I. Introducción  [1]

         Este instituto cuyo nacimiento se encuentra en la historia de los derechos anglosajones ha sido motivo de especial ponderación en el derecho comparado. Se ha recorrido mucho camino desde el paso inicial, el dictado en el año 1862 en la Unión Americana de la ley federal sobre tierras no cultivadas donde fueron trazados por primera vez los rasgos básicos del instituto, hasta nuestros días.

          La Comisión Redactora del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, en calidad de Presidente, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, intento aggionar la figura del bien de familia disciplinado en la ley 14.394.

          Expusieron en los Fundamentos del Anteproyecto que: “El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en diversos tratados internacionales. Esto justifica que se dedique un Capítulo especial para la vivienda; el régimen proyectado sustituye al del bien de familia de la ley 14.394. Las modificaciones son importantes, en tanto: (a) se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular del dominio sin familia, atendiendo a la situación, cada vez más frecuente, de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea constituido por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges; (b) la afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida; c) se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente; (d) se prevé expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida en diversos pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una nueva vivienda y mantener la afectación, así como extender la protección a la indemnización que provenga del seguro o de la expropiación; (e) se resuelven problemas discutidos en la doctrina, los cuales son: la situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y si hay remanente se entrega al propietario; la admisión de la retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo autorizan; la inoponibilidad a los créditos por expensas en la propiedad horizontal y a los créditos alimentarios, etcétera”.

          A continuación, analizaremos si se ha logrado tan digno encomío con respecto a la vivienda única, nombre con que actualmente se designa al bien de familia.

 

II. Justificación del análisis desde la mirada del Derecho de Obligaciones y de los Derechos Reales  - 

           El tema en estudio involucra no sólo al derecho civil, sino que incluye áreas de raigambre constitucional, como resulta ser el derecho al acceso a la vivienda.

          Hemos optado por escudriñar a la vivienda o como es denominada en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, “bien de familia”, desde un doble tópico:

a.-) Atañe al campo de las obligaciones pues se torna una excepción al principio que todos los bienes que integra el patrimonio del deudor desempeñan una función de garantía (art.242 [2] y art.743 [3]).

b.-) Si bien el emplazamiento normativo se encuentra en el Libro Primero del Código Civil y Comercial de la Nación, el análisis de su naturaleza compete a los derechos reales. Resulta el lugar apropiado para establecer si es una hipótesis de propiedad especial.
 

           Por otro lado, se encuentra vinculado, también, al derecho de familia pues los motivos de tutela del grupo cercano al propietario hallan su basamento en los principios de tal rama del derecho.
 

III. Fundamento constitucional- 

          Su protección constituye una tarea que el legislador no puede soslayar. Los constituyentes de 1853 no incluyeron en la Constitución Nacional normas directamente protectoras de la familia, como hace gala en la actualidad el derecho comparado. Dicha ausencia normativa expresa, encuentra sustento en dos motivos, a saber: la época en la que fue dictada esta Carta Magna, y en que el otorgamiento de rango constitucional de la familia recién se plasmo en las Constituciones de México de 1917 y de Alemania (Weimar) de 1919. No obstante, se puede afirmar que como la familia constituye un instituto de derecho natural los derechos que se encuentran vinculados a su figura se encontraban bajo el amparo del artículo 33 de la Constitución Nacional [4].

           La reforma constitucional de 1949, realizada durante el primer gobierno de Juan Domingo Perón, se unió a la postura internacional que brindó jerarquía constitucional a la familia, incluyendo en el artículo 37, inciso 2, apartado 3 de la siguiente manera: “El Estado garantiza el bien de familia conforme a lo que una ley especial determine”[5].

          En la reforma de 1957, se incorporó una cláusula a continuación de 1853, el artículo 14 que se identificó como 14 bis. Este artículo enuncia los denominados “derechos sociales”, que se otorgan a determinadas categorías de personas, ya sean trabajadores dependientes, sindicatos o beneficiarios de la seguridad social. La norma cuenta con tres párrafos, cada uno de los cuales expone una categoría de derechos: el primero se refiere a los derechos del trabajador en relación de dependencia, el segundo a los derechos de las asociaciones gremiales, y el tercero a la seguridad social. Se torna imperativo el tercer párrafo, pues especifica: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”[6].

           Presenta diversas consecuencias este precepto constitucional. Por ejemplo, señalamos la imposibilidad de derogar a través de una reforma futura la facultad de afectación de la vivienda única al régimen de tutela que brinda el Código Civil y Comercial por parte del titular del dominio que no posee familia. En efecto, como consecuencia del principio de progresividad[7], no resultaría pertinente retrotraerse al sistema de la ley 14.394 que exigía la concurrencia de por lo menos un miembro familiar.

           En el año 1993 se establece un acuerdo entre el peronismo y el radicalismo, denominado “Pacto de Olivos”, a través del cual se determinan los puntos a reformar de la Constitución Nacional. Rápidamente, el Congreso aprobó la ley 24.309 que convocó a la Convención Constituyente. En el año 1994 los constituyentes se reunieron en Santa Fe y Paraná, donde finalmente, se sanciono la última reforma constitucional. Es menester mencionar que el artículo 14 bis se mantuvo sin modificación alguna, como así también que allí se reconoció jerarquía constitucional a los tratados internacionales enumerados en el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, donde se consigna que los mismos “…deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…”. Su importancia radica en que muchos de estos documentos internacionales receptan disposiciones referidas a la protección integral de la familia[8].

La garantía al régimen del bien de familia goza, entonces, de jerarquía constitucional.
 

IV. Antecedentes históricos  - 

         Se torna conveniente distinguir entre los sucesos que ocurrieron en lugares foráneos y vernáculos

IV.A. Antecedentes extranjeros

         La institución del Bien de Familia encuentra sus orígenes en el derecho anglosajón, en la figura denominada “Homstead”[9]. Ésta tiene su primera aparición en el año 1839, sin embargo se consagra a nivel legislativo en el año 1945 en la Constitución del Estado de Texas, donde fue incluida una cláusula en la que se protegía cierta porción de tierra perteneciente al jefe de familia, la cual combinaba la inembargabilidad y la inejecutabilidad como características fundamentales. Posteriormente fue incorporada por los demás Estados Federales.

         A mediados de la primera década del siglo XX, se gestó a partir de la Constitución Mexicana del año 1917, el denominado “constitucionalismo social”, que plasmó la consolidación del instituto de la unidad económica familiar. Se sancionó la protección de la familia en base a un patrimonio familiar específicamente protegido, como resulta la vivienda.

