En fecha 18 de Agosto de 2016 la CSJN dictó sentencia de mérito en la causa: “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/  Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”

 (Expte. Nº FLP 8399/2016/CS1), confirmando parcialmente la decisión de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata que en fecha 7 de Julio de 2016 había anulado las Resoluciones Nº 28/2016 y 31/2016 que establecieron un nuevo régimen tarifario para el servicio de gas natural en la República Argentina 

El voto de Lorenzetti y Highton de Nolasco

 (al cual adhirieron, según su voto, Rosatti y Maqueda), rechazó en primer lugar los agravios del ENA vinculados con la competencia territorial del Juzgado Federal actuante (ver la orden inhibitoria del otro Juzgado, rechazada por la Cámara platense, acá). Sobre este aspecto señaló que

"el recurrente no rebatió adecuadamente el fundamento del tribunal a quo relativo a que las cuestiones de competencia resultan admisibles solo cuando quedan trabadas con anterioridad al dictado de la sentencia en la causa que las motivan, lo cual no ocurrió en el caso en tanto la solicitud de estos autos por parte de la titular del juzgado de aquel fuero fue recibida con posterioridad al dictado de la sentencia definitiva por  parte del juez federal de La Plata" . (considerando 9º).

Luego, en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 16 de la ley 48 sostuvo que correspondía "delimitar los alcances de la presente sentencia. En tal  sentido, el Tribunal adelanta su conclusión respecto de que la decisión que aquí se adopta se limita -por las razones que se desarrollarán a continuación- exclusivamente a los usuarios residenciales del servicio"  (considerando 10º).

Para arribar a esa conclusión el fallo analizó los requisitos de procedencia de las acciones colectivas. Primero consideró cumplidos los que exigen "un hecho único  susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos"   y una  pretensión "concentrada en los 'efectos comunes' para todo el colectivo, es decir, la necesidad de audiencia previa ( … ) Al respecto debe repararse en que las resoluciones impugnadas alcanzan a todo el colectivo definido en la demanda" (considerando 11º).

Pero luego sostuvo que "por el contrario, el recaudo de estar comprometido  seriamente el 'acceso a la justicia' -cuyo cumplimiento, según se expresó en 'Halabi' (Fallos: 332: 111), resulta ineludible para la viabilidad de una acción colectiva que tenga por objeto la defensa de intereses individuales homogéneos- no se encuentra cumplido respecto de todos los miembros del colectivo cuya representación se pretende asumir" (considerando 12º).

La decisión afirmó en este sentido que "solo en relación al mencionado colectivo  [los usuarios residenciales] cabe aquí presumir una posición de mayor vulnerabilidad frente al efectivo cumplimiento de la garantía constitucional señalada (considerando 13, 4° párrafo del precedente "Halabi" citado). A este respecto, el Tribunal ha resaltado en diversos precedentes la importancia del proceso colectivo como una forma de garantizar el acceso a la justicia, valor que cobra especial importancia en este supuesto toda vez que el costo que significaría demandar individualmente supera claramente el beneficio que cada uno de dichos usuarios podría obtener de la sentencia dictada en la causa respectiva. Una interpretación que restringiera a este grupo la posibilidad de demandar de manera colectiva en este caso equivaldría lisa y llanamente a negar efectividad a la tutela constitucional frente a un acto lesivo"  (considerando 12º). 

Sobre esas premisas se sostuvo también que "respecto del resto de los usuarios (no residenciales) no se ha demostrado, ni resulta de manera evidente de las constancias de autos, que el ejercicio individual de la acción no aparezca plenamente  posible en atención a la entidad de las cuestiones planteadas (sentencia de esta Corte en la causa FMZ 82203891/2012/1/RH1 'Sociedad Rural Río V c/ AFIP s/ ordinario', dictada el 4 de agosto de 2016). Esta circunstancia impide tener por corroborada, con una certeza mínima, que se encuentre comprometida la garantía de acceso a la justicia que, conforme a la doctrina sentada en el precedente citado, resulta necesaria para habilitar la vía intentada respecto de tales usuarios, por lo que los efectos de esta sentencia no pueden alcanzarlos" (considerando 13º) (el fallo"Sociedad  Rural Río V"  está disponible acá).

