1-Introducción:

Si bien la bienvenida instauración del procedimiento de mediación dentro del proceso judicial en la provincia de Buenos Aires sirvió para un brusco descenso del inició de expediente en el fuero civil y comercial, y con ello aliviar la saturación de trabajo que padecen los juzgados bonaerenses, este método aún de resolución de conflictos tiene mucho para dar.

Es que no sólo la baja de presentaciones de demandas ante los estrados jurisdiccionales es una consecuencia beneficiosa de la implementación de este instituto, sino que la mediación puede ofrecer un canal formidable para receptar y gestionar la carga emocional de las partes inmersas en un pleito, resolver eficaz rápidamente sus peticiones con probabilidad de un acuerdo, y servir como un poderoso instrumento de pacificación social.

Si bien todos los conflictos no son mediables, ni siempre es posible llegar a un acuerdo y aún a veces resulta indicado el procedimiento judicial para el tratamiento del conflicto, en el caso de los damnificados por un siniestro vial la mediación resulta –en general- un medio muy propicio para tratar con neutralidad, confidencialidad, imparcialidad todas las aristas del conflicto de manera inclusiva, informal, directa y expedita[1]

Haremos aquí unas someras reflexiones desde la óptica del mediador, discurriendo sobre la actualidad del instituto y, en especial, la actuación y breve señalamiento de las intervenciones a realizar sobre los aspectos emocionales en las mediaciones por daños y perjuicios, con norte seguro a los efectos beneficiosos que puede traer el compromiso y confianza en este método pueda traer para los justiciables.

2-Delimitación de los casos a tratar y cuadro de situación sobre los factores que menguan0 el desarrollo de la mediación en la práctica.

En estas breves líneas me propongo esbozar algunas reflexiones como mediador sobre los aspectos emocionales en el sistema de mediación previa obligatoria que se desarrolla desde hace varios años en la provincia de Buenos Aires implementado por la ley 13951 (reglamentada por decreto 2530/2010), y más específicamente, a la porción más común de casos que nos atañen como operadores integrales de conflictos para lo cual fuimos formados.

Si bien las materias mediables son variadas, que merecen y deben ampliarse –vgr. Cuestiones del fuero de familia[2]-, lo cierto es que la gran mayoría de sorteos radican en acciones de daños y perjuicios -con o sin lesiones- originados por siniestros viales en los que el requerido reclama una suma de dinero en concepto de indemnización al requirente, con citación de una compañía de seguros encargada de dejar “indemne” el patrimonio del asegurado ante los reclamos por responsabilidad civil de un tercero damnificado[3].

En estos casos, que configuran una gran mayoría del total, se trata de temas de alto y/o neto contenido patrimonial con baja presencia de factores relacionales puesto que requerido y requirente no tuvieron ni tienen –ni quieren hacerlo- una relación anterior o posterior al hecho que los liga (vgr. reclamo por accidente de tránsito) pero que como en todo conflicto humano la carga emocional y las subjetivas percepciones sobre lo sucedido están presentes.

Son temas en que la mediación como método alternativo de resolución de conflictos tiene un enorme potencial para acercar posturas y llegar a acuerdos, y además para que el requirente exprese su “sentir” ante el hecho y se sienta escuchado por el requerido y la aseguradora que – verificados los requisitos de rigor[4]- tiene la función económica, jurídica y social de responder.

 Destacamos una fáctica derivada del carácter obligatorio de la mediación (si bien hay materias optativas) lo que trasluce la fuerte apuesta del Estado por este método: la manda jurídica del art. 15 de la ley 13951 que dispone de la comparecencia física obligatoria de la partes[5] a la audiencia sin poder hacerlo, en principio por apoderado. Esta presencia física de requirente, requerido y el represente de la aseguradora, frente a frente en una misma reunión para tratar el reclamo patrimonial y escucharse y ser escuchados no se repetirá, en idéntico carácter, en el proceso judicial, o lo harán en términos muy distintos como es la prueba confesional[6].

Está confluencia personal y contacto directos entre las partes en un procedimiento confidencial, informal y neutral conducido por el mediador es un diferencial exclusivo y cuasi excluyente de este instituto y el cual tiene una enorme potencialidad para las partes[7] para tratar el conflicto, acercar posturas y, eventualmente llegar a un acuerdo. Este canal institucional anterior al inicio formal de demanda es formidable también para que los intervinientes expresen -con la esencial e insustituible participación y asesoramiento de sus letrados-, escuchen y sean escuchados sus relatos, y en lo que aquí interesa, sus emociones, percepciones y sentimientos sobre la materia traída a mediación.

Esta fenomenal capacidad de escucha directa y tratamiento con inmediación e informalidad del conflicto que ostenta la mediación es gratamente promocionada y difundida desde el Estado, choca de algún modo con la incongruencia, estimo que grave, que el mismo Estado – al menos Bs As y Capital Federal- en ninguno de sus niveles (nacional, provincial o municipal) pueda ser parte,[8] siendo un poco –bastante- discordante e incongruente que el mismo Estado fomente un método de resolución de conflictos del que se excluye. Abogamos entonces por la pronta y aunque sea gradual inclusión del Estado como parte del método de resolución de conflictos que tanto apoya pero que todavía no admite intervenir como requirente ni requerido en ninguna materia. Retomo.

