LAS OMISIONES TAMBIÉN SON VIOLENCIA.
(Comentario al Fallo n 2703 perteneciente al Depto judicial Necochea en la Provincia de Bs As, publicado en esta página el día 7 de Marzo de 2017 )
“Los cambios en la jurisprudencia son necesarios para que esta se ajuste a la realidad social y no ésta sea desplazada a la hora de mensurar las conductas que la agitan por cuestiones meramente teóricas”. Carlos Norberto Carbone[1].
I INTRODUCCION
El derecho de daños en el derechos de las familias es un desafío constante porque se cruza la mirada conciliadora de los procesos de familia y la mirada “económica, y fría” que se le atribuye al derecho de daños. E incluso esta idea lleva a negar esta posibilidad resarcitoria aunque esté abierta legislativamente, con doctrina y jurisprudencia conteste que la respalda. Dentro de los procesos de familia, los de filiación son los que primariamente plantean el derecho a la identidad como fundamento de la petición, ya sea para emplazarse o desplazarse de un estado jurídico a otro[1].
En la actualidad nos ubicamos en un derecho que acepta estos reclamos, ya la discusión no se cierne en la admisibilidad sino que reside en probar en cada caso concreto el daño y perjuicio ocasionado. Este proceso está comprendido en el art 587 del Código Civil y Comercial que establece que el daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Código.
Por otro lado, las situaciones de violencia generalmente suponen acción, la realización de conductas que generen un daño en la persona. Sin embargo las omisiones también son situaciones de violencia, el no hacer y que dicha inacción genere daño también pueden ser situaciones violentas.
El presente comentario a fallo intenta vivificar las omisiones que también son violencia.
[1] ORTIZ, Diego O, Clase sobre Daños en la Filiación, Curso de Actualización en Filiación, Colegio de Abogados de San Martin, 27/09/16
- II.- Los hechos del caso
En el presente caso, el Sr. Juez de grado Dr. Balbi hace lugar a la demanda iniciada por la Sra. P. por sí y en representación de su hijo menor y condenando al demandado a pagar a la actora la suma de pesos ciento sesenta mil ($160.000.-) distribuidos de la siguiente manera: la suma de pesos setenta mil ($70.000.-) en virtud de lo reclamado por derecho propio, y la suma de pesos noventa mil ($90.000.-) como representante de su hijo menor de edad.
Las partes apelan lo decidido. El demandado refiere que la actora carece de legitimación por daño moral por esa causa, pues entiende que no lo sufrió de manera propia. Afirma que si se considera que el reclamo está fundado “en una causa independiente de la filiación y que se configuró como consecuencia de un trato inhumano dispensado por el demandado a la actora, tampoco el reclamo puede prosperar. Pues no existió abandono ya que no vivían juntos, no estaban unidos en matrimonio y no cohabitaban. La obligación de pasar alimentos la cumplió y la demora en el cumplimiento de esos deberes se ve resarcida por el régimen de costas y los intereses fijados.”
En su tercer agravio descalifica el monto discernido en favor de la madre pues lo considera elevado.
En su cuarto agravio se queja de la determinación de daño moral en favor del hijo menor. Aduce que no hubo daño pues la demanda de filiación se inició a los tres meses del nacimiento del menor. Añade que “la falta de reconocimiento paterno no pudo haber repercutido en forma desfavorable en el menor, por su grado de incapacidad”. Señala que no hay pruebas del sufrimiento del menor por la falta de reconocimiento del padre y que tampoco puede presumirse.
La actora refiere que los importes discernidos en el grado son exiguos frente a la conducta del demandado quien se mostró siempre ausente, desde el embarazo hasta el fallecimiento del menor con motivo en su grave enfermedad. Indica que el demandado negó judicialmente ser el padre, osó atribuirle una actitud extorsiva y se manifestó agresivamente en el proceso de alimentos.
Alega que sufrió angustias ante la imposibilidad de cubrir adecuadamente las necesidades económicas de su hijo.
El fallo de Cámara “P., M. C. c/B., M. S. s/Daños y Perjuicios"[2] confirma la sentencia de grado.
- III.- Algo más que un daño por no reconocimiento
a). Lo que trasluce el fallo
A mi entender, el caso a comentar deja de ser una demanda peticionando resarcimiento por el no reconocimiento de un hijo para dar paso a ser una indemnización de situaciones de violencia por omisión padecidas por la actora y su hijo[3].
