En esta ocasión se hará una breve aproximación a ese tópico del que nadie quiere hablar con suficiente osadía, del que la mayoría se esquiva bajo la excusa del Derecho Positivo que indica que “la ley no lo regula”, del que los jueces huyen bajo el temor de caer en el error de resolver aquello que no puede ser resuelto y del que los abogados abusan con el propósito de incrementar las ventajas pecuniarias que recibirán de parte sus representados. Se hablará del daño moral, categoría extrapatrimonial que nace y muere con la sed del patrimonio, concepto reconstruido por la Doctrina y desfigurado por la práctica judicial.

Esta aportación académica reúne breves comentarios al artículo recientemente publicado en la Revista “Ventana Jurídica N° 13”, del Consejo Nacional de la Judicatura de la República de El Salvador, bajo el título “Responsabilidad moral en materia familia”, cuya autoría corresponde a Rene Alfonso Padilla y Velasco, y que a criterio de este colaborador merece determinadas consideraciones que buscan ampliar el tema en desarrollo. Para ser más preciso, los cometarios giran en torno a tres ejes: (1) la diferenciación entre daño moral y psicológico, (2) la naturaleza no contractual de las obligaciones familiares y (3) los parámetros de referencia para cuantificar el daño moral. Sin mayores consideraciones se procede a comentar cada punto indicado.

Daño moral y psicológico

El artículo 2 inciso 3 de la Constitución de la República de El Salvador (CN) dispone: “Se establece la indemnización, conforme a la ley, por daños de carácter moral”. Es curioso que constitucionalmente se reconoce el daño moral y no el daño psicológico, y que al margen de esto, los Juzgados y Tribunales se inclinan por sancionar e indemnizar con mayor convicción el daño psicológico antes que el daño moral. Esto obedece a cuestiones prácticas como luego se verá. El daño psicológico y el daño moral constituyen universos autónomos, diferentes pero entrelazados, que despliegan sus propios caracteres, establecen sus propios alcances y distribuyen particulares consecuencias procesales y probatorias, pero que en el fondo, como universos autónomos que son, coinciden en una constelación determinada, esta es: la integridad humana. En efecto, tanto el daño psicológico como el daño moral producen la afectación de la integridad personal, no obstante que actúan sobre dimensiones distintas, el primero sobre la estabilidad psíquica de la persona y el segundo sobre la estabilidad ética o moral de la misma.

Sin embargo, Padilla y Velasco ha considerado que “no puede estar de acuerdo en que el daño moral es diferente del psíquico” (2015, p. 313); y al parecer, es esta discrepancia la que determina las sucesivas divergencias de opinión que se puedan tener con el referido autor sobre el “daño” moral. Esto es así porque a criterio de este colaborador el daño moral y el daño psicológico deben ser diferenciados, no por la cualidad personal de quien lo sufre o lo provoca, ni por la necesidad de restaurar un aspecto extrapatrimonial, metafísico o extra–corporal (aspecto subjetivo), sino por las alteraciones diferenciadas que producen (elemento objetivo), porque una cosa es provocar una afectación personal sobre la base de categorías morales, y otra es provocar una afectación personal sobre la base de categorías psicológicas.

La psicología establece patrones de comportamiento más o menos estables del comportamiento humano, que indican que determinadas conductas son normales o no, al grado que llegan a institucionalizarse científicamente bajo patrones positivos; en cambio la moral no lo puede hacer, ya que carece de tales cualidades, e incluso, ésta cede a la relatividad, flexibilidad y clandestinidad, tal como sucede con el discurso normativo de la sexualidad que se ve permeado por la moral individual. De esta forma, el “daño” psicológico puede ser estimado bajo esquemas o patrones relativamente estables que indican que un individuo se encuentra objetivamente alterado a nivel psíquico. En cambio, ¿quién puede medir, calcular, describir o esquematizar la moral individual con determinado nivel de rigurosidad?, o ¿quién puede decir que el equilibrio moral de una persona se ha alterado? Es más, en términos morales, lo que para una persona es aceptable, para otra es reprochable. Por ello, la forma de acreditar la existencia del daño moral debe ser totalmente diferente a la forma de acreditar la existencia del daño psicológico, así como la forma de establecer el quantum de su resarcimiento; de ahí la importancia de diferenciar ambas abstracciones.

