SUMARIO:

                 El autor propone desde el conocimiento de la noticia " LE QUITARON UN CRÉDITO HIPOTECARIO POR PADECER DE VIH " (http://www.pensamientocivil.com.ar/3081-le-quitaron-un-credito-hipotecario-padecer-vih), realizar una reflexión critica sobre el suceso discriminatorio e injuriante padecido por las dos personas haciendo un recorrido por la  normativa nacional como internacional, la doctrina y la jurisprudencia llegando a la conclusión de que por la vía analítica que se transite existe  una posición uniforme y de claro rechazo al tipo de conductas discriminatorias como las que ha desplegado el banco.

HECHOS:

            Ha sido noticia en los últimos días la discriminación que sufrieron dos sujetos, usuarias de servicios financieros, a las cuales, luego de aprobársele un crédito hipotecario, se les negó el préstamo, presuntamente, en razón de ser personas con VIH (Virus de la inmunodeficiencia humana).

             Según lo que se ha conocido hasta el momento, a comienzos de año, estas dos personas, lograron la aprobación del crédito hipotecario por parte de la empresa. Cabe aclarar que estas dos adjudicaciones representan casos individuales entre sí. Luego de ello, la entidad bancaria les exigió, como condición para la entrega del dinero, que suscriban un seguro de vida. Por dicha razón, desde la aseguradora indicada por el banco, se les requirió que se efectuaren una serie de estudios médicos. Dentro de ellos, se incluyó el test de VIH.

             Las dos personas afectadas, Manuel y Diego, (solo se conocen sus nombres de pila hasta el momento por resguardo a su intimidad), el primero por negarse a suscribir el consentimiento informado por medio del cual se le informaba que se le requeriría el estudio de VIH, y el segundo por haber dado positivo en dicho test, recibieron la información por parte del banco de que el préstamo había sido cancelado en virtud de que la aseguradora no había aprobado el seguro de vida necesario para el perfeccionamiento del crédito.

            Ante ello, efectuaron numerosas consultas al banco para conocer las causas por las cuales se rechazaba el préstamo originalmente aprobado, ya que tampoco existía una razón clara para la exclusión del seguro de vida. No obstante ello, por parte de la empresa no recibieron más que respuestas poco claras y dilatorias.

           Por dicha razón, Manuel y Diego acudieron a la Fundación Huesped a los fines de solicitar asesoramiento y, posteriormente, demandar al banco.

           De un somero análisis de lo sucedido, encontrándose los dos casos recién en el comienzo de la etapa judicial, podemos aseverar que se tratan de dos situaciones de clara discriminación y violación al derecho de todo consumidor a un trato digno y equitativo, en razón de ser personas con VIH.

BASE NORMATIVA:

           Dentro de nuestro ordenamiento jurídico y en relación al tema planteado, cabe destacar, en primer término, lo dispuesto por nuestra Carta Magna en su art. 42, en donde se recepta el derecho de todo consumidor a recibir un trato equitativo y digno.

           Dicha norma constitucional, ha sido implementada, tanto por el art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, como por los art. 1097 y 1098 del Código Civil y Comercial de la Nación.

            La primer norma mencionada, incorporada por la Ley 26.361 en 2008 a la Ley 24.240, establece que los proveedores (en este caso, la entidad bancaria) deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios, debiendo abstenerse de desplegar conductas que los coloquen en situaciones vergonzantes, vejatorias e intimidatorias.

           Por su parte, nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, por medio de su art. 1097, regula lo atinente al trato digno. Dicha norma, además de hacer una réplica casi idéntica de la primera parte del art. 8 bis antes citado, hace un agregado más que interesante al referirse a que “la dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos”. En relación a ello, cabe destacar el acierto de la remisión, ya que, la dignidad, tal como señala la Dra. Kemelmajer de Carlucci, “es el eje conductor”[1] de diversos documentos internacionales de derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948,  el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,  la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, el Pacto de San José de Costa Rica, entre otros.

           Asimismo, el art. 1098 del CCyCN hace referencia al “Trato equitativo y no discriminatorio” haciendo especial mención a la garantía constitucional de igualdad prevista por el art. 16 de nuestra Ley Suprema.

