En fecha 9 de Marzo de 2017 el Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N° 3 dictó sentencia de mérito en autos “Fundación Sur Argentina y otros c/ EN – Honorable Cámara de Senadores de la Nación y otro s/ Amparo Ley N° 16.986” (Expte. N° 15581/2015), haciendo lugar a la acción de amparo colectivo promovida por la Fundación Sur Argentina, la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), la Asociación Civil por los Derechos de la Infancia (ADI), el Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA) y la Fundación Poder Ciudadano “contra la Honorable Cámara de Diputados de la Nación y la Honorable Cámara de Senadores de la Nación, a fin de que se ordene sustanciar el proceso de designación del Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, tal como lo estipula el art. 49 de la ley 26.061, pues su falta de constitución vulnera el acceso a los niños, niñas y adolescentes a la justicia y su derecho a la igualdad” (considerando 1).

Luego de reseñar las posiciones de las partes, la decisión señaló en primer lugar la necesidad de resolver si las organizaciones actoras cuentan con legitimación para promover la discusión sobre el asunto y establecer, en consecuencia, si hay “causa o controversia” que habilite la intervención del Poder Judicial en el conflicto:

“Así planteada la acción, tal como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ‘la cuestión relativa a la legitimación procesal de los actores constituye, según jurisprudencia del Tribunal (Fallos: 322: 528; 323: 4098), un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que deba ser resuelto por el Tribunal. En este punto es preciso recordar que, como lo viene subrayando esta Corte, el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere que el requisito de la existencia de un ‘caso’ sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública sino para la trascendente preservación del principio de división de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución que, como la de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos del gobierno, no le ha sido reconocida por el art. 116 de la Constitución Nacional (Fallos: 306:1125; 307:2384; 310:2342; 330:3109) (Fallos: 339:1223).

Ello así, el Alto Tribunal ha señalado que, ‘de acuerdo a las disposiciones del artículo 43 de la Constitución Nacional, las asociaciones de usuarios y consumidores se encuentran legitimadas para iniciar acciones colectivas relativas a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, incluso de naturaleza patrimonial, en la medida en que demuestren: la existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos; que la pretensión esté concentrada en los ‘efectos comunes’ para toda la clase involucrada; y que de no reconocerse la legitimación procesal podría comprometerse seriamente el acceso a la justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende asumir’ (confr. Fallos: 339:1077 y sus citas)” (considerando 6, énfasis agregado).

Sobre estas premisas, el fallo abordó los requisitos de admisibilidad y procedencia del proceso colectivo de acuerdo con la doctrina “Halabi” y su progenie. Pero antes de avanzar sobre eso cabe hacer una breve digresión vinculada con el modo en que fue tratada la cuestión de legitimación.  Sucede que según surge de la propia decisión, “mediante resolución de fs. 134/136 se declaró formalmente admisible la acción colectiva promovida y se reconoció idoneidad a las actoras como representantes del colectivo involucrado. Asimismo, se estableció el objeto procesal de esta causa, fijándose que la clase está conformada en el caso por las niñas, niños y adolescentes y se ordenó comunicar la existencia del proceso y la facultad de comparecer a todas las personas que pudieren considerarse afectadas” (considerando 2, énfasis agregado).

Tal reconocimiento de idoneidad en cabeza de las organizaciones actoras implica que su legitimación para el caso ya se encontraba resuelta.  Es que noo puede hablarse de representatividad adecuada de un legitimado colectivo si antes no se establece su habilitación constitucional o legal para actuar como representante de la clase de personas que busca defender en justicia.

En este sentido, planteamos acá que por razones constitucionales debemos distinguir la legitimación que con carácter general y abstracto reconocen los art. 43, 2do párrafo y 86 (y sus leyes reglamentarias), de la legitimación que, en el caso concreto en discusión, puedan tener (o no) cualquiera de los actores sociales allí comprendidos para actuar en defensa del grupo de personas que busquen representar. Esta legitimación en el caso concreto estará ligada a la demostración de las cualidades de quien pretenda asumir la representación del grupo y a la ausencia de conflictos de interés que puedan perjudicar tal representación. Tal diferenciación entre “legitimación en abstracto” y “legitimación en concreto” es de suma trascendencia, ya que las características del caso particular pueden hacer de un sujeto habilitado por una norma constitucional para promover acciones colectivas alguien no adecuado para la defensa del grupo que pretende representar.