Se advierte entonces que la sentencia rechazó parcialmente la acción colectiva y dejó afuera de los beneficios de la decisión a gran parte del grupo (todos los usuarios "no residenciales") representado por los legitimados colectivos.

Esto fue realizado de oficio por el tribunal y en ausencia de agravios por parte del ENA, quien consintió el modo en que fue definida la clase y nada dijo sobre el requisito de "ejercicio individual no justificado" que aplicó la decisión para restringir el alcance de los efectos de su sentencia (el REF del ENA no contiene argumento alguno sobre cuestiones procesales vinculadas con la procedencia de la tutela colectiva de los derechos afectados, ver  acá).

Cabe señalar también que esta exclusión de parte del grupo representado por los actores se fundó invocando un criterio jurisprudencial (el de la causa "Sociedad Rural  Río V  ") con las siguientes características:

(i) Imprevisibilidad para las partes, ya que fue establecido en un fallo dictado dos semanas atrás (el mismo día en que la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata concedió con efecto devolutivo el REF ahora resuelto, ver  acá).

(ii) Afirmado a mayor abundamiento, ya que la demanda en aquel caso fue rechazada por defectos probatorios vinculados con la alegada confiscatoriedad que significaba para los asociados de la actora no poder aplicar el ajuste por inflación en sus  balances contables (ver considerandos 2º y 6º de dicha sentencia).

(iii) Establecido en un caso tributario y no de consumo, donde por tanto no resultaba aplicable la excepción al requisito de afectación del derecho individual de acceso a la justicia que la Corte estableció en "Halabi" (y ratificó en sucesivos  precedentes) en los siguientes términos:

"Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud  o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos 

. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la  sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta" ("Halabi", considerando 13º, énfasis agregado).

Esos sub-grupos que quedaron afuera del alcance de la sentencia por esta cuestión procesal bien pudieron haberse considerado representados en el proceso durante los 4 meses que duró el trámite, ya que los legitimados sostuvieron en su demanda que

"El aumento del cuadro tarifario del servicio público de gas a lo largo y ancho del territorio argentino, sin que previamente mediare intervención de la ciudadanía, lesiona el derecho constitucional a la participación ciudadana consagrado en el artículo 42. Por consiguiente, la CLASE AFECTADA se conforma con todo aquel usuario del servicio de gas, quien no contó con la posibilidad de que sus intereses sean representados con carácter previo al aumento del cuadro tarifario"  (apartado III del escrito de demanda, disponible acá) (también citado en el considerando 1º del fallo en comentario).

¿Podrán ahora los integrantes de esos sub-grupos promover acciones individuales persiguiendo el mismo objeto?

La respuesta a esa pregunta se complica aún más si tenemos en cuenta que no resulta claro cómo las Resoluciones Nº 28/2016 y Nº 31/2016 pueden ser nulas para un sector de los usuarios y válidas para otros. Máxime cuando el vicio procedimental que derivó en esa declaración de invalidez es único e indivisible.

Luego de realizar estas aclaraciones sobre los alcances que tendría su decisión, el voto de Lorenzetti y Highton de Nolasco respondió afirmativamente a "la cuestión atinente a si resulta obligatoria la celebración de audiencia pública como  procedimiento previo al dictado de las resoluciones MINEM 28/2016 y 31/2016 que  fijaron un nuevo esquema de precios del gas natural en el punto de ingreso al sistema de transporte (PIST) y dispusieron el nuevo cuadro tarifario de los servicios de transporte y distribución de

 gas" (considerando 14º).

Para llegar a esa conclusión, y sobre la base de interpretar los debates constituyentes de 1994 en torno al art. 42 CN, los magistrados sostuvieron que esta norma "reconoce en esta materia la participación ciudadana en la toma de decisiones  públicas con un contenido amplio, traduciendo una faceta del control social que puede manifestarse de maneras distintas y cuya ponderación ha sido dejada en manos del legislador"  (considerando 15º) y que "este nuevo derecho resulta operativo. En efecto,  su obligatoriedad inmediata no está condicionada a actuación reglamentaria ulterior del Congreso de la Nación, aunque por cierto se deje en manos de la autoridad legislativa, como sucede en el campo de todos los derechos (artículo 28), la determinación circunstanciada de los diversos procedimientos y situaciones bajo los cuales tendría lugar el nuevo derecho consagrado expresamente en favor de los usuarios" (considerando 16º).