Ahora bien, las ventajas intrínsecas del procedimiento de mediación por sobre el procedimiento judicial[9] tiene en los casos de reclamos patrimoniales por daños causados por accidentes de tránsitos, desgraciadamente no está del todo aprovechado pese al ingente esfuerzo de los mediadores por ciertos políticas de cierta compañías de seguros, que contagian sin dudas a los propios requirentes y hasta sus letrados, consistente en peticionar el inmediato cierre de la instancia sin siquiera dejar llegar a proponer una oferta económica concreta para el caso.

A pesar que resulta innegable que la obligatoria presencia física y contacto directo entre las partes facilita el intercambio de información y genera canales de comunicación; muchas veces desde la aseguradora se trata de imponer la terminación de la etapa ya que por política de la empresa de no acordar ni tratar de hacerlo en mediación o la falta de “instrucciones” de sus representantes[10] para explorar y aprovechar esta etapa. Se trata, en resumidas cuentas y de manera general, de una desconfianza apriorística y estimo infundada al instituto de la mediación.

Lo expuesto es solo una generalización de una tendencia verificable que se contrasta, nobleza obliga, con algunas aseguradoras y sus representantes que colaboran y se comprometen con el proceso a pesar del acotado margen de actuación que le brindan las empresas a quienes las representan. No se trata aquí de criticar personas sino de señalar tendencias y patrones de actuación, por caso de las compañías de seguro, que dificultan el pleno desenvolvimiento y desarrollo de la mediación para tratar y resolver este tipo de conflictos.

Salvo en casos graves como muerte o gran incapacidad-etc[11], sucede que en el devenir de las audiencias y con el cumplimiento de ciertos recaudos[12] es harto probable a la elaboración de oferta económica concreta, y hasta un acuerdo lo que significaría un indudable ahorro de costos y tiempo para todas las partes comparado con la tramitación de la etapa judicial. En esta gran porción de casos con neto objeto patrimonial la praxis de estos años marca que este poderoso método de resolución de conflicto tiene enorme potencialidad para tratarlos y chance de resolverlos, lo que es mitigado por el poco compromiso de ciertas aseguradoras que contagia a algunos abogados de los requirentes que ven, ambos, a la mediación cuasi como una mero cumplimiento de una formalidad que les retarda y encarece la interposición (actor) o la recepción (demandado y aseguradora) de la demanda.

Pese a todo, la mediación fue y sigue siendo un ámbito muy propicio para que las partes, para que expresen sus posturas y objetivos, y en lo que aquí interesa para que expongan y se traten por el mediador la carga emocional de su conflicto, puesto que la expresión y demostración patente de las emociones vrg. Llanto, reclamos airados, posturas, etc.-, configura una arista conflictual que será registrada y tratada por los mediadores, gestionando necesidad primordial de las partes de ser escuchado “su relato” cargado de impresiones y sentires sobre objeto a mediar.

Realizado el cuadro de situación sobre de los principales factores y/o prácticas que dificultan la eficacia concreta de la mediación y delimitado la porción de casos sobre lo que vamos a reflexionar, haremos unas breves reflexiones sobre la clase y tratamiento de las emociones en este tipo de conflictos.

2 Catalogación genérica de las emociones en las mediaciones por accidentes de tránsito y señalamiento de herramientas para tratarlas.

 Preliminarmente Remo Entelman, define conflicto en general, es “una especie o clase de relación social en que hay objetivos de distintos miembros de la relación que son incompatibles”[13], siendo lo más relevante, enunciado sintéticamente dentro de un fenómeno complejo, es la percepción de intereses total o parcialmente incompatibles entre dos o más partes.

 De esta definición se pueden extraer cuanto menos los siguientes tres elementos: a) la percepción, b) intereses y c) incompatibilidad, donde las emociones son un sub-elemento del conflicto que se encuentran dentro de “la percepción”, que puede o no estar presentes en la complejidad del conflicto. Así pues dicha percepción  puede contener una carga emocional y/o emoción de cómo la parte valora “su” realidad conflictual[14]. El mediador trabajará entonces sobre esos tres elementos a la vez para intentar llegar con las partes a la resolución del conflicto.

En lo específico, dentro de las mediaciones por acciones por responsabilidad civil por un accidente de tránsito donde el reclamo es una suma económica pueden suscitarse[15], como en todo conflicto, emociones, percepciones y sentimientos, ya sea de las partes –requirente o requerido- sus letrados o inclusive el propio mediador[16]. Es importante entonces como parte de análisis estático del conflicto[17] registrar – en caso que se presenten- la emoción de sus actores, ya que el mediador conociéndolas se pueden prever y organizar respuestas e identificar herramientas adecuadas para gestionarlas y tratarlas[18].

