I. Introducción 

El Código Civil y Comercial argentino (en adelante CCyC) regula las compensaciones económicas en el Libro Segundo correspondiente a las Relaciones de Familia. En el derecho matrimonial, se encuentran previstas como un efecto del divorcio; en relación con las uniones convivenciales, como una consecuencia posible del cese de la convivencia. También pueden ser reclamadas por el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio ha sido anulado.

Para comprender el alcance de esta figura, es necesario comenzar recordando que el nuevo derecho familiar se encuentra inserto en el paradigma constitucional–convencional. Por eso reconoce el derecho de las personas a casarse o vivir en unión convivencial, y la facultad de los cónyuges de poner fin a su matrimonio sin invocar ni acreditar una “causa” para obtener una sentencia judicial que disuelva el vínculo matrimonial. Sin embargo, este paradigma respetuoso de la autonomía personal exige –como contrapartida- conductas responsables con aquellos con que se ha compartido “vida familiar.” Por eso, el CCyC asume que la asignación de roles y responsabilidades entre cónyuges o convivientes puede haber causado injustas desigualdades, y reconoce que los frecuentes sacrificios, postergaciones y renuncias de desarrollo personal y profesional que se producen durante la vida compartida, no deben ser ignorados[1].

II. Hacia la construcción de un concepto de compensaciones 

En una primera aproximación podemos decir que se trata de prestaciones de carácter económico que buscan “compensar” el desequilibrio –hasta entonces oculto pero ahora visibilizado- atenuando su impacto hacia el futuro[2].

La doctrina extranjera ofrece numerosas definiciones que pueden servir como una buena referencia, haciendo la salvedad que se limitan al derecho matrimonial. En España se ha sostenido que es “aquella prestación satisfecha normalmente en forma de renta periódica, que la ley atribuye, al margen de toda culpabilidad, al cónyuge que con posterioridad a la sentencia de separación o divorcio se encuentre —debido a determinadas circunstancias, ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial— en una situación económica desfavorable en relación con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el matrimonio y dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos, roto con la cesación de la vida conyugal”[3]. También se la ha definido como “la cantidad periódica que un cónyuge debe satisfacer a otro tras la separación o el divorcio, para compensar el desequilibrio padecido por un cónyuge (el acreedor), en relación con el otro cónyuge (el deudor), como consecuencia directa de dicha separación o divorcio, que implique un empeoramiento en relación con su anterior situación en el matrimonio”[4]. En este país es una figura prevista para la superación de la pérdida económica que el divorcio puede provocar en alguno de los cónyuges, especialmente cuando el matrimonio haya producido una desigualdad entre las capacidades de ambos de obtener ingresos; cuestión que en la mayoría de las oportunidades, el régimen económico matrimonial resulta incapaz de solucionar[5].

En el derecho francés, Carbonnier ha explicado que la prestación compensatoria es aquella que tiene por finalidad asegurar la restauración del equilibrio entre dos situaciones patrimoniales cuya disparidad era ocultada precisamente por la comunidad de vida[6].

Volviendo a la figura regulada en el derecho argentino, no hay dudas que estamos en presencia de una de esas herramientas jurídicas destinadas a evitar que la libertad de poner fin a la convivencia consolide un desequilibrio económico injusto. En verdad, persigue la autosuficiencia en un plano de igualdad real de oportunidades, de modo que cada uno esté en condiciones de sostenerse en el futuro en forma autónoma y sin depender “económicamente” del otro,[7] pues con frecuencia, la dependencia económica pos-conyugal causa un fastidio entre los miembros de la pareja desavenida que repercute de manera nefasta en las futuras relaciones familiares.

Medina la ha definido como:“La cantidad periódica o prestación única que un cónyuge o conviviente debe satisfacer a otro tras el divorcio o la finalización de la convivencia, para compensar el desequilibrio padecido por un cónyuge o conviviente (el acreedor), en relación con el otro cónyuge o conviviente (el deudor), como consecuencia directa del divorcio o finalización de la convivencia, que implique un empeoramiento en relación con su anterior situación en el matrimonio o la convivencia”[8].

En nuestra opinión, se trata de un “derecho” de contenido patrimonial derivado del divorcio o la ruptura de la unión, que tiene por finalidad “compensar” el injusto desequilibrio económico que la vida en común y su ruptura provocan en uno de los integrantes de la pareja, y que lo coloca en una situación de desventaja frente al otro para afrontar en forma independiente la organización económica de su vida futura.