A ello agregaron que "Con particular referencia a la cláusula constitucional cuyo alcance se encuentra discutido en el sub lite, el reconocimiento de que deben habilitarse procedimientos y mecanismos de participación y de impugnación en cabeza de los usuarios tiene el inocultable fin de que sus intereses sean debidamente tutelados"  (considerando 17º) y que "en materia tarifaria la participación de los usuarios de un servicio público no se satisface con la mera notificación de una tarifa ya establecida"  (considerando 18º).

En este sentido, el voto afirmó que  "es imperativo constitucional garantizar la  participación ciudadana en instancias públicas de discusión y debate susceptibles de  ser ponderadas por la autoridad de aplicación al momento de la fijación del precio del  servicio. Este derecho de participación reconocido a los usuarios en el caso del  servicio de gas se estructuró, en 1992, en su ley regulatoria mediante el mecanismo de audiencias públicas"  (considerando 18º).

Sobre la importancia de la participación ciudadana en este contexto se dijo que "La participación de los usuarios con carácter previo a la determinación de la tarifa constituye un factor de previsibilidad, integrativo del derecho constitucional a una información "adecuada y veraz" (artículo 42, Constitución Nacional) y un elemento de legitimidad para el poder administrador, responsable en el caso de garantizar el derecho a la información pública, estrechamente vinculado al sistema republicano de  gobierno (artículo 10, Constitución Nacional) Asimismo, otorga una garantía de razonabilidad para el usuario y disminuye las estadísticas de litigación judicial sobre las medidas que se adoptan" (considerando 18º).

Además, se apuntó que "esos elevados fines institucionales presuponen condiciones de cumplimiento imprescindible, si lo que genuinamente se persigue es  profundizar el fiel ejercicio de derechos por parte de los ciudadanos en una sociedad democrática, y no acrecentar por parte de los poderes políticos su catálogo formal de instituciones nominales vaciadas de todo contenido, que únicamente aumentan sus credenciales democráticas y que solo pretenden legitimar decisiones verticales tomadas con anterioridad" 

 (considerado 19º).

Luego de evaluar los argumentos del ENA vinculados con que no era exigible la realización de audiencia pública por tratarse la producción y comercialización de este recurso de una actividad desregulada (considerando 20º) y la invocación de las audiencias celebradas en el año 2005 (considerando 21º), el voto concluyó que "resulta claro que las decisiones adoptadas por el Ministerio de Energía y Minería no han respetado el derecho a la participación de los usuarios bajo la forma de audiencia  pública previa" 

 (considerando 22º). Definida ya esa solución, la Corte avanzó para aclarar algunos puntos referidos a las consecuencias jurídicas de la sentencia para los "sectores más vulnerables" , señalando que si la tarifa social es más beneficiosa que el cuadro tarifario anterior, corresponderá aplicarles aquella: "la demanda de los usuarios residenciales ha sido acogida y, por lo tanto, han resultado vencedores en el campo jurídico.

En consecuencia, y por aplicación del más elemental sentido de justicia, la tarifa final que  se les aplique como consecuencia del presente pronunciamiento en ningún caso puede arrojar como resultado sumas mayores a las que dichos actores hubiesen debido abonar por estricta aplicación del nuevo cuadro tarifario, considerando la mencionada tarifa social (conf. doctrina de Fallos: 336:607)"

(considerando 23º).

Además, el voto efectuó consideraciones a mayor abundamiento referidas a "pautas básicas que rigen las atribuciones de los poderes públicos en esta materia, así como las reglas fundamentales a que deben atenerse en su actuación los órganos  jurisdiccionales, particularmente en el ámbito de los procesos colectivos" (considerando 24º).