           El accionar del banco, al no conceder los préstamos, escudándose en que la Aseguradora no aprobó el contrato de seguro que debían suscribir los consumidores, resulta violatorio de la normativa antes mencionada. Negarse a celebrar un contrato, en razón de ser los eventuales co-contratantes personas VIH constituye un trato discriminatorio y que coloca a los sujetos en condiciones “vergonzantes”.

TRATO DIGNO, EQUITATIVO Y NO DISCRIMINATORIO. VISIÓN DE LA DOCTRINA:

           A fin de profundizar sobre las implicancias del trato digno, equitativo y no discriminatorio, es fundamental retomar los conceptos esbozados al respecto por Kemelmajer de Carlucci.

          En primer lugar, la autora mendocina considera conveniente definir los términos “vergonzante, vejatorio e intimidatorio” presentes tanto en el art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor como en el art. 1097 del Código Civil y Comercial de la Nación.

            Según sus palabras, “vergonzante” “es todo aquello que puede resultar deshonroso, humillante, perturbador. Se trata de evitar situaciones que pongan al consumidor en vergüenza, ridículo, absurdo o incomodidad”. A su vez, conceptualiza como “vejatorias” aquellas conductas del proveedor representativas de maltratos, persecuciones, perjuicios o padecimientos. Por último, entiende que “intimidatorio” es aquel comportamiento que infunde temor al consumidor.[2]

            No es necesario aclarar que, en virtud de la amplitud de las definiciones brindadas, son variados los comportamientos que pudieran estar incluidos.

            A modo ejemplificativo, las conductas desplegadas por el banco que hoy nos obligan a este análisis, podrían ser encuadradas como “vergonzantes” o “vejatorias” en razón de que han llevado tanto a Manuel como a Diego a situaciones humillantes y perturbadoras para su persona ya que la negativa del banco a contratar se fundamenta en un determinado estado de salud, que en muchos casos, ya implica un padecimiento en sí mismo para la persona que lo sufre.

             En segundo término, la doctrinaria al referirse a la prohibición de discriminar que surge del art. 1098 del Código Civil y Comercial de la Nación, hace especial hincapié en la dificultad para determinar una conducta como discriminatoria.

             El citado art. prohíbe a los proveedores establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad[3].

              A los fines de coadyuvar en la tarea de precisar a una conducta como discriminatoria, la autora desarrolla alguna de aquellas pautas, a saber:

• “La raza (sin que la mención implique que ese concepto exista
• La religión
• La discapacidad
• La condición social
• La orientación sexual
• La nacionalidad (a veces, disfrazada de domicilio)”[4]

            Si bien Kemelmajer de Carlucci no menciona dentro de las pautas la de ser portador de un determinado virus (podríamos conceptualizarla como condición psicofísica o estado de salud), cabe entender a la lista confeccionada como meramente enunciativa, por lo que podemos concluir que la conducta desplegada por el banco implicó un acto de discriminación. Más aún, a dicha afirmación podemos arribar si tenemos en cuenta que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación instaura un cambio de paradigma, el que surge del Título Preliminar que consagra el denominado “diálogo de fuentes”, el cual obliga al Juez a coordinar las fuentes, de manera que deba aplicar, de manera simultánea, coherente y coordinada una multiplicidad de leyes, tanto especiales como generales, de origen internacional y nacional, que tienen campos de aplicación convergentes.[5] En nuestro ordenamiento jurídico, tal como hemos analizado hasta ahora y sumado a lo que se verá en el acápite “LEGISLACIÓN ESPECIFICA”, contamos con una multiplicidad de normas que nos permiten aseverar que el accionar del banco ha sido claramente discriminatorio.

TRATO NO DISCRIMINATORIO COMO LIMITE A LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD:

              Dentro del derecho privado patrimonial, y aún más específicamente en materia contractual, la autonomía de la voluntad sigue cumpliendo un rol trascendental. Tal es así, que dicho principio se encuentra receptado tanto por nuestra Constitución Nacional (Art. 33) como por nuestro Código Civil y Comercial (Art. 958) al referirse a la “Libertad de Contratación”.

               No obstante ello, la libertad de celebrar un contrato y determinar su contenido no es absoluta. Nuestra Carta Magna, a través de diferentes disposiciones (art. 16, 19, 33, 43) y  los Tratados Internacionales de derechos humanos, reconocen derechos y garantías que obran como un obstáculo a su ejercicio. A su vez, el citado artículo 958 del CCyCN prescribe que la autonomía de la voluntad debe ejercerse “dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.”