III. Los presupuestos de la nueva figura.-

En principio, las compensaciones económicas pueden acordarse en el convenio regulador de los efectos del divorcio (art. 438 CC y C)[9] o en los pactos de convivencia (art. 514 CC y C). En este último caso el pacto puede ser anterior a la ruptura y funciona como una previsión anticipada de sus efectos[10].

Cuando las partes no han decidido en forma voluntaria la procedencia de una compensación y debe formularse el reclamo judicial (dentro de los estrictos plazos de caducidad previstos), el proceso estará orientado a acreditar: (i) existencia de los presupuestos legales, (ii) los elementos que justifiquen el monto de la prestación, su forma de cumplimiento, y el plazo, si hubiere.

El artículo 441 propone: “El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación”.

De modo semejante para las uniones convivenciales, el art. 524 dice: “Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación”.

1. Desequilibrio económico manifiesto.

El desequilibrio económico como concepto jurídico no se mencionaba en el Código Civil derogado. En cambio, el CC y C lo emplea en la regulación de las compensaciones económicas y también en otras normas (vgr. art. 1045 inc. c que se ocupa de la responsabilidad por evicción, art. 1119 relativo a las cláusulas abusivas, y art. 2360 que regula la masa indivisa insolvente). De estas disposiciones no se desprenden elementos que permitan una conceptualización específica de la fórmula legal.

El diccionario de la RAE define al desequilibrio como la falta de equilibrio. Esta voz en su cuarta acepción hace referencia al “Contrapeso, contrarresto o armonía entre cosas diversas.[11]”

El desequilibrio económico presupuesto de las compensaciones, denota una falta de armonía entre las diferentes posibilidades patrimoniales de las partes en conflicto, en este caso, entre quienes han integrado una familia en calidad de cónyuges o convivientes. Esa desarmonía en la situación económica surge de una doble comparación: (i) Interna de la pareja, luego de evaluar la situación económica de uno de los cónyuges o convivientes frente al otro.

(ii) Temporal, que exige revisar la evolución patrimonial de cada uno de los miembros antes de la unión, durante el transcurso de la misma y luego de la ruptura. En este análisis dinámico será necesario valorar la totalidad de las circunstancias existentes con el fin de evitar el abuso del derecho[12] o enriquecimiento injusto del que la peticiona (por ejemplo, si recibió por herencia una empresa en marcha que le permite obtener recursos para su desarrollo futuro, si la división de bienes lo beneficia, etc.).

Por otra parte, este mecanismo no se pone en marcha por cualquier menoscabo o diferencia mínima; la ley exige que sea manifiesto, es decir, que exista una desigualdad patente en las posibilidades económicas y de inserción laboral, de tal entidad que condicione en forma ostensible la situación económica futura de quien lo solicita.

Ahora bien, no existe relación directa entre el menoscabo económico que autoriza la pretensión y la existencia de una situación de necesidad[13]. Sin embargo, es evidente que la prueba del desequilibrio será más fácil si las necesidades básicas del acreedor están insatisfechas[14].

Otra cuestión que merece ser analizada es la oportunidad en que debe configurarse el desequilibrio. Aunque el reclamo solo puede formularse a partir de la sentencia firme de divorcio o luego del cese de la unión convivencial y dentro del plazo de caducidad de 6 meses, el desequilibrio que se compensa es el existente al momento de la ruptura de la vida en común[15]. Para sopesar esa diferencia interesa especialmente la última etapa de la convivencia, siempre que se demuestre que corresponde al nivel real de posibilidades, que tenga una proyección razonablemente segura y que no sea producto de acontecimientos ocasionales o pasajeros.

En el supuesto de cónyuges, si hubo separación de hecho previa al divorcio, es ese el momento en el que debe configurarse el desfasaje (aunque insistimos que el planteo judicial no puede realizarse antes del divorcio). Sin embargo, si el cónyuge separado percibía alimentos, el TS español ha autorizado la compensación (reclamada recién con el divorcio) pues entendió que el desequilibrio existía al momento de la ruptura aunque la prestación alimentaria posterior lo “ocultara”[16].

Las circunstancias sobrevinientes o las alteraciones posteriores al cese de la vida en común no dan derecho a la prestación (enfermedad, mejora en las condiciones laborales del otro). Tampoco la eventual pérdida del trabajo del solicitante[17] pues en este caso el desequilibrio no tendría lugar como consecuencia de la ruptura, sino del despido posterior.

Una de las dudas que más se ha planteado en los foros académicos durante los primeros meses de vigencia del CCyC es si puede configurarse el desequilibrio exigido por la ley si ambos cónyuges son independientes económicamente. Este debate también se dio en España y el Supremo Tribunal fijó su posición: “en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos puede haber desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares”[18] y esta disparidad tenga un carácter desequilibrante. Sin embargo, “no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial[19].