La idea de daño

Algunos psicólogos se resisten al concepto de daño moral o psicológico, al estimar que la idea de daño no corresponde a las afectaciones psicológicas o morales que una persona pueda sufrir, y mucha razón tienen, porque el daño parece ser un concepto más corporal o físico que metafísico o espiritual, pues daño existe en la colisión de dos vehículos, en la quebradura de un hueso o en la fisura de otro elemento tangible que se somete a la restauración mecánica o metódica. Justamente, esa afectación que se dice ser un “daño moral o psicológico” no se somete a las reglas de restauración física como las que se emplean ante la quebradura de un hueso, porque el proceso para restablecer el desequilibrio ocasionado, si es que se puede, obedece a reglas extra-corporales que no se someten a la pura idea del “daño”. De ahí que, algunos psicólogos prefieren hablar de huellas o hallazgos de afectación psíquica, por ejemplo. Sin duda que esta idea parece ser más atinada.

Naturaleza no contractual de las relaciones familiares 

Hay que destacar que es muy importante la aportación que hace Padilla y Velasco, en cuanto a que en materia de familia el daño moral se deriva de la responsabilidad subjetiva, despreciando la responsabilidad objetiva que han aceptado en diferentes ocasiones nuestros juzgados y tribunales para configurar el daño (véase las sentencias relacionadas por el autor). Tales consideraciones son correctas, porque el simple hecho de contravenir la ley no es razón suficiente para tener por acreditada la voluntad de ocasionar un “daño”; lo que equivale a decir que la voluntad de ocasionar un daño moral no se presume por infringir la ley. Sin embargo, este colaborador no acepta tales afirmaciones por el hecho de que la ley no indica que el daño moral se configura por responsabilidad objetiva, como lo ha considerado Padilla y Velasco (2015, p. 300), ya que la ley no ejerce el monopolio de las obligaciones familiares, sino que el verdadero germen de los derechos y deberes familiares reside en la estabilidad de las relaciones familiares, o sea, en el conjunto de comportamientos interpersonales que se manifiestan en aquellos grupos que se encuentran unidos por vínculos biológicos o jurídicos mediados por la solidaridad e identidad afectiva, grupos que reciben el nombre de familias; más no exclusivamente por la ley, ya que ésta simplemente es un título que legitima las relaciones familiares.

Por lo anterior, decir que las responsabilidades – por ocasionar un daño – se derivan únicamente por infringir la ley, seria desconocer que determinadas situaciones orbitan sin ingresar a la zona de control de la ley, o si se prefiere, tienen lugar en una realidad en la que los preceptos normativos aún no tienen vigor. Así, por ejemplo, el deber de reconocer a un hijo no es una obligación expresamente determinada por la ley, sino que se trata de una obligación moral antes que civil, obligación derivada de principios y valores que permean al ordenamiento jurídico, como la pauta preferente del vinculo biológico, la responsabilidad familiar, el paradigma de la monogamia y de la heterosexualidad, por ejemplo. Pero aun así, el Código de Familia contempla la posibilidad de exigir una indemnización por daño moral en los casos de declaratoria judicial de paternidad (artículo 148). Hay que tener el cuidado de no confundir el deber moral de reconocer a un hijo, con el deber legal de indemnizar al hijo y a la madre por no haber ejercido ese deber moral en el momento oportuno. Además, hay que tener en cuenta que el daño moral se produce cuando no se reconoce al hijo voluntariamente y se mantiene esa actitud en el transcurso del tiempo, no en el momento en el que se declara la paternidad sobre el hijo, pues en este momento aquella obligación moral confirma su carácter civil. Pero esto no significa que el deber de reconocer al hijo no haya sido en principio una obligación moral.

Se comprende, pues, que existen casos en los que la ley no puede atribuir obligaciones precisas a sujetos plenamente determinados, y por lo tanto, no se puede decir que el “sujeto dañoso” provoca la afectación moral por violar los preceptos de la misma ley. Entonces, hay casos que el daño se produce por incumplir principios o valores que permean al ordenamiento jurídico, y no a la ley como tal, según lo predica la concepción principialista del Derecho. ¿Qué se quiere decir con esto? Se quiere manifestar que no todas las responsabilidades familiares se derivan necesariamente de la ley. Desde luego que la ley, en la dimensión del Derecho Positivo, es la principal fuente de las obligaciones. Así sucede con los cónyuges, que por mandato legal tienen la obligación de guardar los deberes matrimoniales, y cuyo incumplimiento puede dar lugar a alguna secuela de daño moral que deba ser jurídicamente tutelada. Pero el dominio de la legalidad no significa que todas las responsabilidades se deriven de ella, o que todas las relaciones familiares sean contractuales, como lo ha considerado Padilla y Velasco, al decir que “las obligaciones que surgen de las relaciones familiares constituyen  responsabilidad contractual, en tanto que nacen de la ley” (p.  309).