         Dicha corriente fue recepcionada con beneplácito en diferentes leyes, constituciones y códigos. En Europa, Francia creó una ley sancionada en el año 1909 en la cual se establece la posibilidad de constituir, en beneficio de la familia, un bien inembargable por créditos anteriores. Posteriormente, en el año 1940 en Alemania, se crearon dos tipos de Bien de Familia, a saber: el de la vivienda y el de la explotación familiar. Su constitución se llevaba a cabo a través de concesiones por parte del Estado; en caso de que el beneficiario no lo habitara, no lo explotara o lo hiciera de una manera inadecuada, el concedente podía expulsarlo, pero previamente debía indemnizarlo como si se tratara de una compra. Se torna menester mencionar también, la Constitución de Weimar, principalmente el art. 10 inc. 4 y el art. 115 en los cuales se plasma: el derecho de la tierra, la distribución de la misma, la colonización interior y bienes de familia, la indisponibilidad de la propiedad del suelo régimen de viviendas y la inviolabilidad del domicilio. Por otro lado, en Suiza, la mentada institución fue incorporada en el Código Civil del año 1907; sin embargo, en la práctica no se ha creado ningún patrimonio familiar. En Italia existe el llamado “fondo patrimonial” mediante el cual se destinan determinados bienes muebles e inmuebles, o títulos de crédito para hacer frente a las necesidades de la familia. El mismo no puede enajenarse o gravarse, salvo que exista un acuerdo entre cónyuges, previa autorización judicial. Tampoco resulta susceptible de ejecución por deudas con fines extraños a las necesidades de la familia. En el artículo 47 de la Constitución Republicana Española del año 1931, se limitó la institución en favor de los campesinos y pescadores, estableciendo su tutela en relación al patrimonio familiar inembargable y, al mismo tiempo, exceptuándolo de toda clase de impuestos.

          En Latinoamérica, cabe mencionar al Código Civil Brasileño, el cual legisla sobre el Bien de Familia, siendo éste aplicable a inmuebles cuyo valor no supere determinado tope y cuyo destino sea el de la vivienda familiar. Éstos están exentos de ejecución por deudas posteriores a su afectación y por impuestos que lo graven. La Constitución Cubana disciplina la propiedad familiar estableciendo que la misma debe recaer sobre una finca rústica que tampoco exceda determinado tope y, al mismo tiempo, sea imprescindible para la vivienda y subsistencia de ésta. Resulta inembargable, inalienable y está exenta de impuestos siempre que se cumpla con ciertos requisitos, a saber: que se la cultive, habite y explote. En consecuencia, se torna una institución en favor de los campesinos. Por otro lado, el Código Mexicano, faculta a los acreedores alimentistas incapaces a exigir judicialmente su constitución cuando el alimentante esté en peligro de perder sus bienes por una mala administración.

IV.B. Antecedentes patrios

         En nuestro país, mucho tiempo antes de la consagración constitucional del bien de familia, se dictaron diversas normas que instituyeron regímenes para la defensa y expansión del patrimonio inmobiliario de la familia.

         Ha sido en los regímenes agrarios donde, por primera vez, nuestra legislación vinculó la propiedad con la familia. Se sancionaron numerosas leyes de arrendamientos rurales, tales como: la ley 13.246 según la reforma del decreto-ley 2188 del año 1957, que impuso la indivisibilidad en la explotación por continuación del contrato de arrendamiento o de aparecería rural, en caso de muerte o de imposibilidad física del primitivo locatario o aparcero; o la ley 14.451 que creó para los adquirentes del inmueble que, hubieren estado sometidos a las leyes de prórroga de arrendamientos y aparcerías rurales, un régimen particular que impuso la indisponibilidad, la explotación directa y la indivisibilidad hereditaria de dichos predios.

         Siguiendo al Derecho francés, se sancionó en 1915 la ley 9677 de Casas Baratas. La Comisión Nacional de Casas Baratas presentaba la función de dirigir, fomentar y controlar la construcción de casas higiénicas y baratas en la Capital Federal y territorios nacionales, destinadas a ser vendidas o alquiladas a jornaleros o empleados de bajos sueldos con familia, a quienes se los eximía del pago de la contribución territorial por el término de 10 años y se los favorecía con un derecho sucesorio especial. No se establecía la inembargabilidad.

         Casi simultáneamente, el Congreso Nacional sancionó la ley 10.284 conocida como “Ley del hogar”, dentro del subtítulo “amparo y donación a la familia argentina”. Dicha normativa presentó todos los caracteres del homestead o bien de familia, incorporando, además, normas de donación de tierras vacantes del Estado. Sin embargo, tuvo una vigencia reducida, pues no fue reglamentada legislativamente y, al mismo tiempo, el tope máximo que establecía (diez mil pesos) resultó estrecho en relación al proceso inflacionario argentino.

         Posteriormente dieron a luz otras leyes que consagraron algunos caracteres del bien de familia, tales como: la ley 12.636 o la ley 13.995; concluyendo finalmente con la sanción de la Ley N° 14.394 que se ocupó de su regulación entre otros temas. La misma constituyó un gran avance para el derecho argentino.

 

V. Fundamentación - 

        Su finalidad radica en proteger la morada de una persona y, eventualmente, la de su entorno familiar. La postura tradicional de erigir la protección de la familia como único fundamento del bien de familia margina la operatividad del instituto [10], especialmente ante la nueva fisonomía que presenta el Código Civil y Comercial. El enfoque de su fundamentación debe centrarse en la necesidad de sustento y de vivienda de todo ser humano, más aun cuando esta última resulta reclamada por los tratados internacionales [11].

 

VI. Naturaleza jurídica- - 

          Diversas teorías han sido expuestas en aras de dilucidar su naturaleza jurídica[12]: fundación familiar, dominio imperfecto, condominio de indivisión forzosa, instituto suis generis y, desde una óptica muy original, dominio con límites mayores[13].

          Sin lugar a dudas se trata de una propiedad especial. Afirmar que es un instituto suis génesis equivale en el fondo a desconocer las verdaderas características de la vivienda única. No se torna posible encuadrar sin más los nuevos institutos en viejos odres que se remontan al derecho romano.

 

VII. Ubicación legislativa  - 

          Ha resultado regulado en el Libro Primero, Título III, Capítulo 3. Se lo ha disciplinado dentro de la teoría general de los bienes. Se ha estimado adecuado emplazarlo allí dada la fisonomía particular que presenta. No olvidemos que algunos de sus rasgos característicos radican en la inembargabilidad y falta de enajenación relativa.

           Aplaudimos su incorporación al Código Civil y Comercial. Sin embargo, nos preguntamos si no hubiese resultado más atinada su regulación dentro del Libro IV (Derechos Reales) por tratarse de una propiedad especial, tal como hiciera el Anteproyecto con respecto a la propiedad indígena.

 

VIII. Legitimado activo - 

           El tema se encuentra regulado en el artículo 245 del Código Civil y Comercial [14].

