halabi" la CSJN sostuvo que "la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la  precisa identificación del grupo o colectivo afectado" (considerando 20° del voto de la mayoría). Actualmente la precisa definición del grupo configura un requisito del escrito de demanda (apartado II del Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos aprobado por Acordada CSJN Nº 12/2016). Sobre la relevancia de su estricto cumplimiento debido a la vinculación sistémica que guarda con otros institutos del  proceso colectivo (legitimación, notificaciones, cosa juzgada, entre otras), ver los precedentes de la CSJN “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur c/ Loma Negra Cía. Industrial Argentina S.A. y otros” [CSJ 566/2012 (48-A); CSJ 513/2012 (48-A)/RH1; CSJ 514/2012 (48-A)/RH1], sentencia del 10/02/2015; y “Consumidores Libres Cooperativa Ltda. Prov. Serv. Acc. Como c/ AMX Argentina (Claro) s/  proceso de conocimiento” (Expte. N° CSJ 1193/2012 (48-C)/CS1), sentencia del 09/12/2015.)

         Este sistema tiene la ventaja de incluir en el grupo sólo a quienes realmente se encuentran interesados en participar del litigio colectivo, respetando a ultranza su autonomía individual. Un ejemplo del género puede verse en el acuerdo transaccional resultante de las acciones de clase promovidas por diversos tenedores de bonos de deuda  pública contra la República Argentina ante los tribunales de Nueva York.4 (Caso conocido internacionalmente como “Argentine Bond Class Actions” (http://www.argentinabondseijas.com/).

        Como contrapartida, esta técnica implica el riesgo de excluir de los beneficios de la tutela colectiva de derechos a un gran número de miembros del grupo que por desconocimiento, temor a represalias, falta de incentivo u otros motivos, no quieran o no  puedan solicitar su inclusión en el caso. De modo exactamente opuesto y tal como su nombre lo indica, la técnica de optar por excluirse presume que los miembros del grupo definido por el actor en su demanda desean formar parte del litigio colectivo. Por tanto, se condiciona la exclusión de esas  personas a una manifestación expresa en tal sentido. Este tipo de sistema implica que algunos miembros del grupo pueden ser  beneficiados o perjudicados por la cosa juzgada de los efectos de una sentencia colectiva incluso en supuestos donde, por ejemplo, carecen de conocimiento sobre la existencia del  proceso. Para no violar el debido proceso legal de esas personas, la técnica de optar por excluirse debería conjugarse con un sistema de notificaciones y publicidad acorde con los intereses individuales en disputa.5 (Sobre esta cuestión me remito a VERBIC, Francisco "Publicidad y notificaciones en los Procesos Colectivos de Consumo" , Diario La Ley del 15/04/15; y KALAFATICH, Caren - VERBIC, Francisco "La notificación adecuada en los procesos colectivos" , Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones N° 274, Sept/Oct 2015, pp. 1390-1395)

          Desde otra perspectiva, cabe señalar que la técnica de optar por excluirse es mucho más eficaz para la solución del conflicto y para mejorar los niveles de acceso a la justicia de sectores vulnerables, ya que la inercia de los afectados opera ampliando el tamaño de la clase y permite superar barreras de acceso que obedecen no solo a motivos económicos sino a factores socioculturales de diversa índole. La tendencia general en nuestra región – a mi juicio la más conveniente por permitir avanzar con plenitud las finalidades de este tipo de mecanismos de tutela- es regular los  procesos colectivos presumiendo como principio la representación de todos los miembros del grupo ausentes, salvo aquellos que expresamente manifiesten su deseo de excluirse (técnica o sistema de opt out).

          Esta posibilidad  – verdadero derecho- de salirse del proceso colectivo debe ser entendida no sólo como una herramienta para garantizar el debido proceso (tanto individual como colectivo),6 (En sus “Principios” el American Law Institute considera que el derecho de optar por excluirse debe ser garantizado por los jueces por ser uno de los mecanismos necesarios para asegurar una representación adecuada: “Usualmente, los clientes pueden deshacerse de sus abogados a voluntad. Algunos procesos colectivos afectan esta capacidad. Por ejemplo, los miembros de la clase ausentes no pueden despedir a los  patrocinantes legales de la clase. Tampoco los actores en consolidaciones pueden despedir a los abogados designados por los jueces para asumir roles de conducción, a menos que sea el abogado propio. Debido a que el poder de despedir a los abogados se encuentra afectado, éstos son liberados de la disciplina que impone tal posibilidad. La incapacidad de los clientes para terminar con su representación letrada requiere que las cortes ofrezcan otros medios de escape de las representaciones indeseadas. El mecanismo más común es permitir a los miembros de la clase optar por excluirse de la acción de clase antes de ser vinculados por la sentencia o un acuerdo transaccional” (ISSACHAROFF, Samuel (Reportero General) “Principios del Derecho de los Procesos Colectivos”, ALI-UNAM, 2014, sección § 1.05.j.).  sino también como una derivación del derecho de autonomía individual de los miembros del grupo.7 (En este sentido ver entre otros el trabajo de KENNEDY, John E.“Class Actions: The Right to Opt Out”, 25 Ariz. L. Rev. 3, 79 (1983), donde el autor pone especial énfasis en el reconocimiento del derecho a controlar el propio caso en las distintas facetas que presenta)

