Es bien sabido que la práctica bancaria ha consolidado el uso de la denominada fianza “general” o permanente o abierta o fianza ómnibus, por la cual se afianzan dos o más obligaciones, sean presentes o futuras, en atención a la duración de la vinculación comercial de los clientes bancarios y de las diferentes modalidades de servicios crediticios y financieros que pudieran utilizar.

                   La utilización de esta modalidad de fianza por parte de los bancos, encuentra su explicación porque representa una mecánica operativa ágil mediante la firma de un único instrumento de fianza y así cubrir las relaciones crediticias que el cliente afianzado contraiga con el banco durante la vinculación operativa. Pero huelga señalar que tal modalidad de fianza generó diversas controversias e interpretaciones sobre sus alcances.

                  El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.994, trata de regular el uso de la fianza general con el propósito de conciliar los intereses de los bancos en su utilización y los de los fiadores en cuanto a sus compromisos asumidos en tales términos.

                 En primer término, tengamos en cuenta que la fianza general se instrumenta mayormente en la práctica bancaria, en un formulario con cláusulas predispuestas por el banco. Ello es usual, por cuanto de esta manera se agiliza la operativa bancaria. Consecuentemente, conforme la triple categorización de los contratos que contempla en nuevo Código, el contrato de fianza entra en la categoría de los contratos por adhesión (art. 984 y siguientes del CCCN), o bien, en la categoría de contrato de consumo (art. 1092 y siguientes del CCCN), por lo que el contrato se interpreta en el sentido más favorable o menos gravoso al consumidor, las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente, las cláusulas abusivas se deben tener por no escritas o no convenidas. 

                   Naturalmente, se impone una especial cautela en su redacción para no incurrir en riesgos legales de instrumentación. Esta forma de contratar acarrea problemas relacionados con el equilibrio contractual, por la desigualdad de posiciones de las partes durante el proceso formativo del contrato, que puede habilitar la inserción de cláusulas oscuras, ambiguas, limitativas de derechos y defensas, técnicamente complejas o excesivamente onerosas para el adherente, con ventajas para el proponente y que con seguridad van a ser pasibles de interpretación en el sentido más favorables al fiador.

                    Es bien sabido que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado soluciones distintas para atenuar los efectos de los contratos de adhesión y de consumo, en cuanto creen situaciones de injusticia y causen perjuicio a la parte más débil de la relación contractual.    

                    El nuevo Código enmarca mejor el ámbito de utilización de la fianza, al señalar que puede ser afianzada toda obligación actual o futura como así también indeterminadas (arts. 1577 y 1578 del CCCN).

                   Pero una novedosa precisión del nuevo Código radica en brindar una tutela específica al fiador, que se manifiesta por la acotación temporal de cinco (5) años que impone el art. 1578 del CCCN, durante la cual el fiador permanece obligado. Este plazo de cinco (5) años, deben ser contados desde la fecha del otorgamiento de la fianza.       

                   En este sentido, hay que diferenciar la fecha de otorgamiento, que es única y consta en el instrumento suscripto, de la fecha de vencimiento de cada una de las obligaciones principales que quedan cubiertas por la fianza, las cuales pueden nacer antes de la expiración de ese plazo de cinco (5) años, pero pueden vencer y tornarse exigibles más allá de ese plazo, en cuyo supuesto rige plenamente la cobertura de la fianza.

Fecha del contrato de fianza:  1 de agosto de 2016.

Vencimiento de los 5 años: 30 de julio de 2021.

Fecha del préstamo garantizado: 1 de septiembre de 2016.

Vencimiento del préstamo: 30 de septiembre de 2022.

               Habiendo sido constituida la obligación de préstamo, dentro de los cinco (5) años del plazo de vigencia del contrato de fianza general, aquella obligación queda perfectamente cubierta, aunque su impago y mora se produzca después del 30 de septiembre de 2021.

                En función de ello, interesa la fecha de nacimiento de las obligaciones principales para quedar comprendidas en la garantía, no la fecha de vencimiento de las obligaciones alcanzadas por la fianza. Pero todas aquellas las obligaciones nacidas una vez vencido el plazo de cinco (5) años de vigencia de la fianza general, no quedan alcanzadas por el afianzamiento. Automáticamente el fiador se libera de su compromiso de garantía.

                  Tal limitación temporal de vigencia, exige que los bancos distingan y encuadren correctamente cuando se regularice una deuda caída, si hay refinanciación de la misma, en cuyo caso habrá que solicitar el consentimiento del fiador (art. 1596-b, del CCCN) o si hay novación, pues en este caso la fianza constituida ha quedado extinguida por expiración del plazo máximo de vigencia de cinco (5) años (art. 1596-d, del CCCN).