           La afectación no es automática; y la protección solo opera con la manifestación expresa de voluntad del propietario del inmueble, ya sea por acta ante el Registro de la Propiedad Inmueble, por escritura pública y en ciertas jurisdicciones, por intervención judicial. Se requiere, en la hipótesis de condominio, la conformidad de todos los cotitulares. La doctrina casi en forma unánime enfoca su atención en la persona humana; no obstante, han surgido novedosos puntos de vistas que entienden que debe ser extendida la legitimación a la sociedad familiar[15].

           Se torna posible que sea ordenada la afectación por acto de última voluntad: el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.

 

         Cabe, por último, que el juez ordene la afectación a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. Vemos en ello la influencia del derecho de familia en busca de la protección de los más vulnerables.

 

IX. Beneficiaros  - 

           Resultan tutelados por el régimen legal, de acuerdo al artículo 246 del Código Civil y Comercial, el siguiente elenco: a. el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes; b. en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente.

           Se torna pertinente indicar que en el primer estamento no se especifica límite de grado. En cambio, se otorga la protección hasta el tercer grado de colateralidad en el segundo elenco.

           Se constata, entonces, que hay dos núcleos de beneficiarios en el Código Civil y Comercial: el primero, más íntimo, cercano y vital, y, el segundo, más lejano por la colateralidad.
 

X. Requisito de habitabilidad  - 

           En orden de encontrar la respuesta adecuada se torna necesario interpretar el artículo 246 [16] con el artículo 247[17].

           Si se tratara del supuesto de que coincidiera la calidad de legitimado activo para la afectación y de beneficiado en el único titular registral, se requiere que él mismo habite el inmueble. Si hubiese otros beneficiados, deviene suficiente que uno de ellos more en tal lugar. Igual solución debe predicarse para los condóminos.

           Si versare sobre la situación de un beneficiario o varios que sean exclusivamente parientes colaterales del constituyente, se requiere insoslayablemente que todos ellos convivan en la vivienda afectada.

            Al rogarse la inscripción de la afectación, se requerirá una declaración jurada del constituyente de que la vivienda es habitada efectivamente, total o parcialmente. Si la habitación efectiva cesara posteriormente, el acreedor deberá acreditarlo al pretender la desafectación judicial (art. 255, inc. d), para lo cual será prueba fundamental la constatación notarial o judicial.

 

XI. Inmueble  - 

         Por supuesto, su objeto recae sobre un inmueble, por naturaleza y por accesión física, pudiendo incluirse a los de destino, si concurren al sustento del beneficiario o de su entorno familiar.

         El artículo 244 del Código Civil y Comercial de la Nación reza que puede afectarse un inmueble destinado a vivienda por su totalidad o hasta una parte de su valor. Hubiese resultado más razonable imponer un máximo, cuya determinación debería ser efectuada por las autoridades locales, que al ser superado no se permitiese la mentada afectación.

         Conviene destacar que solo cabe afectar un solo inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse constituido como vivienda única el primero.

         El artículo 256 [18] ha contemplado la posibilidad de afectación de un inmueble rural: remite a las regulaciones locales poniendo como condición que no se exceda la unidad económica.

Se ha excluido, sin lugar a dudas, a los muebles.

 

XII. Subrogación  - 

         La cualidad que goza la vivienda afectada se traspasa al objeto que la sustituye, ya sea otro inmueble, ya sea la indemnización o precio obtenido por ella (artículo 248[19]).

          Este precepto incorpora a la legislación tuitiva de la vivienda el instituto de la subrogación, reclamado constantemente por la doctrina y la jurisprudencia, ya que no se encontraba previsto en la ley 14.394.

           El reconocimiento de protección jurídica a la sustitución por un nuevo inmueble, recepta una realidad fáctica que se relaciona principalmente con la movilidad de la familia y/o del sujeto que voluntariamente se benefició con la tutela de su vivienda [20]. Los individuos optan por cambiar su domicilio permanente obedeciendo a diversos motivos, ya sean económicos, sociales, culturales, de salud, de seguridad, etc.; por lo tanto, al no admitir la figura, se vulneraría el derecho constitucional de la persona a la vivienda, e implicaría una suerte de condena o constreñimiento del deudor que se vería compelido a permanecer indefinidamente en un mismo lugar. No admitir la subrogación real resultaría disvalioso, pues éste no vulnera los derechos de los acreedores en tanto que para ellos la situación no varía, pues lo que antes de la sustitución del bien estaba fuera de sus posibilidades de ejecución, continuará en las mismas condiciones en el nuevo inmueble.

           El artículo en cuestión adopta una redacción similar a la prevista en el Proyecto de 1998[21], cuerpo altamente encomiable por la relevancia de los juristas que lo redactaron. El Código actual extiende el alcance de la subrogación, no solo a la vivienda adquirida en sustitución o a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización (vgr, incendio), sino también a los montos correspondientes al precio de la enajenación.

           La norma omite fijar características cualitativas o cuantitativas en relación a la vivienda que se adquiere en sustitución. Aquella falta de previsión normativa encuentra sustento en lo dispuesto por el art. 244[22], en orden a que éste tampoco reseña valores o cualidades a tener en cuenta para la afectación del bien: la tutela beneficia al constituyente tan solo por el hecho de que el bien presente como fin su vivienda. Bajo tales premisas, la única condición que debe observarse para que opere la subrogación, es que el nuevo inmueble esté destinado a la vivienda, con prescindencia total de su avalúo[23].

          En el régimen de protección ponderado, el nuevo bien inmueble adquirido por el titular beneficiario, se encontrará afectado desde la fecha primera, con idénticos efectos. La continuidad del régimen tuitivo de la vivienda se extiende desde el lapso que va desde la realización del bien afectado hasta su sustitución por otro.

           En otras palabras, la intención del legislador consiste en la subsistencia de protección del régimen sobre el importe recibido hasta que sea reinvertido en la adquisición de una nueva vivienda.

XIII. Efectos – 

           Consiste su principal consecuencia en transformar el inmueble, en principio, en un bien inalienable, inembargable e inejecutable.

            Se torna necesario ponderar tal protección con respecto a las obligaciones del dueño o de los condóminos nacidas antes o después de la afectación.

            Con respecto al primer supuesto, los acreedores de título anterior gozan de la facultad de ejecutar el inmueble por resultarles un acto inoponible [24]. Es decir, desde su perspectiva, es como si no existiese.

            Con respecto a la segunda hipótesis, el principio radica en que no le es posible a los acreedores de título posterior agredir la vivienda afectada, por lo tanto podrán embargar el inmueble pero no le resultará posible ejecutarlo [25]. Quedan exceptuados las hipótesis previstos en el artículo 249 del Código Civil y Comercial: a. obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble; b. obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el artículo 250; c. obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda; d. obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.