              Dentro de los límites a la libertad de contratación, el principio de no discriminación cobra especial relevancia. Además de contar con jerarquía constitucional (art. 16 CN) nuestro Congreso Nacional, por medio de la Ley 23.592, decidió  dar recepción legal a la problemática. Dicha normativa, en su artículo 1 dispone que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.”

              En función de ello, si bien el banco goza de libertad de contratar con determinadas personas y establecer el contenido del acuerdo (como de hecho sucede en la práctica, al ser quien dispone todas y cada de unas cláusulas que se insertan en los Contratos de Adhesión que suscriben sus clientes), dicha autonomía tiene un claro límite que está dato por el trato no discriminatorio que debe observar antes sus eventuales co-contratantes. Sobre todo, si tenemos en cuenta que los vínculos contractuales que estaban a punto de perfeccionarse entre el banco y Manuel y Diego, respectivamente, se trataban de una relación de consumo, en la cual, se considera que, al no encontrarse las partes en pie de igualdad al momento de negociar las condiciones bajo las cuales regirán su contrato, el papel de la autonomía de la voluntad pierde su plena eficacia.

LEGISLACIÓN ESPECÍFICA:

              En relación al caso que nos ocupa (trato discriminatorio a dos personas con VIH) es importante analizar normativa del orden nacional como internacional que se refieren de manera específica a la materia.

              En primer lugar, es dable destacar la vigencia de la resolución N° 37.275 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, por medio de la cual se establece que “no se admitirán en la aprobación de planes de seguros de personas, exclusiones de cobertura relativas a infecciones que resulten consecuencia directa o indirecta del SIDA - Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida.” (Art. 1). Por lo tanto, cualquier rechazo de un seguro de vida por ser un sujeto con VIH, que implique, como en este caso, la posterior perdida de un crédito hipotecario, resulta abusivo y discriminatorio. A consideración de quien suscribe las presentes líneas, dicho estudio no debería ser siquiera requerido, en virtud de lo dispuesto por la citada resolución.

             Por otra parte, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, contamos con la Ley 23.798, la cual declara de interés nacional a la lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida. En dicha normativa, más específicamente en su art. 2, inc. B, se establece que “las disposiciones de la presente ley y de las normas complementarias que se establezcan, se interpretarán teniendo presente que en ningún caso pueda:

b) Producir cualquier efecto de marginación, estigmatización, degradación o humillación”.

             En virtud de lo dispuesto por esta Ley, resulta clara que la intención del legislador ha sido combatir cualquier trato discriminatorio que pudiese llegar a sufrir un ciudadano con VIH.

              A su vez, y dentro de la órbita internacional, podemos observar la vigencia de “Directrices Internacionales sobre el VIH/SIDA y los Derechos Humanos” publicadas conjuntamente por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA. Dentro de dichas normativa, cabe destacar la quinta directriz la cual establece que “Los Estados deberían promulgar o fortalecer las leyes que combaten la discriminación u otras leyes que protegen contra la discriminación en los sectores tanto público como privado a los grupos vulnerables, las personas que viven con el VIH y las discapacitadas, velar por el respeto de la vida privada, la confidencialidad y la ética en la investigación sobre seres humanos, insistir en la formación y conciliación, y aportar medios administrativos y civiles prontos y eficaces”.

             Es decir, tanto en el ámbito nacional como internacional, ya sea por medio de normativas que regulan la temática de manera general o más específicamente, contamos con herramientas legales que tienen como objetivo evitar y sancionar casos como los que estamos comentando.

             La conducta que ha desplegado el banco, teniendo lo dispuesto por la Constitución Nacional, el Código Civil y Comercial de la Nación, la Ley de Defensa del Consumidor, la Ley 23.592, la Ley 23.798, la Resolución  37.275 de la Superintendencia de Seguros de la Nación y las Directrices Internacionales sobre el VIH/SIDA y los Derechos Humanos publicadas conjuntamente por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA, ha resultado violatoria de toda la normativa vigente.