Del fallo a comentar surge claramente esta vinculación. El párrafo dice: “el reclamo de la actora a título personal no tiene como hecho fundante la ausencia de reconocimiento sino otra serie de hechos que puntualiza en demanda y que emergen claramente de la totalidad de las actuaciones, tanto principales como agregadas, en especial los autos donde se persiguió el pago de alimentos”. Seguidamente, se expresa que estos sucesos –analizados en su conjunto, no aisladamente- resultan fundantes de la pretensión de resarcimiento del daño moral pues configuran un accionar antijurídico, con un doble aspecto ilícito, y que tienen como damnificada directa a la madre del niño con discapacidad desconocido por su padre.
Conforme lo referido, esta vía civil se compone de varias situaciones de violencia que emergen del análisis conjunto de los expedientes.
Asimismo el fallo aclara con buen tino que no cualquier crianza monoparental de un hijo generará un daño al progenitor que llevó adelante esa tarea, pero en este caso la exigencia de dar cumplimiento a las obligaciones parentales era tan alta, que los deberes de asistencia omitidos por el demandado dan lugar a la posibilidad de calificar su actuación como ilícita.
Con respecto a esto último, el foco de reparación esta puesto claramente en el niño, en donde las obligaciones de cuidado de los progenitores eran mayores que en otros supuestos y por ende la omisión del demandado es más elevada. Cabe aclarar que dicha omisión era sabiendo la situación que la elevaba.
b) Los hechos hablan, generan daños y deben ser reparados
Las situaciones relatadas dan cuenta de las omisiones en las que incurrió el demandado que generan padecimientos directos en el hijo y en la madre. Sumado al aletargamiento del proceso que no permitieron gozar de los beneficios obtenidos y en caso de obtenerlos, los hechos demuestran la actitud renuente del demandado a cumplirlos.
Algunos ejemplos de omisiones que configuran situaciones evidentes de violencia son:
En la etapa inicial del proceso de filiación, no contesta la intimación al reconocimiento del niño. Cuando se realiza la demanda filiatoria, se excusó por razones laborales a la realización de los estudios genéticos.
En la etapa probatoria se negó al examen de extracción de sangre.
Al absolver posiciones había afirmado desconocer la enfermedad de su hijo.
A su vez en el proceso de alimentos al ser citado sostuvo que no correspondía fijación de alimentos pues “El estado psico-físico del menor importa en los hechos un cuadro cuasi vegetativo, siendo acotados los gastos de medicamentos, vestimenta y alimentación.”. Añadiendo que la obra social IOMA y el Hospital municipal se habían encargado de prácticamente todos los gastos.
No consta, ni se ha alegado, que el progenitor una vez emplazado en ese estado de familia haya procurado algún tipo de asistencia respecto del hijo aquí accionante.
Fijados alimentos provisorios el progenitor deposita la primera cuota cuando el niño contaba casi con diez años de edad.
El demandado nunca abonó totalmente la suma discernida como su obligación alimentaria respecto del niño aduciendo carencias económicas.
Todo esto sin considerar la situación de salud del niño quien padeció una gravísima enfermedad genética, lo que llevo a la realización de estudios, controles y seguimientos médicos. Sumado a la permanente asistencia de otra persona para los quehaceres personales, lo que significaría mayores gastos.
El progenitor demandado a su vez admitió que jamás concurrió a conocer a su hijo que los problemas severos e irreversibles de salud, los conoció únicamente por vía de las notificaciones e informes que se han dado.
IV). El daño moral
a). Fundamentos de su procedencia
A la hora de determinar los alcances del daño moral, resulta indispensable distinguir cuáles son los intereses no patrimoniales. Estos intereses se traducen en la vulneración y afectación de los derechos humanos fundamentales. La procedencia del reclamo no está dada precisamente por una disposición específica de la legislación civil, sino por la aplicación del principio constitucional de no dañaras y la violación del derecho a la identidad.
Debe haber una negativa sin causa que vulnere los derechos del niño al nombre, a conocer su identidad filiatoria y, sobre todo, a la personalidad, como el desconocimiento del estado de familia. Esta situación lo coloca en una posición desventajosa desde el punto de vista individual y social[4].
Si a esa omisión mencionadas anteriormente sumamos las consideraciones que el accionado tuvo en todo momento respecto del hijo común, se advierte que el ánimo de la actora ha sufrido de modo directo y con fuente en otros hechos allende el reconocimiento filial, un detrimento que excede el propio de toda separación o el que puede derivarse de la crianza en solitario de un niño autosuficiente y que va madurando al crecer.