                 Otro aspecto que contiene el nuevo Código, consiste en precisar la determinación de un monto máximo por el cual ha de responder económicamente el fiador, como salvaguarda eficaz tendiente a proteger su patrimonio particular, al permitirle conocer la cuantía de su obligación de fianza en el supuesto de tener que hacer frente a su obligación de respaldo. El fiador así sabe que su responsabilidad pecuniaria en el supuesto de tener que responder por la obligación principal garantizada, no puede ser superior al monto consignado en el contrato de fianza como tópico máximo de cobertura económica. La norma ha perseguido dar previsibilidad a la obligación de afianzamiento asumida.

                  Si la deuda afianzada supera ese monto máximo fijado en el contrato originario, por el excedente el acreedor no tiene garantía, quedando el fiador liberado de responder por ese excedente. El acreedor tendría parte de su crédito garantizado y parte sin garantía. En este sentido, es importante estar pendiente de si el contrato de préstamo acordado prevé la capitalización o no de los intereses correspondientes.

  Téngase en cuenta que el monto máximo a respetar, es comprensivo de los rubros siguientes:

a) el capital por el cual deba responderse;

b) los accesorios de la obligación principal; y

c) los gastos que razonablemente demande el cobro de la fianza, incluidas las costas judiciales.

Los rubros b) y c) quedan plenamente comprendidos, aunque en total de la deuda liquidada por todos esos conceptos, supere el monto máximo establecido en el contrato, para cumplir con la previsión fijada en el art. 1580 del CCCN. Es decir que el monto limitativo se refiere solo respecto del capital que resulta afianzado, por ello el riesgo de exceder dicho límite, solo puede darse si se ha pactado la capitalización de los intereses.

               Un dato importante es que el nuevo Código procedió a suprimir el criterio interpretativo del derogado Código Civil, por el cual, en caso de dudas acerca de la magnitud de la magnitud por la que se había obligado el fiador, se consideraba que se obligaba en la misma extensión que el obligado principal; ahora, las dudas se interpretan a favor del fiador.

                También otra interesante novedad del nuevo Código, es la posibilidad de retractación de la fianza indeterminada en el tiempo, que puede ejercer el fiador para liberarse, retractación que para surta efecto liberatorio, debe ser notificada por medio fehaciente al acreedor beneficiario (art. 1578 del CCCN).

                Este requisito de la notificación, está previsto en beneficio del fiador, a los efectos de evitar incurrir en responsabilidad por el hecho de la retractación.

                 Por último, puede agregarse que siempre es importante la fecha cierta del acto constitutivo, en la forma prescripta por el art. 317 del CCCN, para evitar toda discusión sobre la vigencia de la fianza. Tener presente que la prueba de la fecha cierta puede producirse por cualquier medio.

                 Fácil resulta deducir que el tratamiento que asigna el nuevo Código a las fianzas generales, permanentes, ómnibus o abiertas, resulta relevante para el diseño y la administración de este tipo de fianzas, de modo de minimizar los riesgos que en la práctica eran muy frecuentes. Vigencia temporal de cinco (5) años, monto máximo del capital afianzado, facultad de retractación por parte del fiador y fecha cierta, configuran aspectos interesantes para dar seguridad mutua a las partes contratantes.

                Otro aspecto relevante en la práctica bancaria sobre la utilización de la fianza general, es la modalidad del fiador como principal pagador y codeudor.

                 El nuevo Código no introduce cambios en el régimen de la fianza con cláusula “principal pagador y codeudor”, modalidad usualmente empleada, con sustento en lo establecido por el art. 2005 del derogado Código Civil. Esta norma disponía que cuando alguien se obligara como principal pagador, aunque lo fuera con la calificación de fiador, debe ser considerado deudor solidario y se le aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solidarios.

                   En este orden de ideas, la doctrina no era pacífica sobre la naturaleza jurídica de esta modalidad de garantía. Un sector sostenía que quien asumía el carácter de codeudor solidario no tenía una obligación accesoria sino que constituía una relación jurídica directa con el acreedor, aún si lo hiciere con el propósito de garantía de la deuda de otro.

