Publicación: http://www.pensamientocivil.com.ar/3024-declaran-autovalente-fallo-competo

DE HACERES Y DECIRES.

  El fallo que comentamos resuelve  la apelación del Asesor de Incapaces N°2 respecto del decisorio de primera instancia que dispuso la inhabilitación de SRM de conformidad con el art. 152 bis CC.

Si bien los autos fueron iniciados vigente el Código Civil, se dictó sentencia ya entrado a regir el Código Civil y Comercial de la Nación, por lo cual acertadamente el Asesor pidió que el decisorio se ajustara a la nueva normativa introduciendo el nombre de la persona, la determinación de la existencia de   restricciones y su extensión, la designación y modalidad del apoyo y las condiciones de validez de los actos jurídicos celebrados por la persona con el apoyo designado, la recaratulación de la causa por restricción y no insanía-curatela. Dicha petición fue ignorado por el inferior.

El planteo recursivo contó con la adhesión por el Asesor de Incapaces n°4 y el Fiscal de Cámara; en tanto que la Defensora General solicito la readecuación del proceso y decisión conforme la normativa vigente en virtud de tratarse de una sentencia posterior a la entrada en vigencia del CCCN, poniendo de resalto que así debió haberlo dispuesto el juez a quo. Por su parte la Defensora Oficial (representante de la apoyo) estimó que se trataba de una mera cuestión terminológica que podría haberse salvado con una aclaratoria.

Sentado así los antecedentes, la Sala dicta sentencia revocando el fallo del inferior con un acertado desarrollo de los cambios de paradigma introducidos en la legislación interna pero -a nuestro entender- no plasmando dichos conceptos en las disposiciones finales del decisorio.

Esto nos obliga a replantearnos en qué medida ha sido comprendido el  mencionado cambio de paradigma, interpelarnos si nuestros decires se condicen con nuestros haceres; en qué medida la adecuación terminológica no termina siendo no más que eso en tanto no se acompañe con disposiciones que se traduzcan en un aporte significativo a la promoción de la persona y su dignidad. En definitiva, que no signifique más de lo mismo.

Así nos adelantamos a expresar que vemos buena intención en la sentencia a comentario, pero no consigue superar la barrera actitudinal respecto de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y su derecho al disfrute de derechos en igualdad de condiciones.

El tribunal superior con acierto estima procedente el recurso citando numerosos y propios precedentes. Reprocha que el inferior no tomó en consideración el modelo social de discapacidad que ha sido incorporado en nuestro ordenamiento con la ratificación de la CDPD de jerarquía supralegal (la Sala no menciona que ha adquirido estatus constitucional por ley 27044), y que ello obliga al reconocimiento por parte del Estado de la capacidad para ejercer por sí los derechos “en la medida de sus posibilidades y el apoyo por parte del Estado en ese proceso”, lo que -dice- significa no incapacitar sino facultar para ejercer por sí y cuáles son los apoyos necesarios. Expresa también que implica pasar de un modelo de sustitución a la recuperación del poder de decisión,  respetando la autonomía de la voluntad y las preferencias. Subrayando que dicho modelo es el que ha adoptado el CCCN (art.31).

El inferior ha incurrido en una aplicación errada del derecho, ya en razón de la jerarquía normativa de la CDPD como en virtud de la aplicación temporal de las leyes conforme el art. 7 CCCN[i], ante lo cual -como lo argumenta la Defensora General- debió solicitar a las partes la adecuación de sus presentaciones a la normativa del CCCN.

Así resulta tan merecedor de reproche la conducción del proceso por parte del a quo como su resultado. No olvidemos que de acuerdo a los principios generales de los procesos que afectan a personas con discapacidad (art. 709CCCN) se impone la oficiosidad. Va de suyo que este es el resultado del desconocimiento del cambio de paradigma introducido por las normas citadas.

La República Argentina, ha adecuado  su legislación civil interna a la norma  Convencional, pero el salto ha de quedar solamente en el papel en la medida que no comprendamos el concepto de capacidad jurídica, que es el tema a evaluar y en su caso a restringir en procesos como este.

Capacidad jurídica es un atributo de la persona humana, importando  la aptitud de toda persona de ser titular de derechos, pero también y en forma conjunta e inescindible, la de ejercer por sí esos derechos. Ante la evidencia de dificultades para el ejercicio se han de tomar las medidas de apoyo que lo garanticen en igualdad con cualquier persona.

La capacidad jurídica es inherente a la persona humana, y hace a su dignidad. No ha de eliminarse en función de los talentos  o habilidades que tenga o no una persona.

La teoría de los derechos humanos se funda en un individuo caracterizado por su “capacidad” para razonar, para sentir, para comunicarse, constituyendo el prototipo de agente moral, sujeto capacitado para participar en la discusión moral. Independientemente de los talentos de la persona, dado que éstos no tienen que ver con la dignidad, no hay mayor o menor dignidad por tener mayor o menor capacidad para razonar, para sentir o comunicarse[ii]

Se trata pues del reconocimiento de la condición de sujeto moral, capaz de tomar decisiones voluntarias sobre si mismo. Para ello debemos despojarnos de patrones preconstituidos de cómo han de ser las conductas o decisiones, desterrar aquello de la “perfecta razón” que planteaba el código de velezano como la medida de lo adecuado y merecedor de aceptación.

No hemos de avanzar en la medida que no logremos despegar en los hechos -y no sólo en la letra- la identificación de la capacidad jurídica de la capacidad mental (Obs. Gral. N°1 Comité CDPD) y en igual medida desprender el concepto de apoyo de la figura arraigada del curador, ello no es otra cosa que comprender que el modelo social veda la sustitución de la voluntad.