¿Es posible aplicar esta doctrina en el derecho argentino? La respuesta afirmativa parece imponerse. Tal como hemos sostenido, la compensación no exige la prueba del estado de necesidad. Aunque ambos sean independientes luego del divorcio, puede fijarse si se trata de una situación desequilibrante que reconoce la causalidad adecuada en la vida en común y su ruptura.

2. Causa adecuada en el proyecto común y su rúptura.

Como se anticipó, el desequilibrio que se compensa exige un nexo causal comprobable entre una determinada forma de organización familiar y el desajuste económico que provoca el divorcio o el cese de la unión.

Este requisito es otra de las notas determinantes que el operador del derecho debe valorar. En otras palabras, no solo importa la diferencia de nivel económico o de posibilidades entre las partes, sino también la causa de esa diferencia.

Cabe aclarar que la razón que habilita la compensación nada tiene que ver con la culpa en la ruptura y prescinde de que el beneficiario haya estado o no de acuerdo con la planificación familiar, aunque no puede ampararse la desidia ni el abuso del derecho. En definitiva, subyace el respeto por los pactos que los miembros de la pareja han realizado para distribuir roles y responsabilidades.

En principio, si la diferencia responde exclusivamente a una inicial situación de desigualdad entre patrimonios o calificaciones profesionales, no habría derecho a compensación[20]. Esta es la posición de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo español de 19 de enero de 2010 (RC 52/2006), que afirma: “no procede si el desequilibrio no tiene su causa adecuada en el matrimonio sino en una superior preparación o cualificación profesional de uno, que no estuvo determinada por el matrimonio. Lo que pretende es colocar al beneficiario en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que hubiera tenido de no mediar matrimonio”[21].

El texto legal vigente en nuestro país sortea la polémica que en el derecho español se ha generado en torno de la interpretación del artículo 97 del Código Civil (una de las fuentes del art. 442), y que dio lugar a dos posturas: una objetiva que sostuvo que las pautas indicadas en la norma solo sirven para determinar la cuantía, y otra subjetiva que consideró que, además, deben utilizarse para evaluar si existió o no desequilibrio económico compensable[22].

El CCyC ofrece una serie de parámetros que sirven de guía para determinar si existe o no esta relación de causalidad adecuada, y en caso de comprobarse, cuál es el monto de la compensación a fijar. Es decir, son pautas que actúan como elementos integrantes del desequilibrio. Pero una vez constatada su existencia, se utilizan para fijar la cuantía de la prestación a cumplir.

Recordemos los textos legales: El art. 442, ubicado entre los efectos del divorcio dice: “Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.

La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio.

El art. 525 referido a los efectos de las uniones convivenciales regula: Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. El juez determina la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión; b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese; c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente; f) la atribución de la vivienda familiar.

La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia enumeradas en el artículo 523.

Como se observa, se trata de indicadores referidos a las condiciones existentes al comienzo de la vida en común, la articulación de roles y responsabilidades durante la convivencia familiar, las circunstancias configuradas al tiempo de la ruptura y su evolución en un futuro previsible.

Aunque algunos sean más importantes o frecuentes que otros, ninguno es de por sí definitorio; en todos los casos la decisión judicial exige una compleja tarea de ponderación de la interacción entre ellos[23].

A. El estado patrimonial de cada uno de los cónyuges o convivientes al inicio y a la finalización de la vida matrimonial o convivencial.

Este es uno los principales indicadores del desequilibrio, al tiempo que elemento central para la posterior cuantificación. Se refiere a los bienes que cada uno posee y a las expectativas económicas que surgen de ese patrimonio (por ej., la posibilidad de dar frutos). También comprende los medios y recursos que se derivan de las actividades laborales o profesionales.

Aunque el derecho a percibirla no se encuentra condicionado a un determinado régimen patrimonial del matrimonio o a la existencia de eventuales pactos de distribución de bienes en la unión convivencial, lo cierto es que el régimen aplicado y sus efectos puede incidir en la decisión judicial.

Si hubo separación de bienes, la compensación funciona como un correctivo doble: estático (del patrimonio) y dinámico (de las capacidades). En cambio, si hubo comunidad, la liquidación puede reequilibrar a las partes, aunque habrá que estar al caso concreto[24], pues en la partición pudo no tenerse en cuenta la capacitación o la posibilidad de reinserción laboral de los cónyuges[25], y es posible que el reparto de bienes no permita superar las desigualdades reales o, peor aún, que no haya bienes parar repartir. En estos casos la compensación será prioritariamente un correctivo dinámico.

