I.- INTRODUCCIÓN

Existen dos sectores etarios en los extremos de la población económica activa que son discriminados en sus derechos laborales, bajo una supuesta política de protección, convirtiéndolo casi en un capitis diminutio. Los adolescentes de 14 a 17 años tienen normas que hacen unas veces irrealizable su derecho laboral generando que el espacio de oferta laboral sea llenado por sectores inescrupulosos bajo mecanismos de la trata de personas, sea en su modalidad de explotación laboral o sexual o en trabajos forzosos. Por otro lado las personas adultas mayores a partir de los 60 años y más a partir de los 70 años se le condena prácticamente a un paro forzoso generando una presunción iuris et de jure sobre discapacidad laboral abstracta y general de la persona adulta mayor.

Veremos que esta situación dentro de un enfoque de derechos resulta ser incorrecta, más aún cuando la discriminación proviene de normas de supuesta protección[1]. En una sociedad democrática todas las personas deben participar en el espacio político, social, económico y por supuesto en el mundo laboral. Los mecanismos de protección no pueden vaciar de contenido su derecho; pueden poner restricciones pero nunca suspenderlo ni suprimirlo.

Cuando hablamos del “niño” en este artículo nos estamos refiriendo específicamente al adolescente.  

II.- EL INTERES SUPERIOR DEL ADOLESCENTE Y LOS DERECHOS SUPERREFORZADOS DE LAS PERSONAS ADULTAS MAYORES

Existen dos principios movilizadores del sistema jurídico que promueven una protección especial a favor de los adolescentes y las personas mayores.

a).- El interés superior del Adolescente

La Convención Internacional[2] sobre los Derechos del Niño ratificado por el Perú el 4 de septiembre de 1990 en su artículo 3.1  expresa que todas las instituciones privadas y públicas atiendan a una política donde se considere el Interés Superior del Niño.  De acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC. 17/2002 del 29 de agosto del 2002 este mandato es un:

• “(…) principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño.” (funda. 56)
• Asimismo es un “(…) punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.” (fund. 59).
• Es importante también generar obligaciones positivas de protección por los Estados para “(…) todas las medidas positivas que aseguren protección a los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con las autoridades públicas, sea en las relaciones interindividuales o con entes no estatales.” (fund. 87)
• “Adoptar providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos. Esto requiere la adopción de medidas, entre otras, de carácter económico, social y cultural. (…)  Asimismo, el Estado, como responsable del bien común, debe, en igual sentido, resguardar el rol preponderante de la familia en la protección del niño; y prestar asistencia del poder público a la familia, mediante la adopción de medidas que promuevan la unidad familiar.” (fund. 88).

 

“La Corte Europea, haciendo alusión a los artículos 19 y 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ha reconocido el derecho del niño a ser protegido contra interferencias de actores no-estatales  tales como el maltrato de uno de los padres; además, ha reconocido que si los niños han sido descuidados por sus padres y carecen de satisfacción para afrontar sus necesidades sociales básicas, el Estado tiene el deber de intervenir para protegerlos”. (Fund. 90).

b).- Los derechos superreforzados de las personas mayores

Merece una especial atención el carácter de derechos superreforzados que ha configurado el Tribunal Constitucional[3]. a favor de las personas mayores y creo que desde las entidades del Estado debiera ponerse a atención a este encargo del máximo intérprete de la Constitución. La condición de persona mayor “lo convierte en titular superreforzado de derechos fundamentales o titulares con una calidad especial” De igual manera el artículo 4 de la Constitución “considera que los ancianos son titulares superreforzados de derechos fundamentales o titulares con una calidad especial. El efecto práctico de este status, radica en la necesidad de otorgar una protección particular y diferenciada a estas personas”. Finalmente expresa que “los ancianos se convierten, dentro de la política estatal de salvaguardia a los más desprotegidos, en uno de los grupos de titulares superreforzados de derechos fundamentales. O, como también puede llamárseles, titulares con una calidad especial. Por lo tanto, (…) el Tribunal Constitucional es consciente de la necesidad de realizar una protección particular y diferenciada de las personas que se encuentran dentro de la etapa de vida de la senectud. Esto se deriva tanto de las circunstancias que rodean al distintivo estilo de vida que llevan en esta etapa de su vida como del mandato constitucional expreso de darles un resguardo especialísimo”.

Todas estas apreciaciones son de carácter vinculante para todos los poderes del Estado y comunica al Estado el deber de brindar una atención especial al sector social de personas mayores en las diferentes facetas del comportamiento de las personas mayores, como el área laboral, seguridad social, salud, participación, recreación e incluso el sexual entre otros.

