Abogada. Universidad de Mendoza. Universidad Empresarial Siglo XXI. Post- Grados cursados: -Diplomada en Derecho de Familia. Universidad Champagnat. Post grado en Derecho patrimonial de Familia y Sucesiones. Universidad Nacional de Cuyo. Diplomada  en Violencia. Modalidad On Line. Centro de Estudios Avanzados en Derecho. Doctorando: Doctorado en Derecho de Familia. Universidad de Mendoza.

               Con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación el primero de agosto del año 2.015,  se ha producido un cambio sustancial en diversos aspectos de la realidad jurídica argentina, máxime en el derecho de familia. Entre las reformas en dicha materia, nos centraremos en el momento que marca la extinción de la comunidad de bienes y sus efectos con carácter retroactivo a dicha fecha.

               Para comenzar veremos que la sociedad conyugal se conceptualiza como “la comunidad de bienes y deudas que nace entre los cónyuges a partir de la celebración del matrimonio”. La sociedad conyugal regulada en el Código Civil, se disolvía por muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, divorcio, nulidad del matrimonio y separación judicial de bienes (Font, 2011). Centrándonos en el divorcio vincular, establecía el art. 1306: “la sentencia de divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe”.

                En el Código Civil y Comercial actual, Los/as cónyuges, que rigen sus relaciones de carácter patrimonial por el régimen de comunidad, poseen un conjunto de bienes llamados gananciales que pertenecen a dicha comunidad y que si bien la administración y titularidad pertenece en principio al esposo/a que lo adquirió, al momento de la extinción de la comunidad se dividen por mitades. Por lo que no es un tema menor determinar el momento de extinción de la misma, ya que hasta ese día rige la ganancialidad.

                La normativa vigente en su art. 480 reza “La anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges. Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación. El juez puede modificar la extinción del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho. En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito. En el Caso de separación judicial de bienes, los cónyuges quedan sometidos al régimen establecido en los artículos 505, 506, 507 y 508”.

                Queda claro que la extinción de la comunidad de ganancias tiene efecto retroactivo a la fecha de la notificación de la demanda en el caso del divorcio unilateral, es decir, cuando se le notifica al cónyuge del peticionante de la interposición de la petición de divorcio y de la propuesta reguladora a fin de que se notifique, comparezca y responda. Acto seguido establece la norma en comentario que tiene efecto retroactivo al momento de la presentación conjunta en el caso del divorcio bilateral. Se adopta de esta manera el criterio sostenido según el cual para los efectos de la sentencia de separación de bienes debía recurrirse por analogía a lo normado por el art. 1306 del Código Civil, en su anterior redacción, para los supuestos de divorcio vincular y separación personal (Mazzinghi, Sambrizzi y Perrino). Otra parte de la doctrina entendía, en cambio, que debían retrotraerse los efectos de la sentencia a la fecha de petición (Guaglianone), o incluso llegar en la retroactividad a las fechas de producido el abandono (Belluscio).

                El segundo párrafo se avoca al supuesto de separación de hecho previa a la demanda, estableciendo que los efectos de la sentencia se retrotraerán a la fecha de aquella separación. Esta solución era desde hace mucho tiempo propiciada por parte de la doctrina nacional al entender que obligar a los consortes a mantener el régimen patrimonial matrimonial cuando ya no hay colaboración ni convivencia carecía de fundamento. La norma comentada resuelve de esta manera, frente a la regulación de un divorcio total y exclusivamente incausado, que no ingresarán a la masa común los bienes que adquieran los cónyuges a partir de la separación de hecho, bienes estos a los cuales se los calificaba en doctrina como gananciales anómalos. Al no haber inocente que pudiera participar de los bienes que engrosaron el patrimonio del culpable durante la separación, la reforma opta por excluir a ambos de la participación de dichos bienes al extender los efectos de la disolución de la comunidad de manera retroactiva al día en que comenzó aquella separación, lo que resulta lógico ya que los bienes que los cónyuges adquieren luego, no provienen del esfuerzo común de ambos como dijéramos anteriormente, salvo que fueran producto de la subrogación con otros bienes gananciales existentes con anterioridad a la separación (kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lloveras, 2015).

                 Tal circunstancia tan claramente plasmada en la normativa del C.C.C.N. en la praxis tribunalicia no se vislumbra de la misma manera, ya que los diferentes tribunales provinciales aplican dispares criterios al momento de aplicar el artículo bajo estudio. La diferencia de interpretación judicial se manifiesta en el entendimiento de que para algunos, basta con que alguno de los cónyuges declare una fecha como de separación de hecho, para tomarla al momento de la sentencia y retrotraer los efectos de la extinción a la fecha declarada. A tal efecto la jurisprudencia tiene dicho que “[…] Además, el divorcio extingue la comunidad de gananciales (art. 475 inc.) y lo hace con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda, de la presentación conjunta o de la separación de hecho si precedió al divorcio (art. 480), con lo cual éste es un hecho controvertible que podría generar agravio en estos procesos iniciados por uno de los cónyuges, si antes no lo consensuaron dentro de la propuesta y contra propuesta referidas a la liquidación de la sociedad conyugal y el juez, en vez de diferir su discusión para la etapa de ejecución de sentencia con motivo de la liquidación de la comunidad de bienes, lo fija en la resolución. (Voto Dr. Ferrer y Dra. Zanichelli) ( Expte.: 104/16 - TURKENICZ MARIANO AUGUSTO CONTRA SUSEL CINTIA POR DIVORCIO Fecha: 26/04/2016Tribunal: 1° CÁMARA DE APELACIONES DE FAMILIA - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN Magistrado/s: FERRER - ZANICHELLI – POLITINO).- En otro sentido, se ha interpretado que para considerar extinguida la comunidad de bienes es necesario que ambos peticionantes concuerden con la fecha que declaran de cese de la convivencia. Como así también, ante el silencio de las partes, se deja como tema a conciliar en la audiencia que se fija de conformidad a lo establecido en el art. 438 del CCCN o al ser tema contreversial, a una etapa procesal posterior al dictado de la sentencia de divorcio conforme a las normas procesales de cada provincia.

                   Ante lo ut supra expuesto, adhiero a la interpretación de la norma que considera extinguida la comunidad de bienes, ante la declaración y constatación de una fecha de separación de hecho. Tal como se ha resuelto: Si ambos cónyuges son los causantes de la ruptura matrimonial, ninguno tiene derecho a los bienes adquiridos por el otro después de la separación (conf. doctrina plenaria de las Cámaras nacionales civiles en pleno, 29/9/99, C., G. T. c/ A., J.O LL 1999-F-3) Caso contrario, y ante la duda, dada la relevancia patrimonial que tiene para los cónyuges la fecha de extinción,  los Jueces deberían dictar sentencia declarando extinguida la comunidad de bienes como efecto propio de la sentencia de divorcio, pero postergando la fecha de extinción a un proceso judicial posterior conforme la ley procesal de cada provincia. Afirmar lo contrario, sería oponerse al espíritu de la norma. Para terminar y parafraseando al dramaturgo español Miguel de Unamuno, “El progreso consiste en el cambio” esperemos verlo reflejado en nuestra praxis jurídica