            Se ha acentuado la tutela de los beneficiaros, pues el mismo artículo 249 no faculta a los acreedores, que no poseen el derecho de requerir la ejecución, poder embargar la vivienda ante la presencia de sujetos activos con título anterior, aun en el caso de subasta judicial, ya sea provocada en ocasión de una ejecución individual o colectiva. Si existiese algún remanente, una vez satisfecho los acreedores a los cuales le resulta inoponible la afectación, el saldo debe ser entregado al propietario del inmueble [26].

          El Código establece aquí una excepción al principio general, en función de garantía, que tienen los acreedores sobre todos los bienes del deudor, afectados al cumplimiento de sus obligaciones y que constituyen la garantía común [27] (conocida, también, bajo el nombre de prenda).
 

XIV. Frutos  - 

          El artículo 251 [28] del Código Civil y Comercial establece la embargabilidad y ejecutabilidad de los frutos que produzca el inmueble, en la medida en que no sean indispensables para satisfacer las necesidades del grupo familiar.

          El Código sigue parcialmente el artículo 39 de la ley 14.394 [29] y suprime la limitación de un máximo embargable del 50% de los frutos. Es decir, que el legislador ha estimado prudente, dada la materia involucrada, no establecer porcentuales. La traba del embargo o su denegación dependerá de si resultan indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios; por ende, el magistrado deberá ponderar cada caso en particular. En el supuesto de que no lo sean, se permite el embargo de la totalidad. Se entienden que comprende los frutos naturales, civiles e industriales.

 

XV. Actos de disposición  -

          En atención a la tutela que brinda este régimen especial el legislador se ha ocupado de detallar los requisitos para que puedan celebrarse actos jurídicos a través del artículo 250 [30] del Código Civil y Comercial:
 

a) Mejoras o legados: No le resulta posible al dueño o a los condóminos constituir a la vivienda afectada como objeto de tales actos jurídicos mortis causa. El único caso permitido consiste en que favorezcan a los beneficiados que integran el elenco del artículo 246 [31] del Código Civil y Comercial.

b) Transmisión o afectación del inmueble como objeto de un derecho real de garantía: Debe obtenerse la conformidad del cónyuge o del conviviente. Se torna menester recurrir al arbitrio judicial si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida.

Dicho artículo ha suprimido la referencia a causas graves o de manifiesta utilidad que se encontraba presente en el artículo 37 de la ley 14.394[32]. Esto puede interpretarse como una cierta morigeración de la rigidez de parámetros para que el juez otorgue el permiso. Tal aseveración no impide la necesidad de dictamen del Ministerio Público, en su caso, en aras de verificar que el acto se justifique por el interés de la familia.
 

XVI. Gratuidad  - 

           Se han incorporado normas específicas al cuerpo de derecho común para evitar que los aspectos económicos impidan la afectación de la vivienda.

a) Impuesto sucesorio: se encuentra exenta de tal tributo. El artículo 252, primer párrafo, impone como condición que la transmisión mortis causa sea a favor de los beneficiarios mencionados en el artículo 246 [33] y no resulte desafectada en el plazo de cinco años [34].

b) Constitución e inscripción: los trámites y actos relacionados a tales conceptos no pueden ser objetos de impuestos y tasas. Verbigracia, no podría aplicárseles los timbrados ordinarios de los Registros locales de la Propiedad Inmueble (art.252, párrafo segundo [35]).

c) Actuación de la autoridad administrativa: Los funcionarios o empleados que integran la Administración Pública deben asesorar, informar o prestar su colaboración de manera gratuita a los interesados que se apersonen a fin de concretar los trámites relacionados con la constitución, inscripción y cancelación de la afectación (art.253[36]). Tal manda se aplica de manera especial a los miembros de Registros de Propiedad Inmueble, lugar que le compete la verificación del trámite de afectación de la vivienda única.
 

XVII. Honorarios  - 

          Se ha tratado de poner un límite común en todo el territorio de la República Argentina en materia de honorarios y evitar la invasión de un ámbito que le compete de manera propia a las legislaturas locales.

           De acuerdo al artículo 254 del Código Civil y Comercial [37], los honorarios de los profesionales intervinientes en el trámite de constitución no pueden ser superiores en conjunto al uno por ciento de la valuación fiscal.

            En cambio, se ha elevado el tope en las hipótesis de transmisión hereditaria de la vivienda afectada y de concursos preventivos y quiebras. No se torna posible que los honorarios excedan el tres por ciento de la valuación fiscal.

 

XVIII. Aspectos registrales- 

          El artículo 244 [38] del Código Civil y Comercial remite a las modalidades que admitan las regulaciones locales. Cabe mencionar, por ejemplo, al acta registral, -el procedimiento se realiza directamente en el Registro de la Propiedad Inmueble- y a la escritura pública.

         La prioridad temporal se encuentra sujeta a los preceptos que conforman la ley nacional del registro inmobiliario (ley 17.801). En consecuencia, la prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y número de la presentación asignado a los documentos. Se aplica, según los casos, el régimen de prioridad directa o el de reserva de prioridad indirecta. Si la afectación se instrumenta en escritura pública, se aplica la retroactividad, y si se solicita por la vía administrativa en el Registro de la Propiedad Inmueble, se retrotraen los efectos a la fecha de rogación.

          Se tornará indispensable presentar la documentación necesaria para efectuar la afectación, a saber: el título de propiedad del inmueble a afectar, los documentos identificatorios del constituyente y, en caso de nombrar beneficiarios, la documentación que acredite el vínculo exigido por la ley (art. 246), aunque no es requisito esencial tener familia para lograr la protección. Las disposiciones registrales locales determinaran los requisitos formales.

        El Código establece el requisito de la inscripción de la afectación en el Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente a la ubicación de la vivienda. Ello responde al principio general que confiere oponibilidad de los derechos reales respecto a terceros a partir de su inscripción registral (art.1893[39]). El efecto principal de la afectación del inmueble radica en tornarlo insusceptible de ejecución. La protección que concede la inscripción del bien de familia, en un régimen de publicidad registral, surge de la “posibilidad de conocer” que gozan los sujetos que no sean partes, resultando oponible a los terceros interesados de buena fe.

       La registración del bien de familia tiene efectos meramente declarativos[40].

 

XIX. ¿Qué ocurre en sede falencial? - 

            No ha sido regulado en la ley 24.522 las consecuencias de este instituto en la quiebra. No se encuentra mencionado expresamente el art. 108 LCQ; sin embargo, se torna posible encuadrarlo dentro de los incisos 2 [41] y 7[42] de este plexo normativo.

            Tal omisión ha sido suplida por el artículo 249 del Código Civil y Comercial: “En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo”. En otras palabras, cabe que solamente los acreedores que les resulta inoponible el régimen de la vivienda afectada requieran la realización del inmueble.