Volvamos sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela colectiva. Al respecto el fallo sostuvo:

“Desde esta perspectiva, se debe ponderar que en el caso se reclama el cumplimiento del trámite parlamentario tendiente a la designación del Defensor de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, pretensión que consiste en un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos, específicamente, los titulares de esos derechos.

Además, se encuentra configurado el segundo de los requisitos enunciados toda vez que la pretensión está concentrada en los ‘efectos comunes’ para todo el colectivo.

Por último, la circunstancia que en autos se pretenda la designación de la autoridad que en el diseño institucional de la ley 26.061 posee la función de tutelar el acceso judicial de niñas, niños y adolescentes (conf. artículo 55, esp. incs. a, b, c, d, e), demuestra la existencia del último de los recaudos mencionados, es decir, aquel que se refiere a que debe estar comprometido seriamente el ‘acceso a la justicia’.

En efecto, la acción colectiva promovida resulta la solución que mejor se aviene a la urgencia y naturaleza de la pretensión, objetivo al que debe propenderse siempre que se trate de resguardar el interés superior del niño, debiendo los jueces no sólo encauzar los trámites por vías expeditivas, sino también evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional…” (considerando 7, énfasis agregado).

Luego la decisión se refirió a los alcances de la intervención del Asesor de Menores en el expediente, “quien también se encuentra legitimada a los efectos de la acción colectiva aquí promovida, tal como surge de los fundamentos vertidos a fs. 285/289, al momento de producirse su intervención en estos autos, oportunidad en la que manifestó no poseer oposición con respecto a la pretensión deducida” (considerando 8).

Y de este modo concluyó terminantemente sobre el fondo de la cuestión “Que, admitiéndose la legitimación procesal de las accionantes, comparto sustancialmente lo expuesto por el Sr. Fiscal Federal a fs. 291/292 en cuanto considera incumplido el plazo legal establecido en el artículo 49 de la ley 26.061, cuestión que no merece mayor desarrollo atento a que no ha sido negada por las demandadas” (considerando 9).

En virtud de ello y apoyándose también en el criterio establecido en el precedente “ADC y otros c. EN – Honorable Cámara de Senadores” sobre las implicancias de la falta de designación del titular de otras instituciones (en aquel caso el Defensor del Pueblo de la Nación, ver acá), sostuvo que “el incumplimiento del precepto normativo configura una omisión que lesiona el sistema de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes diseñado en la ley 26.061, con la consiguiente afectación de sus derechos” (considerando 9).

La decisión finalizó su motivación apuntando que “en tanto no se ha acreditado la existencia de una cuestión política no justiciable pues la demora en la realización del procedimiento de designación del Defensor de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, impide considerar que hubiese existido el desarrollo natural de los procesos políticos y parlamentarios, configurándose –por el contrario- una omisión legislativa que justifica la procedencia del ejercicio del control judicial, corresponde admitir la acción de amparo, exhortando al Congreso de la Nación al cumplimiento de la obligación de designar al Defensor de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, debiéndose informar en esta causa sobre el cumplimiento del procedimiento legal establecido en la ley 26.061“ (considerando 10, énfasis agregado).

Las costas fueron impuestas a los demandados vencidos. En cuanto a los honorarios profesionales, se regularon en la suma total de $ 20.000 para todos los abogados de la parte actora “Atendiendo al mérito, extensión y eficacia de la tarea profesional desarrollada, así como a la naturaleza y resultado del proceso” y con base en los “arts. 6 y 36 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432”.

Una vez más, un trascendente caso de interés público con una regulación de honorarios que no se condice con la magnitud del asunto, el éxito obtenido y el impacto que esta sentencia tendrá para la tutela del sector en el futuro.

Se destaca en este sentido que la decisión fundó la regulación en el art. 6 de la Ley N° 21.839 pero omitió considerar, entre otras, la pauta establecida en el inc. “f ” de dicha norma, según la cual para fijar el monto de los honorarios los jueces deben tener en cuenta: “la trascendencia jurídica, moral y económica que tuviere el asunto o proceso para casos futuros, para el cliente y para la situación económica de las partes”.

Sobre las implicancias de las decisiones judiciales en materia de costas y honorarios en términos de incentivo (o desincentivo) para la promoción de casos de interés público escribimos una breve nota con Matías Sucunza acá.