También es factible que el régimen patrimonial no esté liquidado al momento de la petición o de la valoración del desequilibrio, pues, conforme lo indica el art. 498 CC y C, la partición puede solicitarse en cualquier tiempo y no es requisito para la fijación de compensación. Si se tiene en cuenta que la acción caduca a los 6 meses de la sentencia de divorcio, al momento de resolver, habrá que prescindir de los datos que podría aportar la liquidación y tomar en cuenta la titularidad de los bienes, su calificación y su capacidad de producir rentas.

B. La dedicación que cada uno brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio o cese de la vida en común.

Este es otro de los presupuestos de ineludible impacto para decidir si existió o no desequilibrio; refleja la valoración del sacrificio realizado por uno de los miembros de la pareja en pos del proyecto común (generalmente, aunque no exclusivamente, la mujer). En el derecho comparado, suele ser la circunstancia más habitual a tener en cuenta para su fijación[26].

El concepto de dedicación ha sido utilizado por la norma en un sentido amplio, comprensivo de la aportación al cuidado, la educación de los hijos, la gestión doméstica, la contención moral de los miembros del grupo, sin descartar nuevas hipótesis como, por ejemplo, la atención de otros parientes que pueden haber convivido con la familia (por ej., padres o hijos del obligado).

El inciso exige ponderar dos momentos temporales: (i) el pasado, es decir, durante la vida en común o la separación de hecho si hubo matrimonio. De alguna manera, esta colaboración tiene un valor económico que ha beneficiado al otro, pues evita la contratación de terceros que cumplan estas tareas lo que significa una reducción del gasto familiar. Debe tenerse presente que los arts. 455 y 520 CC y C estipulan expresamente el contenido económico del trabajo doméstico. Como se anticipó, no interesa el motivo por el cual las partes decidieron la distribución de roles. No se trata de juzgar las razones de una u otra dinámica ni procede únicamente en beneficio de aquel que se ha visto “obligado” a dedicarse a los hijos o el hogar. Lo que en verdad importa es que exista una relación causal entre la postergación personal durante la vida en común y el posterior menoscabo. Aunque el texto no lo diga, es evidente que esta pauta tiene una indudable vinculación con la duración del matrimonio o de la unión convivencial.

(ii) el futuro, posterior al cese de la vida en común. Comprende las tareas de cuidado personal de los hijos menores de edad (arts. 649, 640 y 653 CC y C) sea por acuerdo de partes informal, formalizado en un plan de parentalidad homologado, o por decisión judicial. Se tiene en cuenta el tiempo que insumen estas tareas a cada progenitor, tiempo que resta a la jornada laboral o a la capacitación.
 

C. La edad y el estado de salud de los cónyuges o convivientes y de los hijos.

En cuanto a los cónyuges o convivientes, la ponderación de la edad y estado de salud es útil para evaluar las posibilidades de desenvolvimiento autónomo. Se tiene en cuenta si está próximo a la jubilación o no, si no tiene posibilidades de acceder a ella, si padece de una enfermedad crónica o accidental que genera mayores gastos, si puede o no puede trabajar, si cuenta o no con cobertura social, etc.

El inciso se refiere también a la edad de los hijos. Resulta lógico que no sea la misma dedicación y tiempo que debe disponerse para atender a niños que se encuentran en la primera infancia o concurren a la escuela primaria, que si son adolescentes o están próximos a la mayoría de edad o la independencia.

D. La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge o conviviente que solicita la compensación económica. 

Esta pauta es otro elemento central que permite valorar la existencia o no de desequilibrio económico desde una perspectiva dinámica.

Interesa observar si el peticionario tiene con formación laboral, si puede adquirirla, completarla o especializarse y, en todo caso, cuáles son sus posibilidades reales de ejercer la tarea para la que se encuentra preparado.

En general, la preparación profesional condiciona las posibilidades de acceso al empleo, aunque no puede asegurarse una relación directa entre ambos, pues la mera circunstancia de poseer título académico o profesional no es de por sí suficiente para garantizarlo. En concreto, depende de las posibilidades reales de desarrollar la actividad para la que está calificado. Esta es la idea que ha prevalecido en la jurisprudencia italiana. En una sentencia del 8 de febrero de 1977, el tribunal de Casación dejó aclarado que la aptitud para el trabajo de uno de los cónyuges divorciados no es de por sí suficiente considerada en abstracto para demostrar la posibilidad de ganancia o beneficio del mismo, debiéndose, por el contrario, tener en cuenta la efectiva posibilidad de desarrollo de la actividad profesional para el cual el cónyuge es idóneo, valorándose en concreto todo factor, sea individual, sea de naturaleza ambiental y económico social[27].