            Se ha seguido la línea jurisprudencial [43]que autoriza al síndico a subastar el bien, satisfacer el crédito de las acreencias nacidas en un plazo anterior al hito tanta veces mencionados de constitución, formando una masa separada, y entregar al fallido el remanente, si lo hubiere; se le permite a este último adquirir con esos fondos un inmueble que goce de la protección que brinda el bien de familia con efecto retroactivo.

            Por último, resulta útil recordar que la Corte Suprema de la Nación ha indicado que si los titulares de los créditos verificados, legitimados a solicitar la desafectación, no exhiben interés alguno en ello, el síndico se encuentra impedido para peticionar la liquidación de la vivienda[44].
 

XX. Presencia de normas especiales - 

           Resulta un punto que merita una ponderación especial. El artículo 244, primera parte, determina: “Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales”[45].

           La parte subrayada del precepto remite a la posible existencia de normas que brinden cierto tipo de tutela, que no necesariamente debe recaer sobre el núcleo familiar. Se encuentra un ejemplo ilustrativo en el artículo 744 [46] del Código Civil y Comercial.

           No hay duda que resulta competente para sancionar tales disposiciones especiales el Congreso de la Nación, a cargo de la redacción definitiva de los códigos sustanciales (Art.75, inciso 12, CN[47]).

             La incertidumbre se origina en relación a la facultad de las legislaturas locales. Por ejemplo, el artículo 2 de la ley 14.432 de la Provincia de Buenos Aires reza: “Todo inmueble ubicado en la Provincia de Buenos Aires destinado a vivienda única, y de ocupación permanente, es inembargable e inejecutable, salvo en caso de renuncia expresa del titular conforme los requisitos de la presente Ley”. Debemos aclarar que no requiera para la protección que brinda afectación alguna en el Registro de la Propiedad Inmueble[48].

           Nos inclinamos por la postura que hace prevalecer la norma nacional frente a las eventuales regulaciones que pueden dictar las legislaturas locales. De otro modo, podrían arribarse a distintas soluciones, dependiendo de la circunstancia de que jurisdicción local se tratara. La determinación de las excepciones del poder de agresión de los acreedores resulta una labor delegada en el Congreso Nacional, como ha aseverado la Corte Suprema de la Nación [49].

           No podemos dejar de citar la opinión del prestigioso magistrado Juan José Guardiola, miembro de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, que ha ponderado la situación desde la perspectiva de los derechos reales: “La automaticidad del beneficio, haciendo oponible erga omnes sin necesidad de inscripción alguna (el que se haya designado por decreto reglamentario a la Dirección Provincial del Registro como autoridad de aplicación nada significa en concreto) un supuesto de hecho desconocido, tal como es que se trate de una vivienda de ocupación permanente, configura una inmunidad que en opinión de muchos entre los que me incluyo, es irrazonable (art. 28 CN) en cuanto viola el sistema publicitario de situaciones jurídicas, favoreciendo la clandestinidad y la mala fe procesal. No obstante, aun cuando se entendiera ello viable, el sobrepaso de la voluntariedad y publicidad que exige la afectación como bien de familia, lejos está de venir impuesto por los estándares constitucionales y convencionales de protección de la vivienda y es materia propia de la legislación común nacional, sin perjuicio de la interpretación que de la misma se efectúe en clave constitucional (ver conclusiones de lege data puntos 1 a 3 de las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 2005, Comisión 4) o de su reforma en el marco de reparto de competencias instituido por nuestra ley fundamental (Griboff de Imahorn Analia “Nuevo fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que declara la inconstitucionalidad....” LLCórdoba 2003-1095)”, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, “Cesar, Angel Luis y Rinaldi, Silvia Mabel s/ concurso preventivo”, 30 de Septiembre de 2014, La Ley Online, AR/JUR/49935/2014.
 

XXI. Desafectación- 

        La afectación no se encuentra sujeta a tiempo determinado, pues subsiste hasta tanto no se presente alguna de las causales reconocidas para su cese. El artículo 255 del cuerpo de derecho común establece, de manera taxativa, aquellas situaciones a través de las cuales procede la desafectación y cancelación de la inscripción, cuya principal característica radica en que los efectos cesan respecto de todos los sujetos.

        La desafectación –al igual que la afectación-, procede mediante la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble; y, puede efectivizarse por acta registral, por oficio o por acta notarial[50] . Se presenta un paralelismo en cuanto a las formas.

        El texto contempla los supuestos de desafectación y cancelación que veremos a continuación:

a) a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente: La desafectación reviste el carácter de voluntaria, por ende, se torna requisito de la misma el asentimiento del cónyuge o conviviente del constituyente; este requisito responde a un intento por preservar a esos beneficiarios de actitudes del propietario que resulten intempestivas, negligentes o que desatiendan el interés familiar. La conformidad del cónyuge resulta necesaria tanto para el caso en el que el inmueble afectado sea ganancial o propio, y aún cuando se haya optado por el régimen de separación de bienes. Dicho inciso contempla expresamente los problemas suscitados bajo la vigencia de la ley 14.394 cuando mediaba la oposición del cónyuge (y ahora también del conviviente) pues determina que será decidido judicialmente, al igual que las hipótesis en donde falta, es incapaz o tiene capacidad restringida.
 

b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos: Aquí se ha optado por eliminar a la “autoridad competente” (Registro de la Propiedad Inmueble) presente el art. 49, inc. b de la ley 14.394[51]. Se ha delegado tal responsabilidad de manera excluyente en el “órgano judicial” quién deberá resolver los supuestos de disconformidad.

 

c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior: Se ha considerado que el Código asimila la desafectación a un acto de administración [52], pues establece que si el inmueble está en condominio bastará con la petición formulada por la mayoría de los cotitulares para producir el cese de dichos efectos. Tal exigencia se aparta de los lineamientos que disciplinan al condominio, debido a que la disposición material de la cosa común requiere la conformidad de todos los condóminos [53]. Al igual que en el inc. b, será obligación del órgano judicial resolver los supuestos de disconformidad.
 

d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en el Capitulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios: Nos encontramos en presencia de un inciso amplio, ya que no se enumeran particularmente a los sujetos con legitimación activa para peticionar la desafectación, y porque cada caso será resuelto en mérito al análisis de la subsistencia o no de los recaudos previstos. El principio general del ejercicio abusivo de los derechos resulta relevante, ya que brinda solución adecuada a las hipótesis donde el inmueble exceda notablemente las necesidades del deudor y su familia [54].
 