El desgano del demandado de asumir sus obligaciones se da en todo momento. Desde que la sentencia de filiación adquirió firmeza hasta que la progenitora inició la acción por alimentos pasaron dos años aproximadamente, y ni durante ese lapso ni tampoco después, el accionado siquiera ofreció acercar al niño a uno de sus controles o permitir que la madre descansara en su tarea, asumiendo él aquel rol que jurídicamente le correspondía.
b) La acreditación del rubro
Con respecto a la acreditación de este rubro, Minyersky ha dicho que la sola negativa al reconocimiento del hijo da por acreditado el perjuicio. Siempre hay daño moral por la ausencia de emplazamiento, características y la lesión o agravio que significa la carencia de filiación[5]. Para Makianich de Basset y Gutiérrez, no será necesaria su prueba, no por la dificultad de producirla, sino por resultar consecuencia natural de ciertos hechos, constituyendo en otros supuestos un hecho notorio"[6].
En un fallo se ha señalado que se presume el daño moral cuando ha habido una lesión al derecho personalísimo que tiene el hijo de ser reconocido por su progenitor, pues es obvio que la `falta' de padre provoca dolor, aun cuando la intensidad del mismo pueda variar según las circunstancias del caso"[7].
El fallo a comentar sostiene que frente a los elementos reseñados y que dan cuenta del accionar ilícito del demandado (por vía de omisión) el llamado daño moral debe tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica –daño ‘in re ipsa’-, incumbiéndole al responsable del hecho acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya toda posibilidad de daño moral.
El daño moral en este supuesto se sustenta en parámetros objetivos, es decir con acciones de la parte demandada que surgen del análisis del conjunto de expedientes relacionados a las partes (como por ejemplo no cumplir con lo ordenado judicialmente o cumplir parcialmente, negarse a cualquier intimación o requerimiento judicial, contestar con expresiones denigrantes, justificar su incumplimiento aduciendo que otros lo están realizando, etc), sin necesidad de ofrecer y producir prueba para acreditarlo.
Con respecto a la procedencia del daño moral en favor del hijo de las partes, hoy fallecido. El argumento que aduce el demandado es que la discapacidad sufrida era tan grave que la falta de reconocimiento no podía repercutir en el hijo del accionado.
Fama en una postura a la que adhiero sostiene que este resarcimiento no sólo se relaciona con la violación de estos derechos, sino también con el sufrimiento o dolor que padece quien ha sido afectado por el obrar antijurídico. Y esta afección, dolor o sufrimiento está presente en todos los seres humanos, independientemente de su edad, y aun respecto de aquellos que padecen enfermedades mentales. Negar esto sería equivalente a negarles su carácter de personas[8].
Las diferentes etapas madurativas por las que atraviesa un niño le permiten discernir en mayor o menor medida el daño social objetivo que la falta de emplazamiento filial genera. Por otro lado, la declaración de incapacidad no anula su subjetividad, y los distintos estadios o características de la enfermedad mental le permitirán comprender con diferentes alcances la repercusión social que la ausencia de reconocimiento provoca, sin suprimir por ello el sufrimiento personal que genera el obrar antijurídico[9].
c). El quantum indemnizatorio
Con respecto al quantum indemnizatorio, una primera pauta objetiva está dada por el carácter resarcitorio y no punitivo de este daño. Este corrimiento de la mirada del agresor hacia la víctima permite afirmar que la medida del resarcimiento resultará de la entidad del agravio, y no de la calificación o gravedad de la conducta del renuente[10]. Otro parámetro a ponderar seria la edad, cuanto más grande sea el niño, mayor será la indemnización, porque se presume que ha padecido por más tiempo el sufrimiento de no haber sido reconocido, sufrimiento que se ve reforzado por su inserción en la vida social y escolar[11].
También se ha resaltado como parámetros, el plazo transcurrido desde la negativa al reconocimiento; la actitud del padre durante el proceso, teniéndose en cuenta su colaboración en la producción de las pruebas y, en particular, de la prueba biológica, la inserción escolar del niño; el hecho de haber sido reconocido en las relaciones sociales como hijo del progenitor; la situación social y cultural de las partes; las implicancias de la falta de reconocimiento en cuanto a los derechos y deberes derivados del ejercicio de la responsabilidad parental (asistencia, debida comunicación, control de la educación; etc.); el desamparo producido por la carencia de una figura paterna.
Por ultimo cada caso tendrá su particularidad que incidirá en la determinación del monto. Cada juez, en el caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias de hecho, la situación individual y social del damnificado, fijará un resarcimiento equitativo.