III.- EVALUANDO EL DERECHO LABORAL Y SUS PARTICULARIDADES

a).- El trabajo como centro de conflicto y de riesgo

Es claro que el trabajo en sí mismo se desarrolla en un espacio de conflicto donde trabajadores y empresarios tienen intereses e ideales contrapuestos y cada uno hace sentir su poder para lograr un equilibrio. Dentro de este breve diagnóstico, los trabajadores son el sector más débil ante el poder que tiene el empleador; no olvidemos que las facultades de dirección del empresario le permite: dictar órdenes, el  ius variandi y las facultades sancionadoras. Por otro lado el trabajador debe obedecer dentro de la razonabilidad las disposiciones empresariales lo que en términos jurídicos se denomina la subordinación, y qué duda cabe, también puede generarse accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Entonces se genera un situación dispar en el que unos mandan y otros obedecen, pero para lograr un equilibrio en este sector social el derecho ha tenido que reconocer mecanismos de protección como son la sindicación, la negociación colectiva y la huelga; pero aun cuando existe la institucionalidad sindical siempre es necesario resguardar los abusos que se puedan generan desde el lado del empleador sin que tampoco se desaparezca sus derecho y facultades dentro de la empresa.

Siendo el trabajo un centro de conflicto, también es un espacio de realización de la persona humana, así se encuentra establecido en el artículo 22 de la Constitución: Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.

b).- Las oportunidades laborales de los adolescentes y su desviación

Entonces no puede ser que los adolescentes ante la falta de oportunidades laborales sean tentados por carteles que promueven la trata de personas y el trabajo forzoso; al respecto podemos observar la reflexión realizada desde la Defensoría del Pueblo sobre la vulnerabilidad que ello genera: “(…)  el mecanismo más utilizado para captar a los niños, niñas y adolescentes es la necesidad de un trabajo que les permita subsistir, así como apoyar la precaria situación económica que padecen sus familias.”. (Informe Defensorial N° 158 La trata  de personas en agravio de NNA. 2013. p. 9)

En  esa misma orientación el Ministerio Público ha registrado la escasa oportunidad que tienen los adolescentes en el mundo laboral, insumo perfecto para el “trabajo” de los tratantes. El 50% de los adolescentes que se involucran en la trata de personas lo hacen en su afán de encontrar un trabajo. (Observatorio de criminalidad del Ministerio Público).

c).- Las personas mayores y las propuestas normativas discriminatorias

En las personas mayores resulta una situación de mayor preocupación debido  que por un lado la Ley 28809, Ley de la Persona Adulta Mayor[4] ha establecido una serie de derechos de protección en su desarrollo integral sin embargo aún sigue vigente el artículo 21[5] del Decreto Supremo 003-97-TR, donde se establece que la jubilación es obligatoria y automática en trabajadores de 70 años que laboran en la actividad privada; y la misma situación se reproduce en la actividad pública debido a que el artículo  35 inciso a)[6] del Decreto Legislativo 276 son causas justificadas de cese definitivo  de un trabajador de la administración pública que haya cumplido los 70 años de edad.

Esta situación de discriminación laboral lamentablemente está cubierto con la jurisprudencia de la Corte Suprema mediante, la Casación 2501-09.ICA-Lab 15.01.2010, f. 8,:  “En relación a la indemnización por despido arbitrario, la extinción de la relación laboral obedeció a un motivo contemplado en la ley; esto es que el trabajador tenía más de 70 años, ya que la jubilación del trabajador a esa edad es obligatoria y automática, motivo por el cual es infundado.”

Es decir se encuentra casi penalizado que la persona mayor de 70 años siga laborando y esto se agrava cuando se ha generado prácticamente un “patente corzo” para despedir a un trabajador mayor de edad sin ningún tipo de indemnización. 

IV.- LA EDUCACIÓN Y EL JUEGO DE LOS ADOLESCENTES

Es necesario aclarar que no es prioridad para los adolescentes el trabajo, como si lo es la educación y el juego[7] como mecanismos de formación. Además podemos indicar que el trabajo puede llevarle al adolescente a descuidar su educación con lo cual generar la desvinculación de la escuela o llamada deserción escolar.

Tal vez como parte de la educación requerimos priorizar entre otros, la formación laboral que es una preparación previa que requiere el adolescente, para que cuando llegue a los 18 años, pueda incorporarse al mercado laboral.

Por esa razón este artículo no pretende promover el trabajo de los adolescentes, al contrario considera que la educación es el elemento central para su formación; sin embargo este enfoque valorativo choca con una realidad que va más allá de los esquemas y propuestas normativas. Existe adolescentes que vienen trabajando y lo hacen en labores peligrosas y de mucho riesgo, si bien las políticas públicas tienen el afán de erradicar el trabajo infantil sobre el que estoy de acuerdo, eso no quiere decir anular el derecho laboral del adolescente sino establecer mecanismos de trabajo decente en ambientes saludables para este sector etario.