Entre ellas se destaca lo sostenido en punto a que "debe distinguirse entre el ejercicio del control jurisdiccional de la legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de las tarifas, y el ejercicio mismo de la potestad tarifaria, que no compete a los jueces,  sino al poder administrador, al que no cabe sustituir en la determinación de políticas o criterios de oportunidad o, menos aún, en la fijación o aprobación de tarifas por la  prestación del servicio (Fallos: 321:1252; 322:3008 y 323:1825)"  (considerando 28º).

Decimos que se destaca tal afirmación porque, sobre esa base, el voto avanza fijando "los criterios rectores con relación a la razonabilidad de la política tarifaria a adoptarse respecto a servicios públicos esenciales, con la expectativa de que sean asumidos en el futuro para casos similares"  (considerando 30º).

Luego de desarrollar distintos aspectos del tema, los magistrados sostuvieron que "como síntesis de lo expuesto a este respecto, el Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos, ponderando la realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria con especial atención a los sectores más vulnerables, y evitando, de esta forma, el perjuicio  social provocado por la exclusión de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera calificarse de 'confiscatoria' , en tanto detraiga de manera irrazonable una proporción excesiva de los ingresos del grupo familiar a considerar. Por lo demás, no debe obviarse que un cálculo tarifario desmesurado o irrazonable generará altos niveles de incobrabilidad y terminará afectando al mentado financiamiento y, por via de consecuencia de este círculo vicioso, a la calidad y continuidad del servicio "  (considerando 33º).

De este modo se adelanta en gran medida cuál será la posición de análisis que asumirán estos integrantes del tribunal frente a planteos judiciales que, a diferencia de lo que sucedía en esta causa, cuestionaron también la razonabilidad del aumento tarifario y no sólo su procedimiento de determinación (entre otras, las causas que tramitaron en Rawson y Córdoba).

Finalmente, en los considerandos 34º a 45º el voto de Lorenzetti y Highton de  Nolasco vuelve sobre la multiplicidad de procesos colectivos generados en torno a la cuestión en debate para:

(i) Señalar que "en su mayoría, los magistrados actuantes no han cumplido con la acordada 32/2014" (considerando 34º).

(ii) Insistir con los efectos indeseados de esa multiplicidad y superposición de  procesos (considerando 35º).

(iii) Recordar la creación del Registro Público de Procesos Colectivos mediante la Acordada Nº 32/2014 y la aprobación del Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos por la Acordada Nº 12/2016, así como las finalidades de aquél (considerandos 36º y 37º). (iv) Recordar el dictado del precedente "García" y la orden allí contenida para que los magistrados inferiores "unifiquen el trámite"  de las causas colectivas "en aquel tribunal que hubiera prevenido en la materia"  (considerando 38º).

(v) Remarcar que "la multiplicidad de causas suscitada con motivo de las resoluciones MINEM 28/2016 y 31/2016 a la que se hizo referencia con anterioridad se habría evitado, precisamente, si los magistrados actuantes hubiesen seguido los lineamientos desarrollados por este Tribunal en sus distintos pronunciamientos y hubiesen cumplido con la inscripción ordenada por la acordada 32/2014" (considerando 39º).

(vi) Advertir que "en buena parte de los procesos colectivos en los que se debatieron cuestiones referidas a la razonabilidad del aumento tarifario en cuestión,  según surge de los pronunciamientos allí dictados, no se ha dado cumplimiento a los recaudos especificados en el considerando que antecede, en especial en lo atinente a la definición precisa del colectivo involucrado y la adecuada notificación a los integrantes del grupo"  (considerando 41º).

Sobre la definición de la clase, el fallo apuntó que "este incumplimiento por  parte de los jueces actuantes en dichos procesos ha conllevado al dictado de decisiones  sectoriales sin distinción de categorías de usuarios, tratando de manera igual  situaciones heterogéneas"  (remitiendo también al fallo "Loma Negra" en cuanto a la importancia de este requisito) (considerando 41º).

En cuanto a la "adecuada notificación a los integrantes del colectivo"  sostuvo que "su falta de cumplimento en los procesos antes mencionados, se traduce en la imposibilidad de que eventuales usuarios puedan excluirse del proceso, sea porque se consideren beneficiados por la reforma, como por ejemplo podría ser algún beneficiario de la tarifa social, o porque se encuentren conformes con el aumento registrado respecto de ellos"  (considerando 42º).

