El siguiente artículo es el resultado de varios años de investigación y elaboración de escritos bajo la perspectiva del paradigma de la protección integral de los derechos de los niños niñas y adolescentes, en un próximo artículo será necesario combinarlo con el paradigma de la violencia de género a través de propuestas en relación al funcionamiento de los organismos administrativos. Además deberá ser ampliado y mejorado

                                                                                                                                                                      yatelre@hotmail.com

 

Hipótesis: en Mendoza no se respetan las garantías constitucionales de los niños niñas y adolescentes en el ámbito administrativo y judicial en materia de protección integral de derechos, art 18, 43 y 75 inc. 22 CN (ley 26061).

Argumentos principales:

• No existe un contralor efectivo (Defensoría General arts 47 a 64 LN26061) y las facultades discrecionales con las que cuentan los agentes sobrepasan los límites racionales de la competencia administrativa.
• No existe autoridad competente que pueda dirimir o incluso advertir los conflictos de competencia entre el órgano administrativo local y la justicia de familia.
• Se da por sentado que el sistema integral de protección de derechos en el ámbito del poder ejecutivo funciona a la perfección dando lugar a la desprotección jurídica.
• La acción procesal administrativa en Mendoza no respeta el principio de doble instancia y plazo razonable, se resuelve en instancia única ante la corte y la instancia federal puede durar más que la pre adolescencia; El amparo no respeta el principio de especialidad dado que el juez natural para entender en dicho proceso no es el juez de familia según la ley de amparo provincial. Por lo tanto las vías judiciales de control jurisdiccional de los actos administrativos que no son parte del proceso de la ley (art 40) son inefectivas o inexistentes.

 

Datos relevantes:

• Con la excusa de no judicializar los temas de niñez las lesiones y vulneraciones de tipo penal contra los niños no son investigadas por las fiscalías sino por el propio OAL sin elevar por lo tanto nunca a juicio y quedando todo en el ámbito administrativo, lo que ha dado lugar a graves situaciones, como por ejemplo el femicidio de la niña Luciana Rodriguez en 2014 (http://www.elsol.com.ar/nota/224918). Mostrando una clara falta de protección legal. En busca de tapar esto, se ha modificado sustancialmente el modo de abordaje del OAL volviéndose este en una versión administrativa del paradigma de la situación irregular paternalista optando ante la mayoría de las situaciones por cambiar el ámbito de convivencia de los menores sin un análisis integral.
• Ergo las investigaciones administrativas se hacen inaudita parte, los investigados no son notificados de que se los está investigando sino hasta el final o casi el final de la intervención cuando ya se han decidido las medidas a adoptar, que generalmente están relacionadas con el cambio de centro convivencial de los NNYA, vulnerando el derecho a la garantía de defensa y debido proceso, dejando a la familia en situación de desprotección, separando los derechos del niño de los de la familia como eje del pleno desarrollo humano e integral de la niñez.
• Se toman medidas excepcionales pero se las llama solo de protección evitando así el control de legalidad de las primeras, vulnerando así el principio de tutela judicial efectiva, para sostener que se trata de un modo de abordaje “paralelo”, los jueces son los agentes administrativos y resuelven con el mismo criterio con el que resolvían los jueces del viejo paradigma.

 

INTRODUCCIÓN

Todas las personas tienen los mismos derechos. Los niños niñas y adolescentes son personas, la excepción que confirma la regla.

Si nos ponemos a discutir sobre las capacidades de los niños, niñas y adolescentes (N N y A), en sus etapas y en función de sus necesidades, podemos encontrar en cada caso un mundo distinto, porque el contexto en el que nacemos es a cada uno diferente y durante un buen tiempo nuestra existencia no está dominada por nuestra voluntad sino por la voluntad de quienes nos cuidan.

Con el transcurso del tiempo vamos adquiriendo capacidades y casi en la misma medida responsabilidades y derechos. El Estado Argentino, a partir de la promulgación de la Ley 26.061 entiende que, además de los padres, el estado también debe cuidar a los N N y A, y es tanto responsabilidad de estos como del Estado asegurar que el desarrollo de la persona en desarrollo se dé en términos de igualdad y pleno ejercicio de los derechos.