V.- EDWARD COKE Y CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD

a).- Control difuso de constitucionalidad

En principio quiero hacer un reconocimiento breve a Edward Coke un Juez y jurista ingles que en el siglo XVI ya había previsto la supremacía de normas y el control judicial respectivo estableciendo en su sentencias el control de las normas legales aprobados por el Parlamento que violentaba el commow law que son normas pétreas en el sistema jurídico inglés: Aparece en nuestros libros que en muchos casos el commow law controlará a las leyes del parlamento y en algunos casos juzgará que son totalmente nulas cuando están en contra de la razón o del derecho o sean de imposible cumplimiento.[8]  Sin embargo la historia ha otorgado una mayor importancia al Juez John Marshall que en su famosa sentencia Marbury versus Madison (año de 1803),  hizo vigente las teorías del control difuso de constitucionalidad que ya había diseñado más de un siglo antes Edward Coke.

Todo este prolegómeno es para indicar que el Perú ha suscrito el Protocolo Adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos sobre derechos económicos, sociales y culturales donde señala con relación a las personas mayores: Toda persona tiene derecho a protección especial durante su ancianidad. En tal cometido, los Estados partes se comprometen a adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar este derecho a la práctica y en particular a: (…) b) ejecutar programas laborales específicos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocación o deseos;

En la Constitución Política igualmente se encuentra proscrita cualquier discriminación por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. (art. 2, inc. 2 Constitución Política). La Constitución permite el trabajo de la persona mayor y su protección: La comunidad y el Estado protegen especialmente al (…) anciano en situación de abandono. (art. 4 de la Const)

Adicionalmente es necesario considerar que la Convención Internacional de los Derechos Humanos de las Personas Adultas Mayores, que el Perú  aún no ha ratificado, señala que no deben existir limitaciones de edad para el trabajo: “La persona mayor tiene derecho al trabajo digno y decente y a la igualdad de oportunidades y de trato respecto de los otros trabajadores, sea cual fuere su edad.” (artículo 18)

Por ello cabe la posibilidad de hacer vigente la constitución y el ordenamiento internacional que el Perú ha suscrito para que las personas adultas mayores no sean suprimidas en sus derechos laborales, por cuanto aquellas distinciones que no están justificadas son discriminaciones. 

b).- Los derechos de los adolescentes y los mecanismos de protección

En el tema de los adolescentes, ocurre una situación parecida por cuanto tenemos que la Convención Internacional de los Derechos del Niño dispone mecanismos de protección contra la explotación laboral, exigiendo que se fije las edades del trabajo, horario y condiciones de trabajo del adolescente (art. 32). El Convenio 138 y 182 de la OIT establecen que los adolescentes pueden trabajar bajo determinadas limitaciones y restricciones siendo que en el caso del Perú está fijado la edad mínima para el trabajo en 14 años. La propia constitución Política permite que los adolescentes puedan trabajar: “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan” (art. 23).

La realidad nos proporciona datos preocupantes debido a que según la estadística en el Perú existe un aproximado de un millón seiscientos niños trabajando, de ellos el 41.1% de la población que trabaja son menores que oscilan entre los 14 a 17 años de edad.[9] Sin embargo el grueso de los trabajadores adolescentes trabaja sin la autorización legal establecida en el Código del Niño y el Adolescente, con lo cual el mundo informal y el mundo del delito son los grandes bolsones de ofertas laborales a contracorrientes del Estado de Derecho que debiera competir para eliminar esas cifras peligrosas y riesgosas. Cabe aquí un gran reto no sólo del Estado sino de los Empresarios y de la sociedad civil que no abren canales legales para incorporar a este sector adolescente mediante trabajos decentes y en centros saludables, sin descuidar su educación como elemento fundamental y básico.

c).- Las personas mayores y las estadísticas: Una revolución silenciosa

Haciendo una comparación entre el Censo Nacional de 1993 y 2007 entre las personas de 60 años a más existe interesante información para el sector de análisis. En 1993 en el Perú existían 1’543,687 personas mayores y en el 2007 aumentaron a 2’495,643, lo que representa una tasa de crecimiento anual de 3.4%. En el 2007 las personas mayores representaban el 9.1% de la población total. El índice de envejecimiento que es una medición que nos permite encontrar el porcentaje de la población de 60 años y más de edad sobre el total de población menor de 15 años de edad, asciende a un 29.9% en el 2007. La tasa de actividad de la población adulta mayor en el 2007, se encuentra en 33.6% que expresa la relación entre la población económicamente activa (PEA) de 60 años y más de edad, que se encuentra participando en la actividad económica ya sea teniendo un empleo o buscando activamente un empleo. (PERU. Indicadores básicos del INEI) Para el Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en 1995, observación N° 6 señala que “estas cifras reflejan la existencia de una revolución silenciosa, pero de imprevisibles consecuencias que ya está afectando, y afectará todavía más en el futuro, a las estructuras económicas y sociales de la sociedad, a escala mundial y en el ámbito interno de los países”.