(vii) Establecer un estándar agravado para el cumplimiento de todos estos recaudos, sosteniendo que ellos "deben extremarse cuando las decisiones colectivas  puedan incidir -por sus efectos expansivos- en la prestación de un servicio público. Ello es así en tanto decisiones sectoriales en materia tarifaria pueden afectar la igualdad en el tratamiento de los usuarios, aplicando un aumento para algún sector de la sociedad  y no para otro que se encuentra en igualdad de condiciones. Asimismo, decisiones de esta naturaleza pueden alterar el esquema contractual y regulatorio del servicio, afectando el interés general comprometido en su prestación"  (considerando 43º).

(viii) Exhortar al Congreso de la Nación a que designe un Defensor del Pueblo de la Nación, "institución creada por la Constitución Nacional como órgano específicamente legitimado en la tutela de los derechos de incidencia colectiva en los términos de sus artículos 86 y 43",  ya que el hecho de que tal cargo se encuentre vacante "repercute negativamente en el acceso a la justicia de un número indeterminado de usuarios"  (considerando 45º).

 

En base a todos estos desarrollos el voto resolvió:

"1º) Declarar admisible el recurso extraordinario y confirmar parcialmente la  sentencia apelada en cuanto a la nulidad de las resoluciones 28/2016 y 31/2016 del  Ministerio de Energía y Minería de la Nación, decisión que se circunscribe al colectivo de usuarios residenciales del servicio de gas natural, manteniéndose respecto de ellos,  y en la medida en que resulte más beneficiosa, la vigencia de la tarifa social correspondiente al cuadro tarifario aquí examinado;

 

2°) Poner en conocimiento del Congreso de la Nación la necesidad de dar cobertura al cargo de Defensor del Pueblo de la Nación; y

 

3°) Recordar a los tribunales federales y nacionales al riguroso cumplimiento de la acordada 32/2014 de esta Corte Suprema de Justicia y oportunamente de la acordada 12/2016".

 Las costas fueron impuestas

"por su orden en todas las instancias en atención a la naturaleza de la cuestión debatida (artículo 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)".

 No hay, sin embargo, argumentos que motiven este apartamiento del principio objetivo de la derrota, el cual fue fundado en la mera invocación de "la naturaleza de la cuestión debatida" 

. Esta parcela de la sentencia es importante ya que, a pesar de tratarse de condenas accesorias, las costas y su modalidad de imposición configuran instrumentos de suma trascendencia para incentivar (o desincentivar, como en el caso) la promoción de acciones colectivas (en general, y en especial aquellas dirigidas a controlar la convencionalidad y constitucionalidad de políticas públicas). La propia CSJN ha reconocido la incidencia del pronunciamiento sobre costas en este sentido al fallar en un reciente caso, donde se apartó del principio objetivo de la derrota para no imponerlas al Defensor del Pueblo de la Nación ya que "cuando (...) actúa ante los tribunales de justicia cumple una función social que le ha  sido encomendada por expreso mandato constitucional"  y porque

"La actuación de este órgano estatal procura garantizar la tutela judicial efectiva de sectores desprotegidos o que se encuentran muchas veces en condiciones asimétricas respecto de quienes afectan sus derechos"  (ver  acá). 

Similares funciones constitucionales cumplen las organizaciones del tercer sector cuando actúan ejerciendo la legitimación colectiva del art. 43 CN.

El voto de Maqueda

 comparte los considerandos 1º a 9º del voto de la mayoría. Luego realiza una detenida lectura y análisis de los debates constituyentes en torno al art. 42 CN, concluyendo a igual que los jueces preopinantes que "este nuevo derecho  [el de participación]

resulta derechamente operativo"  (considerando 12º).

Luego de efectuar distintos desarrollos en torno al tema, Maqueda concluyó que "De todo lo dicho se desprende que la audiencia pública tiene raigambre constitucional. Se encuentra sustentada en los principios de la democracia participativa y republicana, y expresada -como se dijo- en el artículo 42 de la Constitución Nacional. Por ello, deben formar parte de la audiencia pública, que debe realizarse en forma previa a la toma de decisiones en materia tarifaria, todos los usuarios y consumidores, sin distinción de categorías. Esta audiencia pública, en las actuales circunstancias, debe realizarse para todos los tramos que componen la tarifa final: precio en boca de pozo (PIST), transporte y distribución del gas natural" (considerando 15º, énfasis en el original).