Piénsese por caso en aquel que estudió biología marina y ha debido radicarse por razones laborales del otro en una ciudad mediterránea, con nulas posibilidades de ejercer su profesión, o en el supuesto en que para el desenvolvimiento de la actividad profesional la juventud sea determinante, luego de la cual ya no pueda lograr una óptima inserción laboral (por ejemplo, los deportistas, modelos publicitarios, etc.). Asimismo deberán ponderarse las condiciones del mercado, si el acreedor busca trabajo, si tuvo ofertas laborales y las rechazó, etc.

E. La colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge o conviviente.

La norma se refiere a la prestación de trabajo efectivo dirigida al desarrollo o mayor rendimiento de una actividad mercantil, industrial o profesional del otro, que le reporta un beneficio.

Se trata de supuestos en que la contraprestación o remuneración ha sido nula o escasa, tal como sucede cuando uno de los miembros de la pareja, generalmente, aunque no exclusivamente, la mujer- desempeña funciones de apoyo o colaboración con el trabajo del otro (secretaria del consultorio médico o del estudio jurídico, de telefonista de la agencia de taxis, etc). La doctrina española exige constatar una cierta periodicidad de la labor prestada[28].

Puede resultar difícil distinguir la colaboración que patentiza el desequilibrio y autoriza el reclamo, de aquella que surge del deber de asistencia entre cónyuges y convivientes en virtud del proyecto común (arts. 431, 519). Por ello es muy importante verificar si esa actividad ha generado o no un enriquecimiento injusto para el otro, y si quien lo presta se haya visto efectivamente perjudicado.

No sería necesario que sea la actividad principal del deudor, puede ser un emprendimiento complementario siempre que el otro haya dedicado tiempo y esfuerzo suficiente para procurarle un beneficio.

Con alguna frecuencia, uno de los miembros de la pareja aporta su trabajo a la empresa familiar del otro. Si se trata de un matrimonio, aunque la participación societaria sea un bien propio, durante la vida en común ambos obtienen beneficios pues los dividendos de la sociedad (en tanto frutos civiles) son gananciales (art. 465 inc. d. CC y C). Lógicamente, al producirse el divorcio estos beneficios desaparecen y dejan de integrar la masa partible. En estos casos, si la prestación fue condición de la productividad, podría nacer derecho a una compensación por la pérdida de esas rentas dejadas de percibir[29].

F. La atribución de la vivienda familiar.

La última pauta prevista expresamente por los artículos 442 y 525 CC y C es la atribución de la vivienda familiar. La propuesta legal concuerda con la posibilidad de solicitar la atribución de la vivienda matrimonial (arts. 443 y 444) o convivencial (art. 527). En ambos supuestos se enuncian los parámetros que el juez debe valorar para decidir y el plazo de duración (limitado a los dos años para las uniones convivenciales). También autoriza a fijar un canon locativo en beneficio del cónyuge o conviviente que debe soportar las consecuencias económicas de esa atribución. Todos estos elementos se deben ponderar a la hora de decidir si existió o no desequilibrio compensable.

G. Otras pautas posibles.

La expresión de los artículos 442 y 525 CC y C “entre otras” confirma que las circunstancias antes enunciadas no tienen naturaleza de numerus clausus, sino de numerus apertus. La valoración de cuáles pueden incorporarse en el análisis queda sujeta al libre y prudente arbitrio judicial.

Entre otras, puede jugar el tiempo del matrimonio y de la convivencia pues no es lo mismo si el proyecto familiar ha durado pocos años que si se ha extendido durante décadas. Tanto en el derecho español (art. 97 inc. 6) como en el francés (art. 272) la extensión del matrimonio opera como elemento de ponderación legal.

IV. El monto de las compensaciones 

Otro de los grandes interrogantes que genera la figura, gira en torno de determinar el quantum de la compensación.

Al tratarse de una herramienta correctiva del desequilibrio en las posibilidades económicas, para decidir cuánto debe pagarse habrá que llevar adelante el análisis comparativo de una pluralidad de factores[30]. Es importante tener presente que el pago no se busca igualar patrimonios ni restituir lo perdido por su equivalente exacto, tampoco garantizar el nivel de vida que se tenía durante la convivencia.