JURISPRUDENCIA:

               En relación al Trato Digno, Equitativo y No Discriminatorio, cabe destacar dos fallos que, si bien constituyen supuestos fácticos diferentes al aquí planteado, son útiles para analizar como la Jurisprudencia de nuestro país se ha posicionado ante graves violaciones a estos derechos elementales.

                En primer término, cabe destacar el fallo “Hertzriken Luciano y otro contra Sanfuentes Fernández”. El caso trata de una pareja de religión judía que decidió alquilar un inmueble con el fin de vivienda. En función de ello, decidió ponerse en contacto con una inmobiliaria y acordar la celebración del contrato cumplimentando el requisito de la garantía. Sin embargo, al tomar conocimiento la propietaria del inmueble de la religión que profesaban los futuros inquilinos, decidió dar marcha atrás con el contrato y negarse a alquilarlo.

                Si bien en primera instancia se rechazó la demanda, siendo condenados incluso a pagar la suma de 50.000 pesos en costas, la Cámara resolvió condenar a la demanda fundamentando, entre otras cuestiones, que “el principio fundamental de igualdad de trato obliga a conceder las mismas ventajas a todos los que estén en iguales condiciones, a menos que se pueda justificar objetivamente su denegación. En el caso se vio afectada la igualdad de tratamiento, no se les dio igual oportunidad a esta pareja, comparativamente con otra que profesara la religión católica.”

             El tribunal arguyó que la libertad de elegir con quien contratar, tiene como limite fundamental, que la negativa a celebrar un negocio jurídico con determinado sujeto, no este fundado en un motivo discriminatorio, violatorio del principio de igualdad receptado en nuestra constitución, como sucedió en el presente caso.

              En segundo lugar, otro fallo que es importante resaltar es “P. D. N. c/ General Paz Hotel S. A. s/ Daños y Perjuicios” de 2016.

               En el presente caso, una pareja, al querer contratar los servicios de un hotel alojamiento, recibió como respuesta una negativa en virtud de ser las personas del mismo sexo, lo que constituye, la conducta adoptada por el albergue transitorio, una clara discriminación en razón de la orientación sexual.

               La Sala H de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, teniendo en cuenta la ratificación por parte del Estado Argentino de los instrumentos de derechos humanos, que desde el año 2010 en nuestro país se encuentra vigente el matrimonio igualitario y la lucha incansable de colectivos LGTB por el reconocimiento de sus derechos, concluyó que la conducta desplegada por el hotel resulta inaceptable y discriminatorio por la resolvió condenar a la demandada.

               Como se expresó precedentemente, si bien los dos fallos reseñados constituyen supuestos fácticos diferentes del caso hoy analizado, constituyen los tres claros casos de discriminación, en los cuales una parte se niega a contratar, en virtud de la religión, orientación sexual o estado de salud que presentan los co-contratantes.

CONCLUSIÓN

               A fin de concluir el humilde análisis del caso planteado, podemos observar que tanto la normativa nacional como internacional, la doctrina y la jurisprudencia analizada mantienen una posición uniforme y de claro rechazo al tipo de conductas discriminatorias como las que ha desplegado el banco.

               Será muy importante seguir de cerca el avance de estas causas y ver cómo, una vez más, la justicia y la sociedad de nuestro país, le ponen freno a estas acciones que no hacen más que generar dolor y retroceso dentro de nuestro pueblo.

 

 

[1] Kemelmajer de Carlucci, Aida, PRÁCTICAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO, Suplemento Especial “Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos, ed. Thomson Reuters LA LEY, año 2015, pág. 242.

[2] Kemelmajer de Carlucci, Aida, PRÁCTICAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO, Suplemento Especial “Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos, ed. Thomson Reuters LA LEY, año 2015, pág. 243

[3] Kemelmajer de Carlucci, Aida, PRÁCTICAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO, Suplemento Especial “Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos, ed. Thomson Reuters LA LEY, año 2015, pág. 245

[4] Kemelmajer de Carlucci, Aida, PRÁCTICAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO, Suplemento Especial “Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos, ed. Thomson Reuters LA LEY, año 2015, pág. 245

[5] Barocelli, Sergio Sebastián y Krieger, Walter Fernando, DERECHO DEL CONSUMIDOR, Colección Código Civil y Comercial de la Nación, ed. El Derecho, año 2015, pág 14.