Sin embargo, al igual que el voto que lo precede, luego de afirmar que "las decisiones adoptadas por el Ministerio de Energía y Minería no han respetado el derecho a la participación de los usuarios bajo la forma de audiencia pública  previa" (considerando 18º), Maqueda sostuvo que "corresponde delimitar que los  sujetos que se verán alcanzados por el presente pronunciamiento serán -por las razones que se desarrollarán a continuación-exclusivamente los usuarios residenciales del  servicio"  (considerando 19º).

Las razones son similares a las analizadas, invocando el mismo precedente en apoyo de esa postura (considerandos 21º y 22º). El voto también fija  "criterios rectores con relación a la razonabilidad de la  política tarifaria a adoptarse respecto a servicios públicos esenciales, con la expectativa de que sean asumidos en el futuro para casos similares"  (considerando 30º), y propone diversos desarrollos vinculados con los procesos colectivos (en general y en este contexto particular) en similares términos a los planteados por el voto  precedente (considerandos 32º a 44º).

La solución sobre costas también es compartida: impuestas "por su orden en todas las instancias en atención a la naturaleza de la cuestión debatida (artículo 68,  segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)" 

. En cuanto al voto de Rosatti, luego de compartir los considerandos 1º a 9º del  primer voto plantea diversas cuestiones en torno al principio de división de poderes para señalar que "en concreto, en el reparto de competencias sobre el tema en debate, el rol de la judicatura debe limitarse a dos aspectos: el 'procedimental' , consistente en auscultar si cada uno de los otros poderes se ciñó al mecanismo previsto por la Constitución y las normas infraconstitucionales para actuar como lo hizo y el 'sustantivo' , consistente en ponderar si con su actuación alguno de los otros dos  poderes (e incluso el judicial, por la vía de la arbitrariedad de sentencia) alteró el contenido de algún derecho fundamental. Si interviene dentro de estos parámetros, la  judicatura no sustituye al legislador (Fallos: 308:1848; 317:1505) ni define la política  pública (en este caso política energética) reemplazando ilegítimamente al Poder  Ejecutivo (Fallos: 322: 3008), o invade el ámbito de facultades propias de las otras autoridades de la Nación (Fallos: 254: 43; 321:1187)"  (considerando 13º).

Sobre esas premisas señaló que "corresponde adentrarse en el análisis del  procedimiento seguido por el Poder Ejecutivo que derivó en el aumento tarifario cuestionado"  a efectos de responder tres interrogantes:

"a) ¿es necesaria una audiencia  pública para concretar el aumento tarifario o puede satisfacerse el requisito  participativo por otros medios?; b) la audiencia (o el mecanismo participativo que corresponda) ¿debe ser previa o puede ser posterior al aumento, a modo de ratificación?; y c) la audiencia (o el mecanismo participativo que corresponda) ¿es necesaria para todos los componentes tarifarios del servicio o puede obviarse para alguno de ellos?"  (considerando 14º).

A la primera respondió que "el texto constitucional puesto en vigencia reconoce la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas con un contenido mínimo de carácter 'consultivo', dejando en manos del legislador la elección del mecanismo que mejor asegure aquella participación en cada caso"  (considerando 15º) y que "la audiencia pública es el mecanismo participativo adecuado para garantizar la intervención de los usuarios en el tema debatido en esta causa; no solo porque así lo ha decidido el legislador en la ley 24.076 sino porque tal decisión es razonable (diríase la más "razonable" entre otras tantas posibles) conforme a los parámetros constitucionales" (considerando 16º).

A la segunda, que "la naturaleza del mecanismo participativo escogido resulta intrínsecamente incompatible con su utilización a posteriori. La audiencia no es un evento destinado a que se notifique lo ya decidido; ello implicaría convertirla en una  formalidad y a los usuarios en meros espectadores"  (considerando 17º).