Destaco que las emociones, más allá de las diversas teorías sobre su origen[19], pueden catalogarse como experiencias afectivas intensas, pasajeras bruscas y agudas con un fuerte contenido somático[20] Vgr. llanto, palpitaciones, balbuceos, risas, etc. y pueden o no coincidir con los sentimientos[21]

En general, el requirente que solicita que asiste a una mediación sufrió un accidente de tránsito y como consecuencia padece lesiones físicas -a veces graves-, y deterioros materiales, y en muchos casos ambos (lesión física y un menoscabo material) o sea, recibió un daño: se le acusó una lesión a su persona y patrimonio que son derechos protegidos por el orden jurídico[22]. Por ello tal afectado se contactó con un letrado que, en nuestro sistema, inicia un proceso judicial que previa y obligatoriamente a la demanda se sortea un mediador, asiste a la mediación que resulta el primer ámbito estatal de tratamiento de conflicto.

Ese “daño” configura una sensación básica que puede – o no- causar y/o derivar [23] en su persona la reacción psico-fisiológica de agresión o de pérdida generando – o pudiendo hacerlo- las emociones primarias de rabia y tristeza, que pueden o no concurrir y en diverso grado dependiendo de la persona. La manifestación de estos sentires se extreman en caso de hechos graves como una muerte o gran incapacidad, más allá de la propia personalidad de base de casa persona[24].

Esa emoción primaria de rabia puede derivar en irritación, odio, cólera, agresividad, nerviosismo, etc. y la de tristeza en desánimo, abatimiento, decepción, etc, que están orientadas, por lo general al presunto causante del daño, o sea, al requerido, pero que pueden extenderse a los demás intervinientes. El cuadro se complejiza cuando antes de concurrir a la mediación las partes pueden percibir que este instituto es sólo un acto formal lo que puede, y a menudo lo es, ser comprendido como una mera “pérdida de tiempo” o un “paso administrativo”. A la rabia y tristeza se le adosa entonces otras emociones o estado de ánimo de ansiedad y malestar, y en general desconfianza al instituto.

De nuevo, lo expuesto es una generalización dado que se descuenta que existen personas bien predispuestas, colaborativas y con las mejores expectativas hacia la mediación, pero todas son afectadas por la causa (vgr. siniestro vial) y consecuencias dañosas (lesiones, detrimentos materiales) que el conflicto les genera.

Destacamos que muchas veces las emociones  y percepciones[25] que las partes conforman y estructura de su visión de la realidad del conflicto donde del que son partícipes, lo que influye necesariamente en su configuración su “percepción” sobre sus intereses, necesidades y objetivos que traen a mediación [26] Conociendo las claves de de una oportuna gestión emocional el mediador acompañará de un modo más práctico a los que se hallan en conflicto, ayudarles a discriminar pensamientos que ocultan la verdadera emoción en miras a desbloquear el interés emergente y conducirlos objetiva y eficazmente al acuerdo.

Destaco aquí que: “… si la neurociencia tiene razón y las “emociones” estan ubicadas antes que la “valoración” la decisión de “actuar” se tomaría libre de la influencia emocional toda vez que éstas son racionalidas en la etapa del “pensar”. Partiendo de éste último presupuesto, será trabajo del mediador intentar “revelar” en las sesiones de mediación, cómo ha sido el proceso decisorio de las personas para poder poner de relieve las emociones que han influido o no en él. ¿Entonces que trabajo hago como mediador? ¿Se trabajan o no la emociones? ¿Cómo juegan las emociones en este esquema? Teniendo en cuenta que el mapa (percepciones) no es el territorio (realidad), lo que como mediador hago, es intentar introducir en el mapa de cada una de las partes, aquellos elementos que se pueden extraer del discurso de la otra.” Y propone una intervención concreta: “  El mediador toma del discurso de X el elemento emocional y lo introduce en el mapa de Y, quien podrá entonces recoger o no ese elemento. Así por ejemplo una de las partes puede “tomar conciencia” de cuales eras las emociones de la otra parte en tal o cual momento de la vida del conflicto. El gran secreto o misterio de la mediación es que de esta forma de trabajo se deriva la modificación del mapa de cada una de las partes es decir ha cambiado la percepción de la realidad y toda vez que la percepción cambia, la posibilidad de solucionar el conflicto aparece”[27].

Estas emociones y percepciones de no ser identificadas y tratadas adecuadamente por el mediador pueden generar escaladas negativas[28], falta de escucha y circulación de información entre las partes, obstaculización de la comunicación, enturbia la objetiva proposición de posturas y/o intereses, fortalece objetivos simbólicos y trascendentes de arduo tratamiento, en definitiva, socavan la gran potencialidad de este método ostenta para encauzar y conducir la negociación asistida entre las partes. Es vital que el mediador detecte y afronte las emociones de las partes, no intentando suprimirlas ni controlarlas y menos obviarlas, sino manejándolas, haciendo de ellas su mejor aliado en el discurrir del proceso.