Para la cuantificación se aplican las pautas de los arts. 442 y 525 CC y C explicadas más arriba, que comprenden: a) las condiciones existentes al comienzo de la vida en común, b) la distribución de roles y responsabilidades durante la vida familiar y c) las circunstancias existentes al momento de la ruptura y su evolución en un futuro previsible. 

 

V. Forma de pago 

La regla general es la autonomía personal para decidir la forma de cancelar esta obligación. El CC y C señala que puede consistir en una prestación única o en una renta por tiempo determinado y pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo. Así por ejemplo, si el beneficiario es un profesional que ha dejado de trabajar, puede ser compensado con una suma equivalente para realizar un curso de posgrado o de actualización o para establecerse; si ha abandonado sus estudios, lo necesario para retomarlos, o bien la entrega de una suma de dinero o un bien para poner en marcha un negocio, etc.

En principio, la idea que encierran las normas es que se realice mediante una entrega única, porque permite disponer de un capital para reequilibrar la situación y evita los conflictos que puede generar el pago de una renta. Es decir, “solucionar el problema de una vez por todas.” Sin embargo, esta opción no siempre es posible dado que requiere una capacidad económica que a veces el deudor no tiene. Por eso, también puede pagarse mediante una renta temporaria. La hipótesis de renta indeterminada solo se admite entre cónyuges y con carácter excepcional, en aquellos casos donde el desequilibrio sea perpetuo, lo que puede darse si la persona está en edad de jubilarse o próxima a ella y se ha dedicado toda su vida al hogar o los hijos, o si tiene una enfermedad que no le permite acceder al mercado laboral, etc. Tal como surge del art. 434, la fijación de una compensación excluye el reclamo alimentario.

VI. Modificación y extinción 

Establecido el derecho a percibir una compensación por acuerdo o sentencia ¿es posible modificarlo o extinguirlo si cambian las circunstancias? La respuesta a este interrogante depende de la naturaleza que se le asigne[31]. Duprat ha rechazado esta posibilidad porque al fijarse se tuvieron en cuenta circunstancias fácticas existentes en un momento determinado; el monto no se encuentra sujeto a situaciones sobrevinientes que hagan variar las cuestiones analizadas originariamente; salvo que las partes estén de acuerdo en el cambio[32].

Sin perjuicio de ello, existen causas legales de extinción: Caducidad: Opera a los seis meses del cese de la unión o la sentencia de divorcio. Esto tiene directa relación con la finalidad de la figura (compensar la situación de desequilibrio producida por la ruptura), otorgando elementos para auto sustentarse[33] con la mayor brevedad.

Cumplimiento de la condición resolutoria, acordada o fijada judicialmente, del plazo señalado o de la prestación debida.

Renuncia expresa en el convenio regulador de los efectos del divorcio o en el pacto de cese de la unión. Sin embargo, aunque estos convenios se rigen por el principio de la autonomía personal, esta renuncia no debe afectar el núcleo de derechos fundamentales (arts. 439, 513, 515 CC y C).

¿Puede renunciarse en forma anticipada?

Entre cónyuges no es posible por imperativo del art. 447 CC y C, que fulmina de nulidad todo acuerdo relativo al patrimonio de los esposos diferente de los admitidos en el art. 446.

Entre convivientes, existen dos posturas. Para unos son renunciables al no estar prohibida la renuncia por el art. 513[34]. Otros argumentan que no se estaría abdicando a un derecho no nacido, sino a la ley aplicable (art. 13 CC y C)[35] aunque podría discutirse la renuncia de uno a favor de otro a título gratuito. Entienden que si bien es un derecho de tinte patrimonial, constituye una figura con fuerte perspectiva de género por lo cual entraría en la prohibición genérica que recepta el art. 515[36]. En definitiva se trata de uno de los tantos debates abiertos que genera el CC y C y que la doctrina y jurisprudencia irán desarrollando con el correr del tiempo[37].

El derecho a la compensación no se extingue por matrimonio o unión convivencial del beneficiario, pues tales situaciones resultan ajenas al fundamento esencialmente compensador de la figura. Tampoco concluye por muerte del deudor. En este caso, el beneficiario ingresa en la sucesión como un acreedor del causante[38]. Sin perjuicio de ello, si el caudal hereditario no alcanzara a satisfacer las necesidades de la deuda, los herederos pueden plantear la reducción o supresión, debiendo aplicarse las reglas del derecho sucesorio (art. 2280 CC y C).