La muerte del constituyente no acarrea per se la desafectación del inmueble, sino que para que ello ocurra se torna menester la de todos los beneficiarios.
 

e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada en el Capitulo, con los límites indicados en el artículo 249: Dicho artículo encuentra su fundamento en el límite al ejercicio de derechos individuales sobre bienes previstos que contempla el art. 240[55]. La utilidad pública que da lugar a la expropiación prevalece sobre el interés privado protegido; el fundamento radica en lograr la desafectación a través de la expropiación para evitar que la afectación al régimen entorpezca la procedencia de la misma.

Debemos recordar que las cualidades de la vivienda protegida se ven transferidas a la indemnización dada como consecuencia de la expropiación, gracias a la virtualidad de la subrogación real.

La reivindicación implica que existe, en cabeza de otra mejor persona, el derecho real de dominio.

El poder de agresión de los acreedores ya ha sido explicado líneas arriba [56].

 

XXII. Conclusiones- 

          Al realizar el análisis del instituto desarrollado en éstas páginas, nos propusimos dilucidar la cuestión acerca del cumplimiento de los objetivos y fundamentos propuestos por la Comisión Redactora del Anteproyecto. Como hemos ponderado, el nuevo régimen tuitivo contempla no solo las disposiciones de la ley 14.394, sino también los aspectos reclamados por la doctrina y la jurisprudencia nacional. El régimen del Código de protección de la vivienda, regulado en el Capitulo 3, arts. 244 al 256, Título III, del Libro Primero, reemplaza de manera satisfactoria al bien de familia disciplinado, antaño, en los arts. 34 a 50 de la ley anteriormente mencionada. A su vez, recepta la denominada “constitucionalización del derecho privado”; considerando diversos tratados de derechos humanos [57], y reflejando de esta manera la protección de la persona humana por medio de los derechos fundamentales.

          El derecho, como ciencia jurídica, debe adecuarse a los cambios sociales, políticos, económicos y culturales manifestados a través del progreso; es por ello que el legislador tuvo en cuenta las exigencias que demanda la sociedad en el ámbito de protección de la vivienda. Bajo tales órdenes de ideas, procedió a un cambio de paradigma; amplió régimen tuitivo, en aras de garantizar el derecho fundamental de la vivienda a toda persona humana, aceptando -por ejemplo- la denominada “familia unipersonal”.

          En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires, en 2005, se estableció de lege lata, que “la protección constitucional de la vivienda beneficia no sólo a la familia sino a la persona humana en su individualidad”. La vivienda tiene para el individuo un gran valor, no solo patrimonial, sino esencialmente extrapatrimonial: en el plano material, le brinda amparo a su integridad física; jurídicamente, constituye el espacio que garantiza la efectividad de los derechos de la personalidad; y en el plano moral, configura su esfera de intimidad. Es por ello que se afirma la necesidad de contar con un espacio benemérito y seguro a través del cual los individuos puedan desarrollarse de manera eficiente y digna.

            El Código Civil y Comercial ha respondido eficazmente a dichas exigencias que plantea el Tercer Milenio reconociendo la jerarquía del acceso a la vivienda como un verdadero derecho humano.

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TANZI, Silvia y FOSSACECA, Carlos Alberto (h), “La inoponibilidad en el Código Civil y Comercial”, La Ley Online, AR/DOC/4525/2014.

 