Parámetros para cuantificar el daño moral

El “daño” moral o psicológico obedece a las reglas de intercambio de las sociedades modernas, de las formas mercantiles y enajenables de la humanidad; intercambio que se dice ser racional en la medida que compensa, indemniza o restaura proporcionalmente la afectación provocada; es decir, el “daño”, en términos legales, provoca la necesidad jurídicamente aflictiva de responder por él, en el sentido que “quien daña, por acción u omisión, está obligado a restaurar el orden de cosas alterado por el daño”. Es aquí en donde nace toda una teoría de la responsabilidad que, como muy bien lo indica Padilla y Velasco, es aplicada a diferentes ámbitos, al grado que se habla de responsabilidad profesional, administrativa, disciplinaria, deportiva, gremial, entre otras. Además, se comparte lo manifestado por el referido autor, en cuanto a que “no es correcto presumir los daños morales” (2015, p. 310), que es importante saber diferenciar la culpa de dañar (sujeto responsable) y la acreditación del daño como tal (sujeto que lo sufre) – (2015, p. 311).

Es importante reparar en la forma de cuantificar el daño. Al respecto, hay que decir que los perjuicios extrapatrimoniales no pueden ser valuados económicamente, pero se estima el hecho de que es posible estimar “la existencia e intensidad de los mismos, según el desarrollo actual de las ciencias sicológicas y la medicina” (2015, p. 312). No obstante ello, a criterio de este colaborador, la forma de cuantificar el daño moral es diferente de la forma de cuantificar el daño psicológico, porque los parámetros para ponderarlos son diferentes. Como antes se dijo, el daño psicológico se ciñe a los esquemas científicos que las disciplinas especializadas en la materia disponen; en cambio el daño moral, por su relatividad, no puede sujetarse a reglas concretas, sino a los valores morales que el orden social institucionaliza, y no a los que el individuo interioriza en particular. Por ello, el daño psicológico debe ponderarse según la alteración del orden psíquico individual en relación a los parámetros psicológicos y médicos que se consideran normales; mientras que el daño moral debe subordinarse a la alteración del orden moral individual en relación a la moral colectiva a la que el grupo social se subyuga. De esta forma, el daño moral que se ocasiona al hijo por no haber sido reconocido oportunamente por su padre, no se pondera exclusivamente de acuerdo a su afectación individual, sino de acuerdo a la afectación individual frente a la moral colectiva.

Por lo anterior, para calcular el quantum de la indemnización por daño psicológico, el juez puede fiarse de los correspondientes peritajes y de otros elementos de prueba que lo robustezcan. Para cuantificar el daño moral el juez puede valerse, por igual, de peritajes y de otros medios de prueba, que le describan no la alteración psíquica, sino la marginación, afectación, desestabilización o desorientación integral de la moral individual en relación a la moral colectiva que la sociedad institucionaliza. Por ejemplo, si un hombre somete a copulaciones no vaginales a una mujer sin su plena voluntad, es posible que la misma se considere moralmente agraviada, en la medida que la moral colectiva y la moral individual de la persona dañada den parámetros objetivos de ese daño. Sobre la base de tales consideraciones, tanto el daño psicólogico y el daño moral exigen, como lo indica Padilla y Velasco, que el juez haga una apreciación prudente (2015, p. 316), o como en otras ocasiones se ha dicho, aplique una regla de cálculo ajustado, en donde pondere la existencia del daño, la magnitud del mismo, el tiempo pretérito proyectado (que ha durado), el desequilibrio de las pautas normales de la conducta humana (daño psicológico), la desorientación de los esquemas de la moral colectiva (daño moral), por ejemplo; para imponer una cantidad de dinero que compense el daño ocasionado.

Finalmente, resta indicar que los anteriores comentarios se han realizado a raíz del valor que Padilla y Velasco ha tenido en escribir sobre este tema, dada la poca contribución académica que existe al respecto, y que lejos de resaltar las discrepancias que puedan existir, merece la pena ceder a su lectura con el fin de enriquecer la Doctrina nacional y, desde luego, ampliar la cultura jurídica.

BIBLIOGRAFIA

•  PADILLA Y VELASCO, René Alfonso, “Responsabilidad moral en materia de familia”, en VV., Ventana Jurídica Nº 13, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, Enero- Junio de 2015.
• PALACIOS MARTÍNEZ, Cristian Eduardo, “Breve referencia a la concepción principialista del Derecho y al ciclo vital de las obligaciones. Prescripción y caducidad en materia de familia”, en VV., Revista Derecho, Número I, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San Salvador, 2015