En ese sentido diríamos que no siempre como es arriba es abajo, la historia trágica de nuestro país tiene como secuela sistemas públicos anacrónicos y estancados, en todos los poderes, principalmente en la justicia pero casi en la misma medida en lo que concierne al ejecutivo, que en la realidad de abajo depende menos del gobierno que de sí mismo como sistema de instituciones, cargos, subsistemas, etc.

Es así que tenemos muchas instituciones que funcionan autónomamente sin el control propio que cada gobierno debiera ejercer sobre ellas

 

SOBRE LA IMPLEMENTACIÓN DE LA LEY EN LA PROVINCIA Y LA PROMULGACIÓN DEL DECRETO ACORDADA 21617

 

Los registros periodísticos muestran que previo a esta norma emanada por la corte y el poder ejecutivo casi simultáneamente en 2008 se tomaron ciertos recaudos, a saber; se manifestó la inaplicabilidad momentánea de la ley nacional y luego a través de procesos de acuerdos entre el poder judicial y el ejecutivo y de una serie de diagnósticos, se aplicó la ley nacional a través de la mencionada acordada.

De un análisis desde el punto de vista de la política pura, tomada como la natural interrelación humana en torno a las conductas sociales que se manifiesta en amplios ámbitos de la vida, siendo el institucional el ámbito natural o máximo en el cual esta se desarrolla y sucede como hecho histórico sustancial, es que nos podemos imaginar un contexto en aquel momento fructífero para la puesta en funcionamiento de la ley a través de una acordada.

Ante la aparición de nuevos paradigmas normativos que muestran una evidente mejoría en la interpretación de las situaciones jurídicas y el respeto de los derechos, la justicia puede verse envuelta en situaciones que desde distintos puntos de vista pueden no ser tildadas como legítimas. Esto no dice que en torno al funcionamiento interno de la justicia no deba haber disputas políticas o “doctrinarias”, sino, que en torno al desarrollo político que no haya sido debidamente institucionalizado, la justicia debe actuar con independencia, prudencia y absoluta legalidad.

Al delegar facultades judiciales al poder ejecutivo de la provincia sin pasar esta delegación por el poder legislativo, se le está ocasionando una lesión a los mismos derechos que se pretende proteger o mejor satisfacer a través de una clara conexidad entre el respeto a las competencias constitucionales y los mecanismos sustanciales que hacen a que el complejo entramado del sistema integral de protección de derechos (bien podría decirse que es un código en construcción) sea de aplicación efectiva y eficiente y no un compendio de formalismos como puede verse en la actualidad.

De esta manera, lo que puede considerarse pormenores técnicos -la necesidad y prerrogativa constitucional incluyente e irrenunciable de participación legislativa tanto en el proceso de elaboración como de sanción de las leyes-  resulta en un grave daño (involuntario como parte de procesos sociales y políticos) a los estándares internacionales que se aplican a la cuestión, principalmente cuando se trata de instituciones atípicas para el Derecho Natural Argentino (CN), ya que estas pueden instrumentarse sin contrariar los principios de dicho derecho sino que los ampliaría y haría efectivos, hablando de la defensoría sobre la que se volverá más adelante.

No sólo es la falta de legislación una situación per se que afecta la correcta y legítima aplicación del sistema, sino que es la necesidad del propio sistema sobre la participación de los tres poderes la que se ve afectada, sin la participación del poder legislativo no se pueden implementar sistemas de control con la jerarquía que les otorga a estos el propio sistema de protección de derechos (ley 26061 y cc). Existen casos de leyes cuya ingeniería o tecnología permiten la omisión de la participación del poder legislativo, en Argentina estamos acostumbrados, y más allá de los reclamos éticos, puede decirse que a los fines prácticos propios de ciertas normas en nada afecta, es a los principios constitucionales filosóficos a quienes afecta la legislación por decreto o acordada y no siempre, sin embargo en el sistema integral de protección de los derechos de los niños niñas y adolescentes es un requisito que hace a los fines de la propia ley.

LLEGAMOS AL DEFENSOR GENERAL

Supervisión y auditoría: el artículo 48 de la ley 26061 establece las funciones del defensor general, los principios generales del derecho debieran orientarnos en la ubicación institucional y modo de construcción de la figura, ¿Puede un organismo encargado de auditar un sistema ser parte o formar parte orgánica de dicho sistema? ¿Puede un tribunal de cuentas depender del poder ejecutivo, o la fiscalía de estado? ¿Puede acaso el ministerio público depender del poder judicial?