V). Violencia de género
Es interesante el nexo que el fallo realiza entre este proceso con las situaciones de violencia de genero padecidas por la actora. Más allá de dejarlas visibilizadas y reparar el daño por no reconocimiento por se, el fallo apuesta a introducir la perspectiva de género como fundamento de la reparación de la actora[12]. Esto es gran avance jurisprudencial y un serio antecedente para futuras peticiones.
Belloni y Papalia analizan cuatro aspectos de este nexo aludido que resume acertadamente la especialidad de la temática y la necesidad de un tratamiento específico:
a) Los contextos en los que se enmarcan estas conductas penalmente reprimidas no pueden ser visualizados como meras conflictivas familiares que pertenecen al ámbito privado. Se trata de situaciones que, mayormente, involucran aristas de violencia, lo que demanda la intervención del Estado. Y, si bien esta intervención no necesariamente corresponde en forma exclusiva al derecho penal, sino también a otras ramas del derecho e incluso a otras disciplinas, lo cierto es que la total inactividad al respecto por parte del Estado Argentino puede acarrearle responsabilidad internacional, en virtud de los compromisos asumidos;
b) En supuestos de violencia de género, el incumplimiento de los deberes de asistencia constituye una forma más mediante la cual el varón ejerce violencia sobre la mujer, pero también respecto de otros miembros del grupo familiar, como por ejemplo los hijos e hijas, que deben ser abordados como víctimas, directas o indirectas, de esa misma violencia;
c) En virtud de ello, el bien jurídico tutelado por la ley penal ya no puede ser la familia como lo ha entendido la doctrina mayoritaria, sino más bien la persona, en su carácter de sujeto pasivo del incumplimiento y específicamente en lo que respecta a sus necesidades básicas de manutención y subsistencia;
d) En situaciones donde se vislumbra un contexto de violencia de género, los mecanismos alternativos de resolución del conflicto deben aplicarse con un criterio restrictivo y previo análisis pormenorizado e interdisciplinario de la situación subyacente en el caso concreto. Es que, según el enfoque de género, lo que se pretende es evitar cualquier tipo de solución que implique re-victimizar a quien sufre la violencia, sometiéndola a un espacio de negociación con el agresor (con quien la une una relación de desigualdad y sometimiento), lo que puede contribuir también a acrecentar la desconfianza de la presunta víctima sobre el propio sistema de justicia. En ese sentido, se debe evaluar cuidadosamente cada caso concreto, propugnando aquellos mecanismos o alternativas que coadyuven hacia la posible solución del conflicto subyacente[13].
Yendo al fallo a comentar, el análisis conjunto de los hechos de la demanda de daños y de los demás expedientes agregados como el de alimentos, da cuenta del ejercicio de violencia de género del demandado hacia la actora y a su hijo conforme mencionan los autores citados. Este ejercicio ilícito es pasible de ser indemnizado conforme surge de los arts. 1; 2, 4 en sus incisos “b”; “e” y “f” y 7 inc. “g” de la ley 24.632 (que aprueba la Convención de Belém do Pará) y el art 35 de la ley 26.485.
La ley 26485 conceptualiza a la violencia hacia la mujer como aquella que se da a partir una relación desigual de poder donde se produce una omisión que afecta su vida, libertad, dignidad, integridad física y/o psicológica.
El fallo expresa que el demandado por la mera omisión a colaborar con los procesos en su contra y al sustraerse a sus deberes como progenitor del niño con discapacidad, se colocó en una posición de poder respecto de la madre siendo renuente a prestar asistencia en todo momento- salvo el aporte de una cuota alimentaria provisoria mínima-, conformando esa actitud violencia de género hacia quien no podía actuar de otro modo, pues las necesidades del niño le imponían el rol de única responsable. Esta atribución de poder tiene raíces en el patriarcado que es un sistema de creencias que “naturalmente” le atribuye a la mujer el rol de cuidadora de los hijos, de proveedora de sus necesidades, desligando toda responsabilidad al género masculino de todas las cuestiones que haga a la crianza y cuidado de sus hijos.
Asimismo el fallo introduce el factor tiempo como elemento de análisis para enmarcar el caso en un contexto de violencia de género, al sostener que: “Tales hechos lesivos cabe estimarlos que se produjeron desde el momento mismo en que fue indudable su deber de asistencia (es decir desde la firmeza de la sentencia de filiación) y hasta el fallecimiento del niño, desarrollo temporal que, por si fuese necesario aclarar, permite la aplicación de la citada ley 26.485”.