VII. Conclusiones preliminares 

A lo largo de este artículo he tratado de aportar algunos lineamientos para ayudar a comprender los principales aspectos que encierra la fijación de compensaciones económicas en las crisis familiares: (i) Los presupuestos de procedencia no deben evaluarse en forma abstracta. Tal como indica el art. 1 CC y C, “los casos que este código rige” están condicionados por las circunstancias concretas de cada grupo familiar y la dinámica funcional instalada entre ellos.

(ii) No hay dudas que la existencia de un desequilibrio económico es un requisito ineludible. Pero su comprobación no se agota en la confrontación de los patrimonios de ambos en forma estática; exige una evaluación cuidadosa de las circunstancias causales que condujeron al menoscabo y sus consecuencias hacia el futuro.

(iii) La constatación de la injusticia que avala el reclamo no se relaciona con la culpabilidad o inocencia en la ruptura.

(iv) El operador del derecho será quien, antes de tomar cualquier decisión, deberá efectuar un cuidadoso proceso de ponderación y verificar si el sacrificio realizado por uno en pos del proyecto común es causa de una situación económica realmente desequilibrante, que afecta sus posibilidades de desarrollo futuro.

Es esperar que la semilla de esta nueva ordenación jurídica llegue a prender en nuestra sociedad pues se presenta como una figura con perspectiva de género, que ofrece respuestas concretas y equitativas a una multiplicidad de supuestos de hecho propios de la vida familiar contemporánea.
 