         Sin perjuicio de ello, cabe hacer dos aclaraciones importantes. La primera es que el ejercicio de este derecho resulta inviable cuando se debaten situaciones estructuralmente indivisibles, toda vez que el remedio a obtener del Poder Judicial será único y no hay manera de resolver el asunto para unos sin hacerlo para todos al mismo tiempo.8 (Conf. SALGADO, José M. “Certificación, notificaciones, pedido de exclusión y pretensión colectiva  pasiva”, en SALGADO, José M. (Director) “Procesos Colectivos y Acciones de Clase”, Ed. Cathedra Jurídica, CABA, 2014, p. 300, p. 297/298)

          Esto se da entre nosotros, por ejemplo, con la recomposición del daño ambiental en la causa “Mendoza”.9 (CSJN, “Mendoza, Beatriz y otro c/ Estando Nacional y ots. s/ Daños y Perjuicios” (causa M.1569.XL), ver en especial sentencia de admisibilidad del 20/06/2006 y sentencia estructural del 08/07/2008 (acá más material sobre el caso).

         Tampoco puede ser ejercido en supuestos que requieren unidad de decisión, aun cuando se trate de derechos individuales homogéneos. El ejemplo más claro de este tipo de casos está en “Halabi”, donde era imposible acordar una solución sólo para el actor debido a las particularidades que presenta la red de telecomunicaciones.10 (Esta idea de procesos colectivos sobre derechos individuales homogéneos “con unidad de decisión” es desarrollada por SALGADO, José M. “Tutela Individual Homogénea”, Ed. Astrea, 2011. Ver también los votos en disidencia de Argibay, Fayt y Petracchi en el caso “Halabi”) judicial y aplicable al caso concreto) habilita el dictado de distintas sentencias sobre una misma cuestión, incluso contradictorias.

         Ninguna de estas limitaciones, sin embargo, se presenta en casos con pretensiones de inconstitucionalidad contra la Ley Nº Nº 27.426. En efecto, no hay indivisibilidad del objeto y además el sistema de control de constitucionalidad federal argentino (difuso, y aplicable al caso concreto) habilita el dictado de distintas sentencias sobre una misma cuestión, incluso contradictorias.11 (Por supuesto que no se trata de la solución ideal en términos de igualdad, acceso a la justicia y economía  procesal si consideramos que las personas afectadas por la norma son  – de acuerdo con lo informado por diversos medios periodísticos en las últimas semanas- más de 17.000.000. El ejemplo del corralito financiero es una muestra gratis al lado de lo que puede suceder si cada uno de los afectados promueve su caso individual y el sistema de administración de justicia no encuentra una solución adecuada para enfrentar eso. )

         La segunda aclaración es que el ejercicio de este derecho depende de que exista un incentivo suficiente para que los miembros del grupo prefieran excluirse del caso colectivo y llevar adelante todas las acciones que ello supone (contactar un abogado, pagar gastos, perder tiempo). Esto no sucede en casos de escasa cuantía individual, como son por ejemplo aquellos que involucran el cobro indebido de algún cargo en contratos bancarios. Como señalamos en otro lugar “aclaramos esta cuestión ya que en ocasiones el argumento del respeto a la autonomía individual  – utilizado por ejemplo para exigir modalidades estrictas de notificación- puede ser una falacia y convertirse en una excusa  para obturar la tutela colectiva de los derechos del grupo (especialmente en casos de escasa cuantía individual)”.12 (GIANNINI, Leandro J., PÉREZ HAZAÑA, Alejandro, KALAFATICH, Caren, RUSCONI, Dante, SALGADO, José M., SUCUNZA, Matías A., TAU, Matías R., UCIN, Carlota y VERBIC, Francisco “Propuesta de bases para la discusión de un proyecto de ley que regule los procesos colectivos”, RDP 2016-2, apartado 11.7. ) 

           Partiendo de estas breves notas conceptuales, debemos tener en cuenta que el derecho de optar por excluirse del proceso colectivo a fin de transitar el propio camino por vía de un proceso individual u otras alternativas que se consideren más convenientes fue expresamente reconocido por la CSJN en “Halabi” y en todos los precedentes que siguieron su línea.