Entrando en el análisis de los tipos de violencia, del caso surgen claramente:
a). Violencia psicológica: La violencia psicológica es un tipo de violencia que se conforma de actitudes del agresor que generan lesión a la autoestima de la persona en situación de violencia.
En el caso, la omisión del accionado incidió directamente en el espíritu de la actora. Sumado a la indiferencia y abandono (conforme surge del art. 5 Ley 26.485), acentuando así el carácter desigual de la vinculación de los progenitores, en detrimento de la parte más débil.
La actora en la demanda señala sentirse abrumada por la situación y más aún cuando retomó sus tareas como docente, teniendo que dejar a su hijo con terceras personas. El dolor, la angustia y tristezas padecidas le provocaron un estado anímico que motivó la indicación de tratamiento psicológico.
El fallo expresa que jurídicamente, nadie podía exigirle al progenitor que desarrolle afecto hacia su hijo, pero sí resultó lesivo en el caso la absoluta omisión de su rol paterno, frente a las exigentes circunstancias que la discapacidad impuso a la madre del niño, sumado al innecesario destrato que exhibió en sus presentaciones judiciales. La falta absoluta de asistencia al hijo con discapacidad y los términos en los cuales el accionado se ha referido tanto a aquél como a los reclamos en su beneficio, han importado innegablemente un exceso intolerable en el ejercicio de sus derechos y un evidente hecho de violencia psicológica.
b). Violencia económica: La violencia económica es un tipo de violencia que se puede dar en convergencia con otros tipos, en este caso con la psicológica.
En el año 1992, el Comité de Naciones Unidas que supervisa el cumplimiento de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) reconoció que la falta de independencia económica obliga a muchas mujeres a permanecer en situaciones violentas. La negación de sus responsabilidades familiares por parte de los hombres puede ser una forma de violencia y coerción[14].
Dentro de los supuestos de este tipo, la ley 26.485 menciona la limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna. (art 5 inc. c). El decreto reglamentario 1011/2010 plantea que en los casos en que las mujeres víctimas de violencia tengan hijos/as y éstos/as vivan con ellas, las necesidades de los/as menores de edad se considerarán comprendidas dentro de los medios indispensables para que las mujeres tengan una vida digna.
El demandado ha omitido deliberada y permanentemente su rol paterno en un supuesto donde la asistencia que tal rol implica era casi imprescindible. Se trata de que todo progenitor, en tanto tal, debe hacerse responsable de su descendencia y que si no lo hace, su omisión infundada afecta al otro. La más mínima colaboración por parte del padre, el más mínimo compromiso con su rol, hubiera evitado la ilícita sobrecarga de tareas en la madre.
El incumplimiento continuo, deliberado e intencional de las obligaciones alimentarias muchas veces configura situaciones de violencia económica[15]. La continuidad, se refiere a la persistencia en el tiempo, al abandono palmario de las obligaciones alimentarias. Lo deliberado alude a un acto voluntario y con libertad de incumplir con las obligaciones alimentarias. Por último la intencionalidad, trata del ánimo de incumplir, a pesar de saber que se debe cumplir[16].
Ese abandono del rol que la ley impone genéricamente a los progenitores necesariamente implicó de hecho un aumento inconmensurable de la asistencia que debió prestar la actora frente a un niño con las gravísimas carencias como el del presente.
VI). Conclusión
No solo las acciones son manifestaciones de violencia, sino también las omisiones cuando producen daño a las personas afectando su integridad física y/o psíquica.
El presente fallo repara las omisiones del demandado que han perjudicado tanto a la actora y a su hijo.
[1] ORTIZ, Diego O, Clase sobre Daños en la Filiación, Curso de Actualización en Filiación, Colegio de Abogados de San Martin, 27/09/16
[2] “P., M. C. c/B., M. S. s/Daños y Perjuicios", Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Necochea, Expdte 9755, 21/02/17
[3] Un fallo similar al que comento hace este nexo mencionado. El mismo sostiene entre otras cosas, que la negativa a la producción de las pruebas biológicas en tiempo y forma, su resistencia al pago de los gastos solicitados por el perito en Inmunogenética; generan un agravio moral futuro en la hija, ya que la historiografía de su vida va a llevar siempre el sello de la actitud paterna renuente. Es el demandado quien no contribuyó para nada en despejar las dudas que razonablemente podía albergar su hija en lo referente a su filiación" (C. Civ. Com. Familia y Cont. Adm. Villa María, 3/10/2006, "B., S. M. v. N., A. N.", LLC 2007-82. En el mismo sentido, ver C. Civ. Com. y Lab. Rafaela, 4/6/2003, "V., N. S. v. G., O. A.", LLL 2004-96; C. Civ. y Com. Junín, 22/9/1995, "M., V. B. v. A., M. J." , LLBA 1996-374; etc.)