Notas: [1] MOLINA DE JUAN, Mariel en KEMELMAJER DE CARLUCCI, MOLINA DE JUAN (DIR) Alimentos, Bs. As. Rubinzal Culzoni, 2014, t1 p. 299 y ss.
[2] CARBONNIER, Jean, “La question du divorce”, Memoire a consulter, p. 120.
[3] CAMPUZANO TOMÉ, Hermida, La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación y divorcio. Especial consideración de sus presupuestos de otorgamiento, Librería Bosch, Barcelona 1986, p. 28.
[4] ZARRALUQUI SANCHEZ-EZNARRIAGA, Luis “La pensión compensatoria en la nueva ley del divorcio: su temporalización y su sustitución”, Sevilla, 2005
[5] ROCA, Encarna; Familia y cambio social (De la “casa” a la persona), Cuadernos Civitas, Madrid, España, 1999.
[6] CARBONNIER, Jean, “La question du divorce”, Memoire a consulter, p. 120.
[7] Compulsar ARIANNA; Reflexiones sobre las prestaciones post divorcio, RDF 2011, 52, p 45.
[8] MEDINA Graciela “Compensación económica en el Proyecto de Código” LA LEY 20/12/2012, 1
[9] La prohibición expresa del art. 447 CC y C impediría todo acuerdo sobre el derecho a una compensación económica entre cónyuges vigente el matrimonio, con independencia del régimen patrimonial del matrimonio aplicable.
[10] Sobre la posibilidad de la renuncia anticipada, ver las diferentes posturas en HERRERA, Marisa, MOLINA DE JUAN, Mariel, “Incumbencias y desafíos de los escribanos sobre aspectos patrimoniales de las relaciones de familia entre adultos: matrimonio, divorcio y uniones convivenciales” en KIPER (Dir.) Aplicación notarial del Código Civil y Comercial de la Nación. Rubinzal Culzoni, 2015, t 1, p. 307 y ss.
[11] Diccionario RAE 23º edición http://dle.rae.es (consulta 28 de diciembre de 2015.)
[12] Se sugiere la lectura de la STS del 15 de junio de 2011, no 472/2011, rec. 1387/2009.
[13] Conf. STS España 03 de octubre de 2011; LL N 7746, Año XXXII ed. La Ley. La ley 18620/2011.
[14] Compulsar BELIO PASCUAL, Ana, La pensión compensatoria, cit., p 31. La autora sostiene que en la jurisprudencia española la existencia de ingresos propios del cónyuge acreedor que le permitan subvenir a sus propias necesidades, dificulta o impide en muchos casos el establecimiento de la pensión compensatoria.
[15] STS España 2879/2013 Id Cendoj: 28079110012013100295 Consejo General del Poder Judicial.
[16] STS España 09 de febrero de 2010: “Procede declarar que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria.” El fallo, cuya ponente fue Roca Trías, estima el recurso de casación interpuesto por la esposa divorciada, y fija criterio doctrinal en relación a las discrepancias existentes entre las Audiencias Provinciales sobre la posibilidad de convertir los alimentos acordados en la separación en pensión compensatoria.
[17] Conf. STS España, 19 de octubre de 2011 que niega el derecho de pensión compensatoria a la esposa que prestaba servicios en una empresa del marido, al quedar condicionado a la hipotética pérdida futura del empleo.
[18] STS España, 10 de marzo de2009, 17de julio de 2009, 22 de julio de 2011, 4 de diciembre de 2012, 16 de noviembre de 2012, 22 de junio de 2012, 19 de febrero de 2014, 3 de noviembre de 2015.
[19] STS España, 20 de febrero de 2014, rec. 2489/2012 
[20] En el mismo sentido, STS España, 23 de enero 2012 (Tol 2407043).
[21] STS España 23 de octubre de 2012, 234/2012.
[22] BELIO PASCUAL, Ana, La pensión compensatoria, cit., p. 74 y ss.
[23] La jurisprudencia española ofrece numerosos ejemplos de cómo realizar esta valoración. En un caso afirmó que la diferencia salarial de los cónyuges en forma aislada no es suficiente para constatar la existencia de un auténtico desequilibrio si a quién solicita la pensión se le ha atribuido la vivienda, o el deudor ha asumido el pago de deudas de la comunidad. (STS España, 22 de junio de 2011, Nº5570/2011.).
[24] En un caso muy ilustrativo, el Tribunal Supremo español sostuvo que el hecho de que la esposa sea adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales, no implica la superación del desequilibrio económico existente, pues la liquidación solo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y derechos determinados su haber que ya le correspondía, pues el desequilibrio tiene que ver con la dedicación a la familia y la pérdida de expectativas laborales o profesionales ajenas a que la esposa tuviera medios suficientes para subsistir (STS España, 3 de octubre de 2008).
[25] Ver por ejemplo STS España 10 de marzo de 2009 y 8 de mayo de 2012.
[26] Conf. BELIO PASCUAL, Ana, La pensión compensatoria, cit., p. 97. Ver también en Chile, art. 61 y 62 Ley de matrimonio. Para profundizar PIZARRO WILSON, Carlos, VIDAL OLIVARES, Álvaro; La compensación económica por divorcio o nulidad matrimonial; Legal Publushing, Santiago de Chile; 2009,
LEPIN MOLINA, Cristian Luis; La compensación económica. Efecto patrimonial de la terminación del matrimonio. Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2010.
[27] Cass 8 febrraio 1977, num 556. Compulsar CAMPUZANO TOMÉ, Herminia, La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación y divorcio, cit. , p. 119.
[28] Para ampliar CAMPUZANO TOMÉ, Herminia, La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación y divorcio, cit. p. 132 y ss.
[29] Esta hipótesis fue analizada en profundidad por CAMPUZANO TOME, Herminia, La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación y divorcio, cit. p. 132 y ss.
[30] Fundamentos del Anteproyecto elaborados por la Comisión redactora.
[31] Para profundizar sobre la naturaleza jurídica de las compensaciones 90. MOLINA DE JUAN, Mariel, Compensaciones económicas para cónyuges y conviviente. Preguntas necesarias y respuestas posibles, Rev. Anales de Legislación Argentina. Año LXXV 24. Setiembre 2015. ISSN 1514-3341 p. 165.
[32] DUPRAT, Carolina art. 440, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, HERRERA, LLOVERAS, Tratado de derecho de familia, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2014, T 1, p. 409.
[33] Ampliar en PELLEGRINI, María Victoria, art. 441 en KEMELMAJER, LLOVERAS, HERRERA, Tratado de derecho de familia, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2014 T I p. 480
[34] MEDINA, Graciela Compensación económica en el Proyecto de Código, LA LEY 2013-A, 472 - DFyP 2013 (enero-febrero), 01/01/2013, p. 3 yss. Cita Online: AR/DOC/4860/2012.
[35] Para ampliar la discusión en el derecho español y chileno, LEHMAN y ot. El carácter extrapatrimonial de la compensación económica y su renuncia Rev. Der. de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXVII (2o Semestre de 2011) [pp. 93 - 113]
[36] SOLARI, N estor E., Sobre el carácter renunciable de la prestación compensatoria”, DFyP 2014 (julio), 14/07/2014, p. 8 y ss. Cita Online: AR/DOC/1884/2014.
[37] HERRERA, Marisa, MOLINA DE JUAN, Mariel, en Incumbencias y desafíos de los escribanos sobre aspectos patrimoniales de las relaciones de familia entre adultos: matrimonio, divorcio y uniones convivenciales, en prensa.
[38] A diferencia del derecho español, que indica que los herederos podrían solicitar al juez la reducción o supresión si su pago afectara la legítima (art. 101 CC E).