En fecha 13/06/2017 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D (CNCom.), en los autos "Fideicomiso Erre s/ liquidación judicial" (1) rechazó el pedido de liquidación de un contrato de fideicomiso que se fundaba en el reclamo de varias personas sobre idénticas unidades funcionales —que correspondían a un patrimonio fideicomitido—.

         El argumento por el que rechazó, en pocas palabras mencionado, se fundaba en que la incertidumbre jurídica que genera la presencia de concurrentes reclamos sobre idénticas unidades funcionales excede con creces la contingencia de lo dispuesto por el art. 1687 del Cód. Civ. y Com. (Insuficiencia patrimonial).

         Del fallo se deduce que no es "insuficiencia" de los bienes fideicomitidos el hecho de que un fiduciario o apoderado, en exceso de sus facultades, efectué cesiones de derecho sobre el fideicomiso y/o escrituras traslativas de dominio en favor de terceras personas con relación a unidades funcionales que se encontraban adjudicadas a los fiduciantes.

         Este fallo, punto de partida de nuestro comentario, nos indaga a pensar sobre los presupuestos que habilitan la liquidación del contrato, sobre el carácter del dispositivo legal y sobre el concepto de insuficiencia patrimonial que requiere el art. 1687 del Código Civil y Comercial (en adelante Cód. Civ. y Com.) para habilitar la liquidación del fideicomiso.

         Para responder estas preguntas, en invertido vuelo, creemos necesario recordar el impacto del nuevo Cód. Civ. y Com. sobre este contrato y las modificaciones que recibe.

         El contrato de fideicomiso —regulado en ocho secciones el cap. 30 del libro tercero ("Derechos Personales"), título cuarto ("De los Contratos en Particular") del nuevo Cód. Civ. y Com.— no recibió cambios profundos en el nuevo cuerpo normativo, sino más bien un aggiornamento pues, en palabras de la comisión redactora, no ha mostrado grandes problemas de interpretación y aplicación, y demostró eficiencia en su aplicación.

         No obstante, específicamente en lo que nos interesa (la liquidación del contrato), el nuevo cuerpo legal determina que la liquidación del fideicomiso por su insolvencia se realizará "por vía judicial" y ese cambio no se trata de un simple remozamiento sino de un cambio radical en cuanto a la forma de liquidar el contrato.

         Recordemos que en el esquema anterior la insuficiencia del patrimonio fideicomitido, en tanto no habilitaba la quiebra del fideicomiso, generaba la liquidación extrajudicial a cargo del fiduciario, quien debía enajenar los bienes y entregarlos el producido a los acreedores conforme el orden de privilegio previsto para la quiebra (2).

         Es decir que se trataba de un proceso "autoliquidatorio" extrajudicial llevado adelante por quien había sido el administrador de esos bienes fiduciarios objeto del contrato.

         Este régimen había sido objeto de severas críticas doctrinarias, pues aparecía como poco conveniente que el encargado de liquidar el patrimonio fuera la misma persona que justamente había administrado los bienes hasta volverlos insuficientes para afrontar los compromisos del fideicomiso. Además, tampoco parecía un acierto que la persona encargada de garantizar el pago de los acreedores sea elegida por los fiduciantes (quienes resultaban ser los destinatarios residuales de esos bienes) y no solo por ello, el fiduciario, por su parte, también podía ser un acreedor más del fideicomiso.

         Por lo demás, la ley no contemplaba plazos, criterios liquidatorios, no contemplaba si debía someterse la liquidación a algún tipo de publicidad, menos si debían seguirse algún criterio en cuanto al régimen de prioridades dependiendo del tipo de acreedores.

         Tampoco establecía el desapoderamiento (como poderosa medida de prevención para el agravamiento de la insolventación) ni ninguna otra prohibición, ineficacia o inhabilitación que evite el agravamiento de esa impotencia patrimonial ni permitía impugnaciones por parte de los acreedores o beneficiarios. En fin, sólo se mencionaba que la liquidación debía ser extrajudicial dejando plena libertad al fiduciario para darle forma al proceso y dejaba nulas posibilidades de injerencia en él a los beneficiarios ni a los acreedores, verdaderos interesados.

         No obstante, debemos apuntar que en algún pronunciamiento judicial se admitió que el procedimiento liquidatorio, a falta de previsión expresa, podía hacerse en forma judicial (3), aunque no se trataba de la regla y ello no implicaba sin más la declaración de quiebra sino simplemente la liquidación judicial del contrato (4).

         De cualquier forma, no queremos ahondar más en las deficiencias de un régimen que hoy es caduco, sino concentrarnos en nuestro régimen actual y, con él, en nuestras preguntas de inicio.