Destaco que la mediación es el procedimiento que incluye el tratamiento -o al menos su escucha- y canalización de manera directa y personalizada de las emociones y/o percepciones de las partes puesto que el judicial, de otras características, medios y propósitos, no lo hace[29]

También debo resaltar que la insustituible y obligatoria asistencia letrada de las partes[30], además de asegurar la irrestricta garantía de defensa en juicio del art. 18 de la Carta Magna, configura para el mediador -que también tiene el título es abogado[31]- un apoyo muy importante para formular sus intervenciones y, no menor, desde el primer contacto con de su cliente le explicará las características de la audiencia y su posibles ventajas a la tramitación de un proceso judicial tradicional. El compromiso y colaboración del letrado antes y durante la audiencia es muy importante para facilitar al mediador la dirección proceso de mediación.

Vamos ahora a enunciar someramente las herramientas para registrar, identificar y tratar las emociones y sentimientos descriptos en pos de establecer, o en su caso restablecer si se hubiere perdido, la confianza en el instituto de mediación.

En lo general las intervenciones que  tendera a promover el registro – una la negación o la exclusión- detección, la gestión en de las emociones en pos de la facilitación del diálogo.

En lo específico con relación a la emoción rabia las intervenciones deberán tender a focalizar la dimensión del daño y acotarlo y/o delimitarlo, saber diferenciar entre miedo tristeza y rabia, buscar manera adecuada para expresarla y abrir las alternativas para cambiar la posible “venganza” por la defensa de intereses. Respecto a la posible tristeza, se debe demostrar a la mesa que se recepta la angustia de la parte y hacer un espacio para que pueda expresarla.

Más allá de que entre tipo de conflictos de reclamo económico y de aparente suma cero (el requirente “gana” pidiendo una suma dineraria que el requerido/aseguradora “pierde” si la da), en el que ambas partes por lo general tienen conciencia del conflicto[32], y de casi nulo contenido relacional puede predominar la utilización del modelo basado el acuerdo (Harvariano) donde en principio[33] es relegado el plano emocional de las partes, si tomamos un modelo heterodoxo y ecléctico de actuación, debemos usar herramientas del modelo transformativo como el “reconocimiento” o del circular narrativo tomar la “legitimación” de la parte para trabajar en la carga emocional[34] de su  narrativa .

Puede suceder que en la postura de la parte exista una carga negativa respecto a la mediación consistente en la creencia en que se “negocia” “tasa” o “pone precio”[35] a su padecer, pérdida y/o dolor, o sea que la puesta de un objeto “concreto” (tangible no oculto) consistente en la petición y discusión de una “indemnización económica” lesiona su objetivo simbólico (tangible- oculto) de reconocimiento, compresión y valoración de la entidad y extensión sufrimiento que soporta

Cuando el uso del lenguaje, especialmente en situaciones de conflicto, no toma en consideración la carga emotiva de los términos, es muy probable que esto condicione el proceso de escucha y se malinterprete la finalidad de la mediación. Entonces, no detectar y ser conscientes del contenido emocional en el relato de la parte puede producir que interprete términos como “negociación” y/o “dialogo” y/o “acuerdo” con un alto contenido emocional negativo, decodificándolas como una afrenta personal y una “comercialización” a sus legítimas expectativas de empatía, y al menos, escucha que reclama como afectado por un daño.

Entonces para prevenir y/o contrarrestar estas posibles situaciones, desde el mismo discurso inicial – y aún con la recepción de las partes- el mediador debe generar confianza, demostrar compromiso y optimismo, legitimarse y legitimar el proceso que conduce, generar certidumbre, informar la forma de actuar y facultades de las partes y del propio mediador, remarcando en especial su rol de escuchar y hacer escuchar los relatos y narrativas de las partes, creado un ámbito propicio para que, en caso de existir y ser manifestada, se será receptivo, empático y compresivo con las emociones de los intervinientes.[36].

Con la exposición inicial -convenida con la contraparte- del requirente[37] el mediador detectará usando la escucha activa lo más posible, y de ser necesario, usando el parafraseo y, ya más avanzado la etapa exploratoria, un resumen de lo expuesto y el consenso de una agenda común. Además relato narrado (lo dicho), es importante la atenta decodificación también del lenguaje no verbal[38] (gestos, posturas) para detectar, predecir y tratar las emociones y prevenir sus efectos negativo en la dinámica conflictual.

Las preguntas, tal vez la herramienta por excelencia del mediador, se orientarán en cada intervención a detectar, ratificar, clasificar, dimensionar y tratar la emoción que la parte trajo a la mesa de mediación[39].

Es muy importante también el usar la inteligencia emocional[40] para facilitar el diálogo teniendo la vital capacidad para: conocer las propias emociones, manejarlas y ser consciente de la propia motivación y sobre todo reconocer las emociones en los demás y manejar las relaciones. Los beneficios que nos aporta la inteligencia emocional para ayudar a las personas a sentirse mejor y a manejar sus emociones de forma eficaz, facilitándoles trabajar juntos en la búsqueda de una solución a su conflicto, en pos de facilitar alcanzar mejores resultados en el manejo de las emociones intensas que en la mayoría de las ocasiones salen a relucir durante el proceso de mediación.

Es vital aquí otra herramienta ya enunciada: la empatía.