Finalmente, frente al tercer interrogante sostuvo que "es necesario realizar una interpretación sistemática de las pautas brindadas por las diversas normativas vigentes en la materia" y que "surge evidente que el Ministerio de Energía y Minería no ha dado cumplimiento al requisito de realizar audiencia pública previa para aumentar el precio de la tarifa de gas en los tramos de transporte y distribución, si bien se hallaba obligado legalmente a hacerlo (artículos 46 y 47 de la ley 24.076)" (considerando 18º).

Además concluyó que también resulta de aplicación el requisito procedimental cuando lo que se modifica es el precio en el punto de ingreso al sistema de transporte de gas (PIST), ya que"la variación del precio del producto en el PIST influye, en  principio, directamente en la tarifa final que paga el usuario"  (considerando 19º).

Luego de señalar que las discusiones sobre la razonabilidad de la tarifa quedaron desplazadas por el modo de resolver "la cuestión procedimental", al igual que el resto de los magistrados Rosatti desarrolló consideraciones"de índole constitucional" que "podrán servir de orientación en lo sucesivo, de modo que hechos como los que  generan este pronunciamiento puedan ser encauzados tempranamente por los poderes representativos y aun por el Poder Judicial, evitando y/o reduciendo la conflictividad  y/o la litigiosidad" (considerandos 20º a 24º). 

Se destaca allí lo señalado en cuanto a que "así como la ponderación de un  principio de igualdad 'situado' se proyecta para el Poder Administrador en la exigencia de conformar 'categorías' de usuarios en función de la diferente utilización del servicio  y de su nivel de ingresos, tal principio se exterioriza para el Poder Judicial en la exigencia de conformar 'clase' a los efectos de no tratar de la misma manera a quienes no se encuentran en las mismas o similares condiciones o circunstancias. Dicho de otro modo: así como se ha sostenido en un considerando anterior de este voto que la falta de celebración de una audiencia pública legalmente obligatoria afecta a todos los usuarios por igual (sean estos residenciales, comerciales o industriales), porque lesiona su derecho a la participación, así también debe sostenerse que la fijación del monto de las tarifas no necesariamente incide a todos los usuarios por igual. O sea, que  si en materia participativa el agravio es hacia todos los usuarios, en materia económica no necesariamente ocurre lo mismo"  (considerando 24º).

El voto continúa sosteniendo que "sentado que la falta de celebración de una audiencia pública obligatoria afecta a todos los usuarios del mismo modo -a diferencia de lo que ocurre con el perjuicio económico invocado por aquellos-, corresponde pasar a analizar los alcances de la presente sentencia a la luz de los requisitos establecidos  por el Tribunal en torno a la tramitación de procesos colectivos, en particular las diferencias que pueden verificarse con respecto al acceso a la justicia.

En tal sentido,  se adelanta la conclusión respecto de que la decisión que aquí se adopta se limita -por las razones que se desarrollarán a continuación- exclusivamente a los usuarios residenciales del servicio"  (considerando 25º).

La conclusión en este sentido es compartida con el resto de los magistrados: dejar afuera de los beneficios de la sentencia a todos los usuarios no residenciales. Los  problemas que esto supone, a los cuales ya nos referimos más arriba, son todavía más claros en este voto que en sus predecesores ya que -según vimos- aquí se reconoce expresamente que "la falta de celebración de una audiencia pública obligatoria afecta a todos los usuarios del mismo modo -a diferencia de lo que ocurre con el perjuicio económico invocado por aquellos".

 Se impone entonces, nuevamente, el mismo interrogante: ¿los integrantes de esos grupos que se quedaron afuera de la sentencia deben promover acciones individuales? ¿Otros tribunales federales podrían resolver la cuestión en sentido diverso, afirmando que la audiencia pública no era un requisito constitucional para el dictado de las Resoluciones Nº 28/2016 y 31/2016? ¿Sobre qué actos administrativos versaría el objeto de esos procesos individuales, si dichas Resoluciones ya fueron anuladas? (no declaradas inconstitucionales para el caso colectivo concreto, delimitado subjetivamente en el sentido que vimos, sino declaradas nulas)

 En cuanto a las costas de todas las instancias, también Rosatti compartió la decisión del resto de los magistrados