         Como vimos, si bien se mantuvo la prohibición de quiebra para este contrato (con buen criterio, pues solo pueden quebrar las personas y no los contratos), frente a la insuficiencia patrimonial se transmutó de una liquidación extrajudicial (o un proceso autoliquidatorio) a un proceso judicial a cargo de juez competente quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente, esta novedad fue dispuesta en el art. 1687 del Cód. Civ. y Com.

         Ni antes ni ahora la ley aclara si la prohibición de quiebra incluye la prohibición del concurso, entendemos que en tanto el fideicomiso no es una persona jurídica sino un contrato no puede lisa y llanamente quebrar por lo tanto creemos que tampoco podrá concursar.

         Advertimos entonces que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos es el punto de partida para habilitar la liquidación del contrato (tal como fue enunciado el pronunciamiento que comentamos).

         Por lo tanto, uno de los primeros problemas que nos surgen del análisis de la norma es que debemos entender por "insuficiencia", la norma no define ni reenvía a otra normativa a los fines de elucidar que debe entenderse por insuficiencia patrimonial. ¿Acaso se trata de la insuficiencia del art. 1º de la Ley de Quiebras que ha contorneado la doctrina al describir los procesos falenciales o se trata de una insuficiencia distinta?.

         En general la doctrina acepta que la insuficiencia patrimonial debe ser entendida como cesación de pagos. Así se expiden por ejemplo, Kipper y Lisoprawski (5) y también Lorenzetti (6), quien afirma que la voz "insuficiencia de bienes" debe ser interpretada como estado de cesación de pagos en los términos de la ley concursal, aunque debemos apuntar que la doctrina no es pacífica en esto, para algunos autores la insolvencia o estado de cesación de pagos (arts. 1º, 78 y ccs., LCQ) es un concepto que difiere de la mera insuficiencia de los bienes (7) . Para Varni (8), el término "insuficiencia" utilizado por la norma no debe asimilarse al supuesto de "cesación de pagos" de la normativa concursal.

         En tanto el legislador ha decidido emparentar al proceso liquidatorio del fideicomiso con el falencial (resalto la parlaba 'emparentarlo' pues, como veremos, aplica solo en alguna porción), creemos que la insuficiencia patrimonial debe ser entendida como el estado de cesación de pagos al que hace referencia el art. 1º de la LCQ y no con el mero desequilibrio aritmético y menos con situaciones de irregularidad en su funcionamiento como puede ser el fallo que comentamos.

         En este sentido, el estado de cesación de pagos es el presupuesto de objetivo de inicio para el régimen de la falencial, la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 establece que "el estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecto, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los arts. 66 y 69" (9).

         La cesación de pagos es el estado en que se encuentra un patrimonio que se revela impotente para hacer frente por medios normales a las obligaciones que lo gravan y que resultan inmediatamente exigibles, no se trata de un estado transitorio de problemas de encaje ni de un déficit de activos, sino que, como lo señala Rouillón (10), se caracteriza por las notas de generalidad y permanencia. En el sentido de que no importa el número de incumplimientos sino la afectación de toda la situación económica del deudor como una verdadera impotencia patrimonial con algún grado de permanencia.

         La nota de permanencia refiere a un verdadero "estado" que no pueda ser calificado como temporario o pasajero.

         Se trata de un presupuesto objetivo, es decir que son irrelevantes las circunstancias o motivos que llevaron a ese estado. Asimismo, también puede acontecer que el activo sea superior al pasivo y no obstante pueda haber cesación si el deudor no cuenta con medios líquidos fácilmente realizables o no puede recurrir al crédito para hacer frente a sus obligaciones.

         Llegados a este punto, creemos que es un acierto el rechazo de la liquidación en el fallo que comentamos, pues debe juzgarse con la máxima circunspección este supuesto de inicio, no solo por las implicancias que impactan sobre negocio fiduciario, sino porque ante la duda se impone un criterio de interpretación legal: me refiero a la pauta interpretativa del art. 1066 del Cód. Civ. y Com. que sugiere que en orden a la duda sobre la validez del contrato o sobre su eficacia o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto (principio de validez y conservación del contrato).

         Esta necesidad clarificar el estado de cesación de pagos como presupuesto objetivo para habilitar la liquidación del fideicomiso es de suma importancia en esos procesos pues disponer la liquidación de un fideicomiso sin estar cubierto el presupuesto objetivo del que hablamos o tener una mayor lenidad en el criterio interpretativo puede significar abrir la puerta a pedidos liquidatorios abusivos o de mala fe.