La empatía es la habilidad de saber lo que siente el otro, se basa en la autoconciencia emocional, estando abiertos a nuestras propias emociones y ser hábiles para interpretar los sentimientos de las demás personas. La clave para interpretar los sentimientos está en la habilidad de interpretar los canales no verbales, el tono de voz, los ademanes, la expresión facial, etc. Ser empático es comprender pero no justificar al otro, y específicamente en lo emocional, es una reacción emocional del observador que surge porque él percibe que el sujeto observado experimenta o está a punto de experimentar una emoción en el devenir de la audiencia.

Respecto al mismo proceso de mediación, podrá el mediador aplicar estas herramientas en sesión conjunta dándole la respectiva importancia- espacio de registro[41], escucha y empatía-, o de ser necesario y en forma excepcional[42], pasando a privada pero siempre sabiendo que intervención realizar. Va de suyo que todo lo expuesto hasta aquí referido al manejo de emociones en mediaciones patrimoniales por accidente de tránsito, pero es aplicable a cualquier otra.

En suma, es posible abordar un conflicto en el que hay carga emocional y el medidor es apto para ello, dejando que las partes las expresen pero sin entrar a trabajaren profundidad las emociones como tales sino en cuanto  dilatan, dificultan o obstaculizan a la maduración y/o eventual resolución del conflicto.

En suma, un oportuno y adecuada detección, registro y tratamiento de las emociones presentes de las partes mediante las herramientas de escucha activa, reconocimiento, legitimación parafraseo, empatía, inteligencia emocional, entre otras, hacen que las partes generen confianza, colaboración y compromiso con el proceso de mediación y lo más importante es que las partes se sientan escuchadas y  canalizada su carga emocional y se avance, aunque sea en ese aspecto, en la dinámica conflictual en pos de un  posible y eventual acuerdo.

3- A modo de conclusión:

En la parcela las mediaciones por responsabilidad por daños y perjuicios con accidente de tránsito, que son gran parte de la totalidad, se presentan en menor o mayor medida -como en todo otro conflicto- una innegable carga emocional en las partes que puede resumirse y esquematizarse en las emociones de enojo/rabia y de tristeza que puede sentir el requirente – sin perjuicio de otros- de por haber recibido un daño.

Más allá de la poca de colaboración y compromiso de algunas compañías de seguros que minoran la gran capacidad del procedimiento mediación para administrar y, eventualmente, resolver este tipo de conflictos eminentemente de contenido patrimonial, este método alternativo es el primer y más apto especio institucional que brinda el orden jurídico[43] para que, en lo que aquí interesa, las partes manifiesten su versión y narrativa del hecho con su respectiva carga emocional y sentir, de alguna manera, que son escuchados y comprendidos en un ámbito respetuoso donde además un mediador en forma directa, informal, comprometida y eficaz trata las demás aristas relevantes de su conflicto en pos de su tratamiento inclusivo.

Resulta vital en esta empresa el apoyo de todos los abogados de las partes (requirentes, requeridos y en especial los de las aseguradoras) para que cada uno desde su rol y función se comprometan y generará confianza en este método lo que contribuirá a su pleno desarrollo y maximizará sus beneficios para todos los participantes.

La temprana y oportuna detección de las emociones mediante las intervenciones adecuadas del mediador reforzará confianza en este instituto y así concientizar que el orden jurídico no es abstracto sino que brinda espacios concretos, aptos y potencialmente más rápidos, integrales, eficientes, y eficaces para tratar su reclamo, aún sin llegar a un acuerdo.

 

 

 

 

[1] Principios del art. 1 de ley 13951.  Brindando además una completa  plena información a las parte sobre  las características  del procedimiento.

[2] En este punto me hago eco de los fundados pedidos del Comité de Seguimiento de los Encuentros de Mediadores de la Provincia de Buenos Aires en cuanto propone, entro otros justos reclamos: “Que se arbitren los medios necesarios para DEJAR SIN EFECTO la suspensión de la Acordada 3769 de la SCJBA, incorporando de manera inmediata las materias del FUERO DE FAMILIA a la Mediación Previa Obligatoria en beneficio de todos los actores involucrados; en especial de los justiciables para quienes los dilatados tiempos de la justicia se traducen en pérdida de derechos.” (fue publicado el 23/3/2016 en la web de la  Asociación de Mediadores Abogados del Partido de Quilmes, Florencio Varela y Berazategui, disponible en http://www.amaquilvbe.com.ar/mediadores-en-alerta/)

[3] El art. 10 de ley Nº 17.418 regula los alcances del seguro de responsabilidad civil::“Art. 109. El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido”.

[4] Vgr. vigencia de la póliza, el pago oportuna de la prima, cobertura del siniestro, denuncia temporánea del siniestro por el asegurado, falta de culpa grave o dolo del asegurado, etc.

[5] Ley 13951, art. 15:”Será obligatoria la comparecencia personal de las partes y la intervención del Mediador. A las sesiones deberán concurrir las partes personalmente y no podrán hacerlo por apoderado, exceptuándose a las personas jurídicas y a las personas físicas domiciliadas a más de ciento cincuenta (150) kilómetros de la ciudad asiento de la Mediación, que podrán asistir por medio de apoderado, con facultades suficientes para mediar y/o transigir”.