Así, todo proceso que lleve a evaluar la capacidad jurídica de una persona ha de ser respetuoso de su dignidad, de su subjetividad, potenciando las capacidades, lo que sólo se logra asumiendo que es ella misma la protagonista de su vida, como sujeto capaz de razonar, sentir o comunicarse, aunque lo haga en otros tiempos o formas.

Una resolución a pesar de realizar un pormenorizado desarrollo conceptual del cambio de paradigma- no logra plasmarlo en tanto que confiere al apoyo funciones de representación y reservando a la persona nada más que el manejo aspectos personales como su higiene.

Si bien acierta el decisorio cuando sostiene que la terminología inadecuada estigmatiza sobre todo cuando se lo hace a través de una sentencia que no se adecua a la “evolución sociojurídica”  del abordaje de la problemática; la cuestión no ha de detenerse en un mero maquillaje. Cambiar los términos no conduce a nada si la sentencia no es capaz de aportar los elementos que constituyan un real “apoyo” en rescate de la capacidad jurídica. La prueba de que el decisorio no cumple el cometido es que si cambiamos la palabra apoyo por curador, la sentencia sigue siendo la misma, en tanto que la incorporación de la advertencia de que se deberá respetar la voluntad de la persona y sus preferencias resulta insuficiente y casi ingenua a los fines perseguidos.

Abonando a lo antes dicho, se visualizan y ponderan elementos contrariando la normativa invocada.

En efecto, se citan informes médicos (psiquiatras) producidos en la baja instancia, en tiempo de regir del CC, de los que resulta que la persona es “autovalente” para su aseo e higiene, que tiene una incapacidad del 90%, claramente aludiendo a una incapacidad laboral, totalmente ajena a la evaluación de la capacidad jurídica desde la perspectiva de derechos e interdisciplinaria tal como exige el CCCN.  No puede pasarse por alto que el informe del perito psicólogo habla de un diagnostico que no es irreversible, sino que con una adecuada estimulación y rehabilitación se promovería la optimización de capacidades, concordante con el derecho reconocido el en art 26 CDPD.

En base a esa mirada fragmentada, con fuerte información medicalizada se construye un decisorio que terminológicamente se adecua al CCCN pero que nada aporta a la promoción de la subjetividad de la persona. Se asignan funciones de representación en cabeza del apoyo para todo acto jurídico, incluso en actos personalísimos como los de otorgamiento del consentimiento informado para prácticas médicas[iii]  en contradicción con la norma superior e inclusive con la interna  (art.7 LSM 26657)[iv]. La Resolución 65/2015 del Ministerio de Salud de la Nación  expresa que “en el caso de las prestación de salud sexual y reproductiva las PcD enfrentan distintos tipos de barreras, tanto físicas como culturales…La discapacidad funcional, intelectual, psicosocial, sensorial cognitiva, no  significa en sí misma una incapacidad jurídica y mucho menos en situaciones relacionadas con el ejercicio de derechos personalísimos como lo es el derecho a la salud….”. Siguiendo a Fernández, tratándose de una persona declarada incapaz ha de replantearse el art. 3 de la Ley 26.130 a la luz del CCCN y la CDPD reinterpretando el articulo “a la luz de la exigencia de adopción de ajustes razonables y a prestación de sistemas de apoyo que posibiliten la prestación del consentimiento informado. La sustitución que la ley 26.130 genera respecto de la persona con discapacidad en el ejercicio de un derecho esencial y personalísimo no es admisible a la luz  la doctrina del consentimiento informado…Y aun en los casos de restricciones, ellas deben haber establecido la designación de un apoyo para el favorecimiento de la toma de decisiones por la persona, caso en el cual tampoco operaría el mecanismo sustitutivo puro de la ley 26.130” [v]

Como corolario de la desafortunada conclusión el fallo llega incomprensiblemente a disponer la restricción para “realizar tareas remunerativas” (sic) contrariando el derecho al trabajo (art. 27 CDPD).

Es evidente que la alzada no ha comprendido que establecer apoyos no significa designar a otro para que represente, realice las tareas o tome las decisiones en las que la PcD encuentre dificultades. El “ajuste” que constituye el apoyo específico para la toma de decisiones, obliga a disponer de la intervención de otra u otras personas que acompañen en el derrotero complejo que trae aparejada la toma de decisiones.

En definitiva, el fallo carga con el vicio que pretende corregir. No se trata de adaptar terminología, sino de buscar la forma de derribar barreras, fundamentalmente actitudinales; de crear alternativas que propicien el desarrollo de capacidades. Por ello concluimos que, no obstante el notable desarrollo argumentativo realizado, el decisorio en comentario visibiliza cuánto aún falta por recorrer para hacer efectivo el goce efectivo de derechos de las personas con discapacidad, adecuando los hechos a las palabras.

[i]OLMO, Juan Pablo Menossi, Ma Paula, “Capacidad Jurídica y salud mental: aplicación del nuevo Código Civil y Comercial con relación al tiempo”, RCCyC 2015(julio) AR/DOC/1588/2015.

[ii] Asis  Roig Rafael de, “Sobre la capacidad” URI/Handle del recurso: http://repositoriocdpd.net:8080/handle/123456789/697

[iii] art. 25inc.d)CDPD “…exigirán a los profesionales de la salud que presten a las personas con discapacidad atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad a través dela capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención de la salud, en los ámbitos públicos y privados…”

[iv] Puede verse asimismo www.msal.gob.ar/images/stories/.../0000000875cnt-protocolo_ile_octubre%202016.p)

[v] FERNÁNDEZ, SILVIA E. “Adolescencia y Salud Mental, Vulnerabilidad y ejercicio de derechos a la luz del principio de autonomía progresiva” RDF 77-155 (D).