FINAL

En el Perú los dos extremos de la población económica activa, adolescentes y personas mayores, resultan siendo discriminadas en el trabajo y es necesario implementar políticas públicas urgentes que haga realizable las normas internacionales que el Perú ha suscrito. El trabajo digno y en centros saludables posibilita que el ser humano pueda lograr una realización personal.

Una política de “protección” que imposibilite la realización de sus derechos laborales en las personas mayores hace que estemos promoviendo un sector  que está siendo  condenado a la parálisis desvinculándolo del contacto social y de su participación en la sociedad.

En el caso de los adolescentes la realidad nos muestre que existe un grueso número de adolescentes que vienen trabajando en el Perú, y lo peor es que el trabajo lo vienen realizando en actividades peligrosas y riesgosas. Debemos sensibilizar a las autoridades y al sector empresarial abrir espacio de trabajo digno y saludables los mismos que deben de formalizarse con las respectivas autorizaciones de los padres y de la Autoridad del Trabajo y del Municipio cuando corresponda, sin descuidar en ningún caso de la educación.

 

[1] Otro de los tabúes fue la sexualidad del niño y del anciano fueron siempre negadas por su desvinculación con la función reproductiva, única aceptable como legítima por las corrientes sexofobicas, también negadoras de la función erótica. El envejecimiento de la población mundial plantea la necesidad del estudio de todas las actividades que mejoren la calidad de vida del anciano. Los recursos gerontológicos actuales permiten, junto a los de la sexología, redimensionar la sexualidad del anciano hacia una revalorización de la función erótica y placentera, mediante una educación sexual, tanto del anciano como de la sociedad, haciendo hincapié en los derechos sexuales de aquellos. Vide FLORES COLOMBINO, Andrés. La sexualidad en el Adulto Mayor. Edición Lumen Hvmanitas. Buenos Aires, 1998, p. 7

[2] Ver en http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, art. 3.1señala:   1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

[3] STC N° 4941-2007-PC/TC (Caso Infante Delgado) del 9 de octubre de 2007, fundamento 3-e). STC N° 04069-2008-PC/TC (Caso Baca Ordinola) del 18 de mayo de 2009, fundamento 5 y 6. Se repite este concepto en la STC Nº 00491-2009-PC/TC (caso Giron Nunjar) del 2 de octubre de 2009. STC. Nº 07873-2006-PC/TC (caso Tueros del Risco) del 23 de octubre de 2006, fundamento 5.

 

[4] La Ley Nº 28803, Ley de las Personas Adultas Mayores, que establece con bastante precisión sobre los derechos que tienen y es un mensaje a todas las instancias del Estado, entidades privadas y a la sociedad en su conjunto sobre los más importantes derechos que se pretende estimular y promover. En esa orientación es un avance dentro de esa óptica la participación de las personas mayores en los gobiernos regionales y municipales a través de los Centros Integrales de Atención al Adulto Mayor (CIAM).

 

[5] El artículo 21 del Decreto Supremo 003-97-TR señala: La jubilación es obligatoria para el trabajador, hombre o mujer, que tenga derecho a pensión de jubilación a cargo de la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), si el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha pensión y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por el trabajador, monto adicional que no podrá exceder del 100% de la pensión, y a reajustarla periódicamente, en la misma proporción en que se reajuste dicha pensión. El empleador que decida aplicar la presente causal deberá comunicar por escrito su decisión al trabajador, con el fin de que este inicie el trámite para obtener el otorgamiento de su pensión. El cese se produce en la fecha a partir de la cual se reconozca el otorgamiento de la pensión. La jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario.

[6] El artículo 35 inciso a) del Decreto Legislativo 276 señala:

Artículo 35.- Son causas justificadas para cese definitivo de un servidor: a) Límite de setenta años de edad.

[7] Para el  Comité Internacional del Derecho del Niño (2013) el juego también representa una dercho de los niños, niñas y adolescentes.

[8] Puede verse en la siguiente dirección: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/97/3.pdf de Jorge Mario Quinzio Figueiredo. p. 10

[9] La estadística presentada corresponde a la Estrategia Nacional para la prevención y erradicación del trabajo infantil del Perú 2012 – 2021, e igualmente a las cifras presentadas por el INEI, Perfil de Trabajo Infantil al 2011en el Perú. Lima, Marzo 2015. p. 9