No se entiende por qué se ha interpretado que el respeto a la autonomía de las provincias en la implementación de la figura del Defensor General (art 48 inc b), implique competencia de las mismas para modificar el carácter institucional otorgado a dicha figura por la ley 26061 restringiendo gravemente sus facultades (art 55), dado que al funcionar en el ámbito del ejecutivo no puede actuar de manera independiente, justamente no puede controlar y auditar.

El inciso b del art 48 de la ley 26061 y el art 1° de la Constitución Provincial no habilitan a la designación o instrumentación ya sea en el ámbito administrativo o judicial, de una figura y/o institución que lleve el mismo nombre que el organismo de control establecido por la ley nacional, por el contrario el art 1° de la CP dice: “La Provincia de Mendoza es parte integrante e inseparable de la Nación Argentina y la Constitución Nacional es su Ley Suprema. Su autonomía es de la esencia de su gobierno y lo organiza bajo la forma republicana representativa”, la figura de un organismo de control independiente para la protección de la niñez no afectaría negativamente más que la imposición de una ley a través de una norma judicial y administrativa, no es necesaria una reforma constitucional en la medida en la que se respeten las formas republicanas y el desarrollo histórico de las mismas.

No se desprende de la interpretación de los artículos mencionados en el párrafo anterior que la Provincia esté técnicamente inhabilitada por su constitución para instrumentar la figura de control, ni habilitada para instrumentarla dentro de los poderes que deben ser controlados. El defensor general debería poder hacer reclamaciones nacionales e internacionales sujeto a lo estipulado por el capítulo III de la ley de protección (art 55 inc b) sin embargo hoy en día la defensoría funciona como una dirección dentro de la DINAF sin poder ejercer sus facultades constitucionales.

Volviendo a 2008 en la acordada que aprueba los protocolos de incumbencias se manifiesta el cumplimiento de un convenio de febrero del mismo año, sin tener mayor conocimiento de dicho convenio, se puede inferir que a lo que refiere el considerando de la acordada es a una serie de acuerdos previos que permitirían, en el supuesto de cumplirse y sostenerse en el tiempo, aspectos como la capacitación permanente para la idoneidad de los distintos agentes (tanto judiciales como administrativos), la garantía de procesos claros de selección de personal en el ámbito administrativo, entre otras.

Puede mencionarse como ejemplo el Manual de Procedimientos y Actuaciones de la Dirección de Protección y Promoción de Derechos, en el cual pueden observarse procedimientos que ofrecen garantías mínimas, desde el abordaje familiar por equipos especializados, hasta un recurso de reclamo, procedimientos que no son instrumentados por el OA.

Dicho documento no es aplicado por el OA, y en cuanto a sus definiciones procesales, y si fuera aplicado en supuesto,  muestra al menos falencias graves en su aplicación.

El manual de procedimientos aborda las medidas administrativas en su segunda parte, en el punto siete establece dos supuestos debiendo ser tres, dada la posibilidad de que exista una demora judicial y que esta demande intervención administrativa. En torno a la integralidad (que comprende la intervención de los tres poderes) puede verse incluso cómo desde los supuestos acordados en febrero del 8, se dejan puntos vulnerables.

Esto responde a conductas y acuerdos que son el resultado de los prejuicios de quienes deben velar por el normal funcionamiento de los órganos jurisdiccionales sin un diagnóstico orgánico serio respecto al real funcionamiento del sistema frente al debido funcionar legal, que es además distinto al percibido por parte de los agentes.

Frente a esto se encuentran las aspiraciones de los agentes de los órganos administrativos quienes se van a encontrar con una cuota de poder en situaciones para las que ellos se suponen y han supuesto competentes.

Probablemente los especialistas que participaron de los acuerdos de febrero del 8 lo hayan sido, pero no deben haber hecho una proyección sobre los recursos humanos existentes y potencialmente aptos para una aplicación de alcance general, digamos, ¿puede la aptitud ser valorada sólo por el grado de instrucción o es preferible y necesario un sistema similar al que es aplicado en el CAI que dé garantías mínimas de idoneidad?