[6] Lo más parecido en el orden procesal de la provincial de Bs. As es la facultad, que algunos jueces hacen oficiosamente trabada la litis, de una audiencia de conciliación en los términos del art. 36 inc. 4 del CPCC; pero ya será iniciado el juicio y después que los accionados ( actor, Aseguradoras, ect. ) contestaron demanda, lo que puede insumir a veces al menos un año, o más, desde la  fecha del hecho.

[7] Aquí destaco que más allá que el procedimiento de mediación tutela a todas las partes, estimo que es el requirente -quien pide la mediación en este caso- porque es víctima de un siniestro vial, a quien este método de resolución de conflictos, y en especial en este tipo de casos, puede darle de manera general una respuesta más efectiva, directa y rápida que el proceso judicial propiamente dicho, y en forma espífica, un canal donde sean escuchada su relato.

[8] A nivel provincial  es notoria la contradicción, al menos desde lo legal pues el art 1 de la ley 13951 manda que: “Establécese el régimen de Mediación como método alternativo de resolución de conflictos judiciales en el ámbito de la Provincia, declarándoselo de interés público.…. El Estado proveerá la capacitación, utilización, promoción, difusión y desarrollo de la misma como método de resolución de conflictos, cuyo objeto sea materia disponible por los particulares….” ( es mía la negrita.) Pero al momento de enumerar las materias excluidas de mediación declara  el art4 expone: “Quedan exceptuados de la Mediación:…4. Causas en las que el Estado Nacional, Provincial, Municipal o los Entes Descentralizados sean parte.”.

A nivel Nacional la ley 26.589 establece que: “art. 5 – El procedimiento de mediación prejudicial obligatoria no será aplicable en los siguientes casos: inc. c) Causas en que el Estado nacional, las provincias, los municipios o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o sus entidades descentralizadas sean parte, salvo en el caso que medie autorización expresa y no se trate de ninguno de los supuestos a que se refiere el art. 841 del Código Civil.” En este último caso, queda una posibilidad abierta en caso de autorización expresa administrativa.

[9] Entiendo que el “proceso judicial” se inicia con el requerimiento de medición cuando se sortea un juzgado para interponer demanda ( o entender en cualquier otro entuerto entre esas partes con ese objeto) y tal proceso judicial comprende al “procedimiento de mediación” y al “judicial” propiamente dicho”. Es por ello que la mediación no es “pre-judicial” (porque se inserta dentro del proceso judicial) sino “previa”:¿previa a que entonces? , previa al procedimiento judicial.

[10] Pueden ser factores que coadyudan a estas políticas la baja tasa de interés que pagan los montos dinerarios por condenas por daños por esta índole (vgr. Tasa pasiva, ya sea BIP, promedio BCRA, etc.), abaja confianza en el sistema, creencia en que la elaboración de la oferta lleva más tiempo que le plazo previsto para mediar o suposición que se le “expropia” la negociación directa con el afectado la consideración de poca entidad y/o seriedad del reclamo si no se inició el juicio, la confianza en el proceso para desplegar y discutir sus defensas o hasta la lisa y llana descreimiento en la institución misma de la mediación como vía de tratamiento y solución directa de estos entuertos.

No menciono aquí algunas prácticas también verificadas de no avisar y/o notificar o hasta de ocultar la celebración de los acuerdos alcanzados ya sea antes o durante el procedimiento judicial y con ello eludir el pago de los honorarios a los mediadores.

[11] En estos casos graves el requirente usualmente sigue hasta la etapa judicial para verificar  comprobación, extensión y cuantificación económica del daño, más allá que los propios requirentes pueden tener pedidos económicos concretos y nada impide la aseguradora también  realizar ofertas en la etapa de mediación.

[12] Vgr. Revisación médica al requirente, elaboración de presupuestos de reparación, etc. 

[13] Conf. Entelman, Remo F., “Teoría de Conflictos: Hacia un nuevo paradigma”, Ed. Gedisa, 2009, Barcelona , pag. 49

[14] Bien apunta el Franco Conforti: “Ahora bien si lo correcto es trabajar las percepciones, veamos pues cómo trabajarlas. ¿Qué significa percibir? ¿Que sentidos involucra? ¿Cómo percibe el ser humano? ¿En que consiste la realidad? ¿Es la percepción algo perfecto?Es evidente que se percibe a través de los cinco sentidos y es evidente que lo que se perciben son en general hechos concretos. Voy a explicarlo en los siguientes términos: la realidad se compone de tantas visiones como personas hay en el mundo, ya que cada una de ellas hará su particular descripción de “su” realidad, y solamente integrando todas esas visiones tendríamos una visión única y global de “la realidad”. La conclusión es que el mapa (visiones particulares) no son el territorio (visiones globales o totales).Percibimos a través de nuestros sentidos, entonces por ejemplo “veo” algo “pienso” en que es ese algo, “lo valoro”, “siento” y “reacciono”. Con lo que el proceso se podría ordenar de la siguiente forma: ver, pensar, valorar, sentir y reaccionar (perro, peligroso, miedo, huir). Pero no menos cierto es que hay otras teorías, sin profundizar demasiado me apunto a la que sostiene que el proceso de percepción es: ver, sentir, pensar, valorar y actuar..( Conforti, Franco; “Las emociones en la mediación,13 /5/ 2013, disponible en http://www.diariojuridico.com/las-emociones-en-la-mediacion/ es mía la negrita)