                     El fiador que se obligaba como principal pagador no asumía una obligación accesoria y subsidiaria, ya que el acreedor estaba facultado para exigirle el cumplimiento total con independencia de los restantes deudores, en atención a que resultaban aplicables los arts. 705 y 2005 del derogado Código Civil y, a su vez, resultaba inaplicable lo dispuesto por el art. 2043 del mismo cuerpo legal que extinguía este tipo de fianza, si la subrogación a los derechos de acreedor, se tronaba imposible por un hecho positivo o por negligencia del propio acreedor. O sea que, se entendía que si alguien se obligaba como fiador, liso y llano pagador, codeudor, principal pagador u obligado solidario, deja de ser fiador aunque se denomine o se lo identifique como tal, para asumir una obligación diferente a la fianza; ergo, tal obligación genera una relación jurídica directa y principal.

                Por el contrario, el otro sector consideraba que el fiador comprometido en esos términos, no asumía una obligación directa y que esa modalidad codeudora seguía configurando una fianza en su cabal sentido y se inclinaba a favor del criterio de aplicar al principal pagador los efectos de la fianza, respetando su naturaleza de obligación accesoria, aspecto que por revestir carácter esencial no puede soslayarse, cualesquiera que sean las modificaciones y las cláusulas más o menos rigurosas, bajo las cuales fue constituida tal tipo de fianza.

              Es decir que, a pesar de los términos de la fianza codeudora, la obligación comprometida seguía siendo fianza porque su característica de obligación accesoria no se veía perjudicada, manteniéndose como tal.

               En realidad, el citado art. 2005 del derogado Código Civil establecía una pauta de interpretación, al sostener que quien se obliga como principal pagador (intención real) pero disimulando ser fiador (intención disfrazada), debía ser considerado codeudor solidario. Siempre sostuvimos que estábamos en presencia de una regla para interpretar los verdaderos alcances del compromiso asumido, haciendo prevalecer la verdad material sobre la verdad formal.

                La idea del codificador de antaño fue esclarecer que si alguien se comprometía realmente como principal pagador, debía ser considerado como tal, a pesar de hacerlo bajo la apariencia de fiador, para gozar de un tratamiento jurídico más ventajoso por ser menos riguroso en cuanto a los alcances de su compromiso, de suscitarse controversias con el acreedor y/o los demás cofiadores.

¿Qué ventajas implicaba obligarse como fiador, siendo en realidad principal pagador?

La naturaleza jurídica del principal pagador y su tratamiento como codeudor o fiador, tiene derivaciones que merecen que sean esclarecidas y definidas. La principal radica en que el codeudor solidario no puede oponer al acreedor las defensas personales que podría oponerle el deudor principal, mientras que el fiador sí, aspecto importante porque correspondería soslayar las reglas de la fianza en lo atinente a la relación frente al acreedor.

También podíamos mencionar otras consecuencias, como ser:  Si la deuda afianzada en esos términos, resultaba pasible de una nulidad parcial, el fiador principal pagador no quedaba liberado porque tal causal no liberaba al codeudor solidario.

· Si la subrogación a los derechos del acreedor se tornaba imposible por causa imputable al acreedor, ello no liberaba al fiador principal pagador porque tampoco liberaba al codeudor solidario.

¿El nuevo Código que dice al respecto?

                 Para el tratamiento de la fianza principal pagador codeudor, se mantiene la concepción del su antecesor, al considerar que “quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la denominación de fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias” (art. 1591 del CCCN).

                  De modo que la polémica doctrinaria comentada precedentemente no ha sido superada, por lo que seguimos sosteniendo que el fiador principal pagador, asume un compromiso jurídicamente más gravoso que la del fiador solidario, puesto que si la subrogación a los derechos del acreedor no puede hacerse efectiva, en las garantías reales o privilegios que acceden al crédito, ello no liberaba al fiador principal pagador porque tampoco liberaba al codeudor solidario (art. 1596-a, del CCCN).

                  Pero resta preguntarse: ¿quién se obliga como principal pagador, aunque sea calificado como fiador, realmente lo hace a título de codeudor solidario o lo hace en la creencia de ser fiador?

               Me atrevo a considerar que lo hace como fiador, puesto que si se le explicara que firmando como codeudor solidario, asume un compromiso más gravoso que como fiador, renunciaría a comprometerse en esos términos. La accesoriedad de la fianza es un matiz relevante para obligarse por las deudas de un tercero.

              Las fianzas específicas o generales donde el obligado suscribe el contrato a título de fiador, codeudor solidario, liso y llano pagador…, mantienen el germen de su impugnación sobre los derechos que en realidad asisten a quien auténticamente se obligó como fiador.

             Lamentablemente el nuevo Código ha desaprovechado la oportunidad de esclarecer esta discusión doctrinaria, de delicadas derivaciones.