           En este sentido el tribunal ha sostenido sistemáticamente desde el año 2009 que los miembros del grupo representado por el legitimado colectivo tienen la alternativa de optar  por “quedar fuera del pleito” o bien participar en el mismo como parte o contraparte (para todo lo cual, lógicamente, deben conocer la existencia del proceso y de allí la vinculación inescindible de este derecho con los sistemas de notificaciones y publicidad).13 (CSJN, “Halabi”, sentencia del 24 de Febrero de 2009, Fallos 332:111, considerando 20° del voto de la mayoría: “Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte”)

          Además de su raíz constitucional vinculada, según vimos, con el debido proceso, el acceso a la justicia y la autonomía individual (arts. 18, 43 y 19 CN), el derecho en comentario se encuentra reconocido expresamente en el art. 54 de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) N° 24.240 desde la reforma del año 2008, operada por medio de la Ley N° 26.361. Dicha norma establece en su segundo párrafo lo siguiente: “La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga”. Además, el primer párrafo del mismo artículo 54 de la LDC impone como requisito de los acuerdos transaccionales colectivos en este campo el deber de “dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso”.14 (En el Anteproyecto de Ley de Procesos Colectivos que elaboramos con José M. SALGADO y Leandro J. GIANNINI (publicado en la RDP 2017-1), propusimos regular este derecho del siguiente modo: “ Art. 11. Solicitud de exclusión: En los procesos que involucren derechos individuales homogéneos, una vez dictado el auto de apertura del proceso deberá otorgarse a los miembros del grupo o clase la posibilidad de solicitar quedar excluidos de los efectos que aquel proceso produzca, estableciendo el plazo y modalidad para el ejercicio de ese derecho. Este derecho podrá ser limitado por el juez en aquellos supuestos donde, a pesar de tratarse de derechos individuales homogéneos, las particularidades del caso exijan una solución indivisible del conflicto. La solicitud de exclusión no requerirá fundamentación ni será sustanciada y surtirá efectos desde que sea tenida presente por el tribunal”.)

          También contamos con reciente jurisprudencia que ha interpretado este art. 54 de la LDC señalando una premisa fundamental en la materia. Una premisa que es consistente con la doctrina “Halabi” y con los señalados principios constitucionales: “En todo proceso individual homogéneo en el que puedan existir decisiones individuales diversas a la sentencia colectiva, deben preverse mecanismos para que los interesados, miembros de la clase, puedan ejercer el derecho de apartarse de ese proceso y de esa manera tengan autonomía en sus reclamos”.15  ( Sala II de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial de La Palta en autos “Perea Deulofeu,  Natalia Andrea c/ Laboratorios Andrómaco S.A.I.C.I. s/ Daños y perj. Incump. Contractual (Exc. Estado)” (Expte. N° 121.168), sentencia del 19 de octubre de 2017, considerando VI.)

           Teniendo en cuenta el vacío normativo que existe en la materia, considerando la doctrina “Halabi” y su progenie, el fundamento constitucional del debido proceso y el acceso a la justicia, y la importancia cada vez más creciente de la autonomía individual entendida como el derecho a elegir el propio plan de vida, no se advierten obstáculos interpretativos para aplicar por analogía lo dispuesto por el art. 54 de la LDC a procesos colectivos donde se discutan otro tipo de derechos sustantivos (por ejemplo, previsionales).

           En este sentido cabe recordar que la ausencia de reglas no puede ser una excusa en este campo ya que  – además del juego de los arts. 34 y 36 del CPCCN- el Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos aprobado por la CSJN mediante Acordada N° 12/2016  pone en cabeza del juez el deber de adoptar todas las medidas necesarias para ordenar el  procedimiento: “ XI. DEBERES Y FACULTADES DEL JUEZ. Por la naturaleza de los bienes involucrados y los efectos expansivos de la sentencia en este tipo de procesos, el  juez deberá adoptar con celeridad todas las medidas que fueren necesarias a fin de ordenar el procedimiento”16 ( Resumen de la Acordada CSJN N° 12/2016 acá: https://classactionsargentina.com/2016/04/05/la-csjn-aprueba-por-acordada-un-reglamento-de-actuacion-en-procesos-colectivos-fed/) 

          Finalmente, cabe destacar que la promoción de un proceso individual por parte de un miembro del grupo debería ser entendida como el ejercicio concreto del derecho de optar por excluirse del proceso colectivo. Así lo consideró la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata en el señero precedente a que hicimos mención hace un momento.

           Aun cuando esa manifestación de voluntad no se produzca expresamente en el contexto del proceso colectivo, es evidente que la decisión de avanzar el caso individual no  puede ser entendida de otra manera ya que es principalmente para eso que se reconoce el derecho de optar por excluirse.

           A todo evento, la parte demandada contará con la información necesaria para  presentar en el proceso colectivo y evitar que quienes hayan perdido su caso individual  puedan luego aprovechar de una eventual sentencia colectiva favorable.