Notas - 

[1] Dedicado a los profesores Oscar Ameal, Silvia Y.Tanzi, Pablo M.Corna y Carlos A.Mahiques, quienes siempre han auspiciado la intervención de estudiantes de derecho en la investigación jurídica y al estimado Emiliano C.Lammana Guiñazu quien lanzará el reto en la Cátedra de Obligaciones Comisión G, Turno Mañana, de la Pontificia Universidad Católica Argentina sobre la necesidad de la interacción doctrinal entre profesores y alumnos.
[2] Artículo 242 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los integran”.
[3] Artículo 743 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Bienes que constituyen la garantía. Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia”.
[4] Artículo 33 de la Constitución 1853/60: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. Cabe indicar que la reforma llevada a cabo en 1994 no suprimió el precepto transcripto.
[5] El Dr. Sampay –uno de los propulsores de dicha Carta Magna- explicó que la inclusión del bien de familia y de la unidad económica familiar eran “los objetivos mas revolucionarios del siglo”, ya que “un patrimonio irrenunciable e inembargable constituye la base de todo progreso y la suma de condiciones elementales para la existencia de un hogar digno, protegido de desastres eventuales”.
[6] Las palabras en negrita no pertenecen al original.
[7] El principio de progresividad consiste en la imposibilidad de disminuir las ventajas adquiridas que brinda el ordenamiento jurídico con respecto a la tutela de los derechos humanos.
[8] Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25 y 16), Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 6), Convención Americana de Derechos Humanos (art. 17) , Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11.1), Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (art. 5º, inc. e], III), Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14, inc h]), Convención de los Derechos del Niño (art. 27), Pacto de San José de Costa Rica (art. 17).
[9] Éste vocablo está compuesto por la palabra “home” que significa casa u hogar, y por el vocablo “stead” que significa sitio o lugar. En su acepción restringida, hace referencia al domicilio; y por otro lado, en su noción más amplia, indica los bienes generales de la familia.
Según Adolfo Buylla, respondía a un criterio cristiano, moral y humanitario de amparar eficazmente, dentro de las condiciones de la propiedad, al deudor de buena fe que por no haber podido cumplir con sus obligaciones en tiempo oportuno, sufría el accionar de gente despiadada o usurera que le arrebataba todo (BUYLLA, Adolfo, “El Homestead”, rev. De la Administración, t.II, 3°. época, pág. 474).
[10] LAFAILLE, Héctor - ALTERINI, Jorge Horacio. Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales. Buenos Aires, La Ley – Ediar, 2010. Tomo III, pág.79.
[11] Artículo 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”. (la negrita no pertenece al original).
[12] CIFUENTES, Santos. “El bien de familia. Fundamentos y naturaleza jurídica”. La Ley Online, AR/DOC/2731/2004, Punto II.
[13] LAFAILLE, Héctor - ALTERINI, Jorge Horacio. Ob.cit. Tomo III, pág.92.
[14] Artículo 245 del Código Civil y Comercial: “Legitimados. La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente.
La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida”.
[15] Véase ALTERINI, Ignacio Ezequiel. “El bien de familia frente a la empresa familiar”. La Ley Online, AR/DOC/7657/2010.
[16] Artículo 246 del Código Civil y Comercial: “Beneficiarios. Son beneficiarios de la afectación:
a) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes;
b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente”.
[17] Artículo 247 del Código Civil y Comercial: “Habitación efectiva. Si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble. En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble”.
[18] Artículo 256 del Código Civil y Comercial: “Inmueble rural. Las disposiciones de este Capítulo son aplicables al inmueble rural que no exceda de la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales”.
[19] Artículo 248 del Código Civil y Comercial: “Subrogación real. La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio”.
[20] “Resulta aconsejable que la ley supere la omisión actual y prevea expresamente la sustitución, fijando claramente los requisitos y límites dentro de los cuales resultaría admisible, con el fin de no lesionar los derechos de los acreedores” (BRUSTIA, Diana L. y KRASNOW, Adriana, XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 2005).
[21] Artículo 238 del Proyecto de 1998: “La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada, o a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización”.
[22] Artículo 244, primera parte, del Código Civil y Comercial de la Nación: “Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales”.
[23] MESQUIDA, Silvina M. y KOON, Lucila, “La protección de la vivienda en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Revista de derecho de Familia y de las Personas, LL, año VI, núm. 10, p. 61.
[24] Véase para el concepto de inoponibilidad, TANZI, Silvia y FOSSACECA, Carlos Alberto (h), “La inoponibilidad en el Código Civil y Comercial”, La Ley Online, AR/DOC/4525/2014.
[25] Artículo 249, primera parte, del Código Civil y Comercial de la Nación: “Efecto principal de la afectación. La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación. La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción”.
[26] Artículo 249, última parte, del Código Civil y Comercial de la Nación: “Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva. Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble. En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo”.
[27] Artículo 743 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Bienes que constituyen la garantía. Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia”.
[28] Artículo 251 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Frutos. Son embargables y ejecutables los frutos que produce el inmueble si no son indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios”.
[29] Artículo 39 de la ley 14.394: “Serán embargables los frutos que produzca el bien en cuanto no sean indispensables para satisfacer las necesidades de la familia. En ningún caso podrá afectar el embargo más del cincuenta por ciento de los frutos”.
[30] Artículo 250 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Transmisión de la vivienda afectada. El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista en este Capítulo. Si el constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente”.
[31] El artículo 246 del Código Civil y Comercial se encuentra transcripto en la nota nro:18.-
[32] Artículo 37 de la ley 14.394: “El “bien de familia” no podrá ser enajenado ni objeto de legados o mejoras testamentarias. Tampoco podrá ser gravado sin la conformidad del cónyuge; si este se opusiese, faltare o fuere incapaz, sólo podrá autorizarse el gravamen cuando mediare causa grave o manifiesta para la familia”.
[33] Como se ha dicho, el artículo 246 del Código Civil y Comercial se encuentra transcripto en la nota nro:18.-
[34] Artículo 252, primer párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación: “La vivienda afectada está exenta del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la República, si ella opera a favor de los beneficiarios mencionados en el artículo 246, y no es desafectada en los cinco años posteriores a la transmisión”.
[35] Artículo 252, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación: “Los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción de la afectación, están exentos de impuestos y tasas”.
[36] Artículo 253 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Deberes de la autoridad de aplicación. La autoridad administrativa debe prestar asesoramiento y colaboración gratuitos a los interesados a fin de concretar los trámites relacionados con la constitución, inscripción y cancelación de esta afectación”.
[37] Artículo 254 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Honorarios. Si a solicitud de los interesados, en los trámites de constitución intervienen profesionales, sus honorarios no pueden exceder en conjunto el uno por ciento de la valuación fiscal. En los juicios referentes a la transmisión hereditaria de la vivienda afectada y en los concursos preventivos y quiebras, los honorarios no pueden exceder del tres por ciento de la valuación fiscal”.
[38] Artículo 244, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación: “La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario”.
[39] Artículo 1893 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Inoponibilidad. La adquisición o transmisión de derechos reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente. Se considera publicidad suficiente la inscripción registral o la posesión, según el caso. Si el modo consiste en una inscripción constitutiva, la registración es presupuesto necesario y suficiente para la oponibilidad del derecho real. No pueden prevalerse de la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real”.
[40] Declaración unánime, de lege lata, efectuada en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Buenos Aires, en el año 2005.
[41] Inciso 2 del artículo 108 de la ley 24.552: “Bienes excluidos. Quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo anterior:… 2) los bienes inembargables”.
[42] Inciso 7 del artículo 108 de la ley 24.552: “Bienes excluidos. Quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo anterior:… 7) los demás bienes excluidos por otras leyes”.
[43] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, Sala I, "Kipperband, Jacobo v. Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires", 3 de Febrero de 1997, La Ley Online (AR/JUR/4756/1997), comentado por Alejandro Borda, “Un gran avance”.