[15]En no en todos estos tipos de conflictos las emociones pueden estar o no estar presentes. Asumiendo la complejidad de los conflictos cabe especificar  que dentro de esa complejidad uno de sus elementos es la percepción y que dentro de ésta se ubica al sub-elemento emoción; el tratamiento que propongo darle a las emociones en mediación no es otro que el de una parte de la percepción. Es decir, darles la importancia que tienen dentro de un proceso en el cual son solo un sub-elemento, un ingrediente más y que puede estar presente como no.

[16] La conciencia e identificaciones que el propio mediador haga de sus emociones es vital para una mejor selección y uso de sus intervenciones conduciendo la mediación.

[17] Entelman, Remo F., “Teoría de Conflictos: Hacia un nuevo paradigma”, Ed. Gedisa, 2009, Barcelona , pags. 75 y sigs,

[18] Cabe destacar que todas personas, y más cuando están inmersas en un conflicto y lo concientizan, tiene emocionen y se mueven y actúan muchas veces guiados por ellas.

[19] Según como se responda a la pregunta ¿Qué es una emoción? estaremos dentro de una teoría u otra, las tres teorías que existen son: a) Teoría sensorial: define a las emociones como un tipo de sentimiento o percepción de que sucede algo en nuestro interior, vale decir que la localización del origen del conflicto en las sensaciones corporales de la persona; b) Teoría conductista: define a las emociones como conducta o sensaciones, la persona tendrá una respuesta conductual racionalizada y condicionada; el origen del conflicto en las sensaciones corporales y el entorno de la persona. y c) Teoría cognitiva: las emociones están dirigidas a la percepción de un objeto, su interpretación, valoración y creencias acerca que la persona tenga sobre dicho objeto. El origen del conflicto permanece ajeno a las emociones del agente.

Ahora bien para poder saber como trabajar las emociones, primero debemos adoptar una de las definiciones de emoción, porque dependiendo de lo que entendamos o suscribamos que es una emoción será o dependerá la forma el mediador intervendrá.

[20] Todas las emociones son impulsos que nos llevan a actuar, programas de reacción automática. Etimológicamente, el término emoción viene del latín emotĭo, que significa "movimiento o impulso", "aquello que te mueve hacia", lo que sugiere que en toda emoción hay implícita una tendencia a la acción.

[21] Se puede ten una emoción divergente de sentimiento de base vgr. sentir enojo por una acción disvaliosa de un ser querido.

[22] Conf. art. 1737 CCyCN.

[23] Según la teoría cognitiva de las emociones que el origen del conflicto es ajeno a las emociones de las persona que lo vive. Que luego en la vida del conflicto aparezcan emociones es otra cosa.

[24]Destacamos que excepto en el caso de un conflicto emocional puramente, o sea cuando las partes no pueden explicar el origen o existencia del conflicto sino ciñéndose estrictamente al campo emocional, es incorrecto decir que las emociones fundamentan o sostienen el conflicto sino que se presentan en su dinámica.

[25] Cuando en un conflicto existan emociones, se pueden se trabajar desde la evaluación positiva o negativa de la percepción, la reacción fisiológica que produce en la persona y el deseo o no de satisfacer un interés personal de quien la experimenta.

[26] Y cuando hablamos de sentimientos, ¿cuántas veces estamos hablando en realidad de lo que pensamos u opinamos? Sentir miedo, enfado, alegría, tristeza es algo muy obvio, así nos sentimos. Lo que entorpece la realidad de nuestro sentimiento es cuando hablamos en términos de “me siento como un tonto”, “siento que no me escuchas” o “me siento como si fuera una pared a tu lado” ya que no estamos hablando de sentimientos sino de pensamientos, creencias o interpretaciones, esto nos aleja de nuestro verdadero sentimiento y, por tanto, oscurece el camino hacia el descubrimiento de nuestra real necesidad en el conflicto.

[27] .Conf. Conforti, Franco; “Las emociones en la mediación,13 /5/ 2013, disponible en http://www.diariojuridico.com/las-emociones-en-la-mediacion/ es mía la negrita)

[28] No olvidemos que las emociones pueden aumentar en intensidad y que la intervención de un tercero ajeno al conflicto normalmente hace que el conflicto escale para quien no ha pedido la mediación.

[29]A lo sumo valorará la angustia, padecimiento o sufrimiento de la parte al cuantificar la indemnización por daño moral o por incapacidad sobreviniente, pero no habrá una gestión directa de la carga emocional de la parte  como tal. Ni siquiera el peritaje psicológico se ocupa de ejercer escucha de la carga emocional- ni tiene que hacerlo, pues solo evalúa una posible incapacidad y/o patología de la parte afectada.