[4] CCiv. y Com. Paraná, sala 2ª, 6/2/2007, "G., M. S. v. M., R. O.", LLL 2007-786.
[5] MINYERSKY, Nelly, "Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factores de atribución", en Alterini, Atilio y López Cabana, Roberto M. (dirs.), "La responsabilidad. Homenaje al profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo Perrot, 1995"
[6] MAKIANICH DE BASSET, Lidia y GUTIÉRREZ, Delia, "Procedencia de la reparación del daño moral ante la omisión de reconocimiento voluntario del hijo", LL 1989-E-563.
[7] CCiv. y Com. Lomas de Zamora, 16/9/2003, ED 18/5/2004.
[8] FAMÁ, María Victoria, Los daños y perjuicios derivados de la falta de reconocimiento voluntario del hijo, 19/5/2010, SJA 19/5/2010
[9]FAMÁ, María Victoria, Los daños y perjuicios derivados de la falta de reconocimiento voluntario del hijo, 19/5/2010, SJA 19/5/2010
[10] SAMBRIZZI, Eduardo A., "Daños en el Derecho de Familia" cit., p. 196.
[11] FAMÁ, María Victoria, Los daños y perjuicios derivados de la falta de reconocimiento voluntario del hijo, 19/5/2010, SJA 19/5/2010
[12] La reparación de estos daños obtuvo su primera respuesta en un fallo del Juzgado Civil de San Isidro, confirmado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial[12]. El tribunal consideró entre otras cosas que la falta de reconocimiento voluntario de un hijo configura un comportamiento antijurídico que genera un daño moral. En cuanto a los alcances de la afección, se afirmó que para la niña "el hecho de verse obligada a llevar el apellido de la madre constituyó un `sello de la ilegitimidad', de su origen, detrimento indudable dentro de los cánones de nuestra sociedad. Su situación `diferente' la colocó en desventaja frente a sus compañeras de colegio o sus amigas... `el hijo de madre soltera' conlleva un tono de minusvalía social, especialmente marcada cuando... se forma parte de la llamada clase media...". Estamos hablando de un fallo dictado con la reciente sanción de la ley de divorcio vincular 23.515 ( 1987). Un contexto histórico en donde la institución del divorcio estaba mal vista en algunos sectores de la sociedad (en este caso se menciona la clase media) y por ende tener apellido de la madre era otra de las cuestiones avergonzantes y estigmatizantes (se habla de minusvalía social). No nos olvidemos que los que dictan las sentencias son jueces, cuyo pensamiento forma parte del contexto socio-histórico en el que se las dicta. El fallo fijó una suma menor a la solicitada por estimar que si la madre hubiera efectuado el reclamo pertinente al poco tiempo del nacimiento o luego de una prudente espera del prometido reconocimiento, le hubiera ahorrado a la hija gran parte del daño moral. De lo decidido, hay una cuota de culpabilidad de la madre por no haber reclamado después de haber esperado ansiosamente que el padre reconozca a su hija. Estos comentarios no quita que el fallo haya sido un leading case en el tema, pero los fundamentos de admisibilidad son distintos a los actuales, porque nosotros, nuestra sociedad y las leyes que la regulan también han cambiado (Juzg. Civ. y Com. San Isidro, n. 9, 29/3/1988, "E., N. v. G., F. C.", ED 128-331, citado ORTIZ, Diego O, Clase sobre Daños en la Filiación, Curso de Actualización en Filiación, Colegio de Abogados de San Martin, 27/09/16).
[13] BELLONI, Agustina, PAPALIA, Nicolás, El delito de incumplimiento de los deberes de asistencia como un modo de ejercicio de la violencia de género, DPI nº 130, 11/11/2016
[14] Recomendación General N.° 19 de la CEDAW
[15] ORTIZ, Diego, Reflexiones sobre los alimentos provisorios en el procedimiento de violencia familiar, 06/09/16, MJ-DOC-10037-AR | MJD10037
[16] ORTIZ, Diego, Un fallo que visibiliza un tipo de violencia, Revista de Pensamiento Civil, 21/10/16
- Los hechos del caso
- Algo más que un daño por no reconocimiento