[44] “6°) Que la legitimación del síndico no se extiende a la actuación respecto de bienes que, como en el caso, no han sido objeto de desapoderamiento por encontrarse excluidos por leyes especiales (art. 108, inc. 7° de la ley 24.522), dado que la inscripción del inmueble como bien de familia es anterior al período de retroacción establecido por el art. 116 de la Ley de Concursos. 7°) Que lo resuelto por el a quo traduce un nítido apartamiento de lo dispuesto en el art. 38 de la ley 14.394 en cuanto declara la oponibilidad del bien de familia aun en caso de concurso o quiebra, ya que la tutela legal, de base constitucional, sólo cede frente a los acreedores con derecho a obtener la desafectación. Siendo disponible el derecho que les atribuye la ley 14.394 para agredir el inmueble inscripto como bien de familia, carece el síndico de atribuciones para enervar los efectos de una renuncia u omisión en la que no se encuentra comprometido el orden público”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Baumwohlspiner de Pilevski, Nélida s/quiebra”, 10 de Abril de 2007, http://www.csjn.gov.ar/, captado 15 de Julio de 2016.
[45] La negrita no pertenece al original.
[46] Artículo 744 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Bienes excluidos de la garantía común. Quedan excluidos de la garantía prevista en el artículo 743: a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos; b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor; c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación; d) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado; e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de los artículos 2144, 2157 y 2178; f) las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica; g) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; h) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes”.
[47] Artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional: “Corresponde al Congreso:… Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina: así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados”.
[48] El artículo 3 de la ley 14432 indica que “A fin de gozar con el beneficio de inembargabilidad e inejecutabilidad, los inmuebles tutelados por la presente Ley deberán constituir el único inmueble del titular destinado a vivienda y de ocupación permanente, y guardar relativa y razonable proporción entre la capacidad habitacional y el grupo familiar, si existiere, conforme los parámetros que determine la reglamentación”.
[49] “9. Que, en consecuencia, para decidir sobre la validez de las normas "sub examine", corresponde considerar si es la Nación o son las provincias las que tienen competencia para legislar en la materia.
Desde sus primeros pronunciamientos esta Corte ha resuelto que las relaciones entre acreedor y deudor sólo pueden ser objeto de la exclusiva legislación del Congreso de la Nación, en virtud de la delegación contenida en el antiguo art. 67, inc. 11 (actual art. 75 inc. 12) de la Constitución Nacional (Fallos: 322:1050, considerando 7° y sus citas). Ello alcanza -obviamente- a la forma y modalidades propias de la ejecución de los bienes del deudor (Fallos: 271:140, último considerando). Más aun, cuando el Tribunal examinó leyes que excluían del embargo a ciertos bienes (por razones que calificó "de humanidad"), consideró que las normas dictadas por el Congreso Nacional constituían, por la materia que regulaban y por el hecho de haberlas sancionado aquél, preceptos de fondo, o sustantivos, destinados a regir las relaciones entre acreedor y deudor y, por consiguiente, normas generales del derecho civil establecidas en virtud del poder conferido por el artículo constitucional citado "supra" (Fallos: 138:240, 244, 245). Esto es así porque al atribuir la Constitución al Congreso la facultad de dictar el Código Civil, ha querido poner en sus manos lo referente a la organización de la familia, a los derechos reales, a las sucesiones, a las obligaciones y a los contratos, es decir, a todo lo que constituye el derecho común de los particulares considerados en el aspecto de sus relaciones privadas (Fallos: 156:20, 36, 37). No debe extrañar -entonces- que esta Corte haya declarado que las normas de la ley 14.394 que instituyen el bien de familia eran de derecho común, sin que a ello obstara lo preceptuado en el art. 14 bis, última parte, de la Constitución Nacional (Fallos: 245:21). En igual sentido, Fallos: 267:142. Como lo ha declarado el Tribunal, las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación y no les está permitido dictar los Códigos después de haberlos sancionado el Congreso, precepto que no deja lugar a duda en cuanto a que todas las leyes que estatuyen sobre las relaciones privadas de los habitantes de la república, sean personas físicas o jurídicas, al ser del dominio de la legislación civil y comercial, están comprendidas entre las facultades de dictar los Códigos fundamentales que la Constitución atribuye exclusivamente al Congreso (Fallos: 150:320, 326). Determinar qué bienes del deudor están sujetos al poder de agresión patrimonial del acreedor -y cuáles, en cambio, no lo están- es materia de la legislación común, y, como tal, prerrogativa única del Congreso Nacional, lo cual impone concluir que no corresponde que las provincias incursionen en ese ámbito. Ese poder ha sido delegado por ellas a la Nación al sancionarse la Constitución y esta distribución de competencias no podría alterarse sin reformar la ley fundamental. Con las ya citadas normas cordobesas se ha pretendido alterar ese diseño constitucional e invadir el terreno en el que corresponde a la Nación dictar las normas. Por eso debe declararse su invalidez (art. 31 de la Constitución Nacional). 10. Que para sustraer al derecho civil el ámbito individualizado precedentemente el a quo recurre a un uso extensivo del concepto de "seguridad social", según el cual la regulación de la inembargabilidad de la vivienda pertenecería a esta última. Cabe -en primer lugar- interrogarse sobre por qué dicha normativa tendría esa pertenencia, en tanto que la relativa a la inembargabilidad de otros bienes seguiría integrando el derecho privado tradicional. No procede una interpretación estrechamente literal del art. 14 bis, último párrafo, de la Constitución Nacional. En efecto, si bien esa norma vincula "la defensa del bien de familia" con la obligación del Estado de otorgar "los beneficios de la seguridad social", no puede postularse que toda norma que tenga esa finalidad pertenecerá, sin más, al derecho de la seguridad social, mentado en el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional. Del mismo modo, no podría sostenerse que toda norma que busque "la protección integral de la familia" (fin también mencionado en el art. 14 bis, Constitución Nacional) pertenece a aquella rama del derecho. De seguirse ese criterio, partes enteras del derecho civil dejarían de integrarlo porque están inspiradas -precisamente- en aquella finalidad tuitiva.
Lo adecuado es sostener -más bien- que cada rama de la legislación debe intentar plasmar -de conformidad con su propia naturaleza y técnica- los objetivos que la ley fundamental detalla, sin que ello implique la pérdida de su autonomía”, Corte Suprema de la Nación, voto mayoritario, “Banco del Suquía c. Tomassini, Juan C.”, 19 de Marzo de 2002, La Ley Online, AR/JUR/709/2002.
[50] FLAH, Lily R. y AGUILAR, Rosana I., en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 2014, Tº I, pág.848.
[51] Artículo 49, inciso b, de la ley 14.394: “Procederá la desafectación del "bien de familia" y la cancelación de su inscripción en el Registro Inmobiliario:… A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el "bien de familia" se hubiere constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente resolverá lo que sea más conveniente para el interés familiar”.
[52] Artículo 1994 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Asamblea. Todos los condóminos deben ser informados de la finalidad de la convocatoria y citados a la asamblea en forma fehaciente y con anticipación razonable. La resolución de la mayoría absoluta de los condóminos computada según el valor de las partes indivisas aunque corresponda a uno solo, obliga a todos. En caso de empate, debe decidir la suerte”.
[53] Artículo 1990 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Disposición y mejoras con relación a la cosa. La disposición jurídica o material de la cosa, o de alguna parte determinada de ella, sólo puede hacerse con la conformidad de todos los condóminos. No se requiere acuerdo para realizar mejoras necesarias. Dentro de los límites de uso y goce de la cosa común, cada condómino puede también, a su costa, hacer en la cosa mejoras útiles que sirvan a su mejor aprovechamiento”.
[54] Ver antecedentes judiciales: “Cuenca, Daniela”, 14/4/2004. LL, 2004-F, 822, en el cual la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires determinó que no solo se encuentran infringidas las normas y disposiciones de la ley 14.394, sino también el art. 1017 del Código velezano sobre el ejercicio abusivo de los derechos. Por ende, dichos supuestos no deben ser resueltos eliminando el derecho, sino el abuso. Atendiendo a la idea de “equidad” propició que “previo a disponerse la desafectación del inmueble como ‘bien de familia’, luego de producida la realización del mismo e integrado al precio, deberá destinarse de él una suma equivalente al 20% a afectos de la adquisición de un nuevo inmueble que se reputa ajustado a la actual situación económica de la beneficiaria protegida, otorgando a la misma un término de sesenta días contados a partir del momento en que quede expedita aquella suma a fin de proceder a la desocupación del inmueble que actualmente habita, plazo dentro del cual la interesada deberá formalizar los trámites necesarios a efectos de presentar el nuevo inmueble, al cual deberá trasladarse la inscripción como ‘bien de familia’. El excedente será reenviado a la quiebra e incorporado a proyecto de distribución para ser destinado al pago de los dividendos concursales”.
[55] Artículo 240 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”.
[56] Véase Punto XIII, Efectos.-
[57] Ver la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 17) , el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11.1), la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (art. 5º, inc. e], III), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14, inc h]) y la Convención de los Derechos del Niño (art. 27).