[30] Conf. art. 16 in fine ley 13951.

[31] El art. 26 de ley 13951 manda que: “Para ser Mediador judicial se requerirá poseer título de abogado, tres (3) años en el ejercicio de la profesión, encontrarse debidamente matriculado y adquirir la capacitación requerida y restantes exigencias que se establezcan reglamentariamente.” ( es mía la negrita)

[32] El requerido y requirente son ambos conscientes que fueron protagonistas de una accidente de tránsito y que de ocasionó un “daño” que debe ser “reparado” por quien lo causó, aunque por lo general por la función jurídica-económica y social siempre la indemnización sea solventada finalmente por la aseguradora. Es así clara la noción de interdependencia de objetivos, puesto que el requirente debe demandar al requerido (asegurado) para que, en ausencia de acción directa, intervenga la aseguradora; pero por la función del seguro, es – a veces- menguada en el requerido (y también en el requirente) su conciencia de incompatibilidad de objetivos, puestos que ambos perciben que la reparación, verificados los requisitos de rigor y dependiendo de la política negocial de la compañía, será en definitiva abonada por la aseguradora.

[33]Este modelo también tiene herramientas para tratar las emociones de las partes como la ariación del conflictos mediante la “catarsis” de las partes que expone una emoción extrema para con ello “ordenar” y objetivas sus intereses en pos de aumentar semejanzas con la otra parte.

[34] Tal carga emocional no necesariamente siempre conlleva una emoción.

[35] Recordemos que algunos  conflictos son emocionalmente intensos, vgr. muerte, graves lesiones, lo que determina la intensidad de la carga emocional de la parte y condiciona su comportamiento. La emoción puede estructurar moralmente el conflicto, puesto que la emoción es esencialmente moral dado que se condiciona según la idea de lo correcto y lo incorrecto, lo bueno y malo. Aquí la parte “dañada” percibe que en la emoción algo personal importante está en juego: la reparación de su “daño”.

[36] En caso de los accidentes de tránsito podrá ser conveniente especificar la función y alcances del contrato de seguro del automotor, de la forma y requisitos que tiene la aseguradora para tramitar estos reclamos, remarcando las ventajas concretas de la mediación – contacto directo entre las partes, aceleración y eficacia en el intercambio de información requerida y simplificación y rapidez para avanzar en la tramitación de su petición-para tratar su reclamo

[37] Puede exponer el letrado que, en lo general, tratará de objetivar su relato ciñéndolo a las circunstancias fácticas del hecho, las consecuencias dañosas en su representado y, tal vez, su pretensión económica.

[38] El conocimiento y manejo de las emociones propias y ajenas es una competencia fundamental para el mediador, el cual debe conducir el diálogo entre las partes en conflicto prácticamente solo con su mera presencia. La puesta en práctica de las competencias propias de la inteligencia emocional adoptando una posición de liderazgo en el proceso de mediación constituye un instrumento de trabajo indispensable. La actitud corporal y el lenguaje no verbal en general son instrumentos de comunicación que el mediador debe dominar por completo, atendiendo tanto al carácter del mensaje que envía, como al que de forma inconsciente recibe por parte de sus interlocutores.

[39] Un ejemplo de intervención es hacer preguntas basadas en hechos. Cuando el mediador ve que una de las partes empieza a angustiarse o alterarse, se le formula una pregunta basada en el hecho, ¿Cuándo sucedió ? ¿Cuánto duró?. La intención es focalizar la atención en el hecho y que la emoción desaparezca. Hay que tener la precaución de no hacerlo antes de tiempo, de lo contrario la emoción se puede volver a disparar

[40] Sobre el punto ver Daniel Goleman, Inteligencia emocional, Kairos, Barcelona, 1996. Es autor expone que  a inteligencia emocional nos dice que cuando las personas se sienten con bajo y/o alterado estado de ánimo y les cuesta conectar con los demás, experimentan pensamientos negativos que vienen a su mente con facilidad, provocando emociones negativas, perjudicando su capacidad para tomar decisiones.

[41] En muchas ocasiones, durante una sesión de mediación, los participantes experimentan un estado de alta agitación que les impide dialogar, escuchar y mucho menos tomar decisiones. Se puede manejar este tipo de situaciones emocionales utilizando el tiempo a su favor. Cuando las emociones empiezan a elevarse y descontrolarse, invitar a las partes a tomar un descanso para calmarse, de 15 a 30 minutos y pedirles que reflexionen sobre lo que esperan de la mediación. Este descanso permitirá que se disipen las sustancias químicas que ha segregado el cerebro provocando el estado de ánimo alterado y se produzca un estado de calma.

[42]Salvo caso de posible violencia o extrema angustia, siempre es recomendable la gestión de la carga emocional en audiencia conjunta  pues se favorece la escucha y la circulación de información.

[43] Más allá de los lógicos métodos privados personales y/o grupales de atención psicológica.