         En este punto, la falta de antecedentes en materia de liquidación judicial de fideicomisos, debe ser suplida con la experiencia concursal (a fin de cuentas el Cód. Civ. y Com. remite a estos procesos), la que enseña que muchos pedidos de quiebra han sido prematuros o se han presentado al solo efecto de buscan intimidar al acreedor o agilizar el pago de una obligación por sobre los remedios normales de cobro o incluso han sido lisa y llanamente extorsiva.

         Claro que esa no es la regla, pero los graves efectos que tiene un pedido de quiebra —o de liquidación, en nuestro caso— hacen que deban extremarse los recaudos de admisibilidad.

         Por lo demás, el avance jurisprudencial irá contorneando otras preguntas que quedan abiertas con el nuevo régimen, tales como si el fiduciario debe pedir recursos al fiduciante y beneficiario en forma previa a requerir la liquidación, o quiénes son los legitimados activos para pedirla o si al igual que el acreedor de la quiebra, el acreedor del fideicomiso que pretenda su liquidación judicial debe cumplir con los requisitos del art. 83 de la Ley de Quiebras o si pueden ejercitarse la ejecución individual conjunta o indistintamente con el pedido de liquidación o si la vieja doctrina del plenario "Pombo" (11) (que sigue siendo utilizada por la Cámara Nacional Comercial) debe ser extendida al pedido de liquidación que es seguido de la consignación del pago reclamado (o del cumplimiento espontáneo del contrato).

 (1) LA LEY 25/07/2017, 25/07/2017, 7- AR/JUR/32809/2017. (2) Art. 16. Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes

fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según visiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del art. 24.  (3) Así se resolvió en Expte. 35979/09, caratulado: "Fideicomiso ordinario FIDAG s/ liquidación judicial ". CNCom.- Sala E- 15/12/2010, publicado en elDial.com — AA6D41, 22/07/2011. (4) Debemos tener presente que los tribunales han sido reacios a declarar la quiebra del fideicomiso, así por ejemplo en los autos "Fideicomiso South Link Logistics I s/ pedido de quiebra promovido por Embal System SRL" el Tribunal rechazó el pedido de quiebra formulado por la firma acreedora, con fundamento en las prohibiciones expresas del art. 16 de la ley 24.441. (5) KIPER, Claudio M; LISOPRAWSKI, Silvio V., "Insuficiencia del patrimonio fiduciario y su liquidación en el Proyecto de Código", La Ley, 29/09/2014, 1: AR/DOC/1199/2014 (6) LORENZETTI, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, DE LORENZO, Miguel Federico - LORENZETTI, Pablo (coords.), 1ª ed., t. VIII, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 230. (7) PRONO, Ricardo S. entiende que son conceptos distintos y asocia al concepto de insuficiencia con el desequilibrio aritmético. PRONO, Ricardo S., "Algunas reformas en la insuficiencia patrimonial del fideicomiso", Diario La Ley, 2016-A, año LXXIX nro. 240, ps. 1 y ss. (8) VARNI, Sebastián, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, HERRERA, Marisa - CARAMELO, Gustavo, PICASO, Sebastián (dirs.), 1ª ed., t. IV, libro tercero, Infojus, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, p. 395. (9) Se debe tener presente que la ley no define el estado de cesación de pagos, no obstante el art. 79 de la misma ley establece algunos indicadores de este estado: así reza: Hechos reveladores. Pueden ser considerados hechos reveladores del estado de cesación de pagos, entro otros: 1) Reconocimiento judicial o extrajudicial del mismo, efectuado por el deudor. 2) Mora en el cumplimiento de una obligación. 3) Ocultación o ausencia del deudor o de los administradores de la sociedad, en su caso, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para cumplir sus obligaciones. 4) Clausura de la sede de la administración o del establecimiento donde el deudor desarrolle su actividad. 5) Venta a precio vil, ocultación o entrega de bienes en pago. 6) Revocación judicial de actos realizados en fraude de los acreedores. 7) Cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener recursos. (10) RUILLON, Adolfo A. N., Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, 3ª ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 45 (11) "Pombo, Manuel pedido de quiebra por Gini, Reynaldo S", 29/06/1982, LA LEY 1982-C, 459, IMP 982, 1750, JA 982-III, 406, Colección Plenarios, Derecho Comercial, t. II, 134. Cita online: AR/JUR/ 1614/1982. Este plenario estableció que si el demandado consigna en pago el importe del crédito invocado y se rechaza la quiebra los honorarios, debía pagarlos el deudor y no quién pidió la quiebra.