Diego Oscar Ortiz[1]

“Los cambios se dan de a poco y en el ámbito del derecho, se dan caso a caso, planteo tras planteo, puerta tras puerta, decisión tras decisión”.

1. < >Mecanismos reparatorios

             En el caso a comentar, la petición de la medida cautelar se da en el marco de una acción de daños y perjuicios. Impensado hablar de estos planteos antes de la sanción de la ley 26485 de protección integral. De hecho, posterior a su sanción, los reclamos judiciales no abundan por diferentes motivos (falta de información, la afirmación de la desconexión de las ramas del derecho, sesgos de género, etc)[2]. Por eso aplaudo estos planteos, porque es la apertura de un portón de hierro para otros letrados. Un portón difícil de abrir.

             El art 35 de la ley 26485 es una de las llaves legales de ese portón que habilita la acción conforme los presupuestos generales de la responsabilidad civil. Cabe aclarar que la Legislatura de Mendoza mediante el Decreto Nº 2891, promulgó la Ley 8226 de adhesión a la Ley 26.485.

             La función de la reparación y el fundamento de los rubros a solicitar, en estos casos es diferente.

              Si bien se asocia la interposición de una demanda de daños a cuestiones puramente económicas y patrimoniales, en supuestos de violencia de género, la reparación tiene otros fundamentos como preventivos, docentes, reivindicativos de derechos, el empoderamiento de las víctimas, la sanación de heridas, etc. En este concepto amplio de reparación han contribuido los casos sometidos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos[3].

              Con respecto a los rubros solicitados, en el caso a comentar se reclama en sede civil el daño moral.

              A partir del concepto de rol de género, el daño moral es susceptible a un  nuevo enfoque. Lo es a partir de ser abarcado desde una perspectiva multidisciplinaria, dado que para explicar al juez la génesis del daño no basta el derecho, y se hace necesario recurrir a una pluralidad de enfoques ( otras ramas del derecho, la psicología, los recursos humanos, la sociología, etc)[4].

            El menoscabo a la autoestima surgiría de haber sido despedida por “haber perdido su belleza”, lo que constituye una discriminación basada en el género, al ser discriminada por sus empleadores, por su cambio físico en relación cuando inicio la relación laboral (le extirparon el seno izquierdo, cabeza rapada y ojos desprovistos de cejas y pestañas). Para ejemplificar esta discriminación, al ser mujer no importaba su capacidad de trabajo que nunca fue discutida, sino su aspecto físico. Diferente tratamiento se hubiese dado, en caso de ser un hombre el que estuviese enfermo. Se habla de rol de género para referirse al conjunto de normas establecidas socialmente para cada sexo.

             Con esta acción, no se trata de negar el derecho del empleador de despedir a su empleado, sino de reclamar el daño producido al empleado en la relación laboral. En este caso los motivos del reclamo tienen relación con la violencia de género. El art 4 de la ley 26485 menciona como violencia indirecta contra las mujeres, a toda práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.

            Entre las modalidades de violencia, se menciona a la violencia laboral como aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su permanencia o estabilidad en el empleo, exigiendo requisitos como su apariencia física.

1. Mecanismos cautelares

            Del fallo surgen fundamentos procesales civiles (art 112 del C.P.C.M) y procesales laborales (art 32 del C.P.L) para que el juez conceda la medida cautelar. Pero no está de más destacar que dichos fundamentos se enmarcan en una situación de violencia de género, lo que le da a la solicitud  un cariz diferente. Se menciona como fundamento especifico el art 16 inc e) de la ley 26845, como derecho de las mujeres a recibir protección judicial urgente y preventiva cuando se encuentren amenazados o vulnerados cualquiera de los derechos. Llámese, derecho a la salud.

          Las medidas cautelares en situaciones de violencia de género, son diferentes a las medidas dictadas en el orden civil. La diferencia se da desde el punto de vista de su naturaleza, conceptual, de interpretación, del análisis de cada presupuesto de admisibilidad y en conjunto, etc.

          De los hechos surge la verosimilitud del derecho, es decir la probabilidad de que el derecho exista. De una persona enferma que está en tratamiento, surge palmariamente su derecho a conservarlo. Por otro lado, el peligro en la demora, se refiere al daño irreparable que se produciría en el estado de salud de la actora si se interrumpe la prestación médica.

          El cumplimiento de estos dos presupuestos hacen viable la medida cautelar, en donde el factor tiempo juega un rol preponderante, hay que decidir ya!.   

1. Conclusión

            La problemática de la asignación de un rol de genero a hombres y a mujeres va más allá de una significación social vista de manera abstracta, ya que interfiere de manera palpable y ostensible en la vida laboral, en las pautas de interrelación organizacional, y en la dinámica interna de la empresa , afectando su  funcionamiento, con los consiguientes perjuicios[5].

            Como conclusión, no me cabe duda que este caso va ser uno de los casos señeros o como decimos los abogados, “leading case”, que los letrados usarán en sus escritos para fundar sus peticiones. Un paso más en el reconocimiento de los derechos de las mujeres que involucra a todos los fueros y a todos los integrantes de la sociedad

[1] Abogado ( UBA), Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas ( UBA), Especialista en Violencia Familiar ( UMSA)

[2] Ortiz Diego O, Motivos por los cuales no se demanda por daños en caso de violencia familiar, Cuaderno Jurídico Familia, EL DERECHO, Buenos Aires, pág. 8

[3] Para más información, Beristain, Martin, Diálogos sobre la reparación, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, p. 12

[4] Ahuad Ernesto J, Rol de género, discriminación y daño moral, RDLSS 2013-6-548

[5] Ahuad Ernesto J, Rol de género, discriminación y daño moral, RDLSS 2013-6-548