Hoy en día los agentes administrativos pueden hacer prácticamente lo que quieran sin dar cuenta de ello a nadie, y esto se debe principalmente a la falta de control efectivo y eficiente, vulnerando así el propio estado, el principio de exigibilidad en la protección de los derechos y el principio de tutela judicial efectiva. Porque además de la inexistencia de la figura del defensor general no existen los medios procesales para cumplir con el artículo 1º en su última parte en donde establece que ante las omisiones de los deberes que le corresponden a los órganos gubernamentales habilita a todo ciudadano a interponer acciones administrativas y judiciales, no existe medida alguna que respete dicho derecho y prerrogativa ciudadana, ni en el ámbito administrativo ni en el ámbito judicial porque no existe autoridad jerárquica, o esta no es accesible, para dirimir los conflictos de competencia.

Ya no solo existe un marco político como responsable de la vulneración de dicho principio de tutela, sino también desde el marco jurídico y normativo, siendo incapaz de recrear un contralor autónomo por parte de quienes deben ser controlados, es por ello que la acordada 21617 tiene, por su naturaleza, una imposibilidad manifiesta de generar un marco normativo eficaz y aplicable alrededor de la materia sobre la que dice regular ya que no puede implementar los mecanismos de control necesarios por ser estos natural y positivamente de orden legislativo.

De esta deducción puede resultar la respuesta a por qué en la valoración de los informes y solicitudes del OA no se observa la correcta aplicación del derecho administrativo desde el punto de vista de las garantías y los trámites sustanciales (art 35 LP3909) y de ello pueda resultar tan frágil la valoración de las pruebas ofrecidas por el OA (infórmes y dictámenes), ya que estas nunca son materiales y no necesitan serlo en tanto no exista quién (además de la ley) se lo exija de manera efectiva, expedita y sencilla, y si bien la valoraciones son “frágiles” los efectos de las mismas no lo son.

En ese sentido puede observarse en el documento publicado por la Dirección de Niñez Adolescencia y Familia denominado: “Protocolos de Actuación para la Aplicación de la Ley de Protección de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, Ley 26061 de la Provincia de Mendoza” (acordada 21.617) publicado por el Ministerio de Desarrollo Humano Familia y Comunidad, en el año 2008, que este plantea cosas como que la ley 6354 está en proceso de reforma (“Protocolo de las Organizaciones de la Sociedad Civil, resolutivo Séptimo inciso 1), o cuando refiere al plazo de entrada en vigencia, manifiesta prima facie que el mismo va a ser integrado a la reforma de la ley 6354.

En este mismo documento se manifiesta la existencia de comisiones de seguimiento, salvo que estas estén integradas por algún miembro de la legislatura o el senado, es imposible que las mismas hagan un seguimiento óptimo si  dependen de alguno de los dos poderes en cuestión (o de ambos), ejecutivo y judicial, ya que las dinámicas propias de la administración pública (administrativa o judicial) hacen a que estos “remedios” en última instancia sean insuficientes, y además hacen que frente a la vista institucional parezcan estar dotados de legitimidad y así todo el sistema Mendocino, lo cual queda claramente en duda.

En los acuerdos, en todo caso, se pudo definir un tiempo para que el ejecutivo presente al menos los proyectos de ley que permitieran la definitiva y necesaria articulación del organismo de control, esto es una ley para crear la Defensoría General de los Derechos de los NNYA en Mendoza, pudiendo este solo hecho, dotar de mayor legitimidad tanto los acuerdos entre los poderes ejecutivo y judicial como la mencionada acordada.

Otro aspecto es el interrogante sobre si existían otros remedios procesales previos tanto a la no aplicación de la ley entre los años 5 y 8, como puede ser la adecuación de los sistemas de defensorías a lo estipulado en la ley de fondo respecto a la representación letrada de los menores en causas que afecten sus derechos desde la perspectiva judicial (instrumentación de codefensorías de familia y abogados ad hoc), que permita no sólo la representación obligatoria en los expedientes de familia sino en todo acto público o privado que afecte o pueda afectar el interés superior legítimo de los NNyA.

Y si en el mismo sentido no existían remedios mejores que permitieran a la estructura administrativa adecuarse paulatinamente a las nuevas prerrogativas que presuponen una completa adecuación a la ley, ¿no podía, por ejemplo, adecuarse la actividad administrativa al régimen tutelar mientras rigiera la ley 6354? ¿o implementarse programas de capacitación intensiva a todos los agentes del sistema integral de protección de derechos antes que plantear la obligatoriedad de los seis (6) protocolos de actuación de los cuales 4 responden a la actividad administrativa? (Protocolo de justicia de Familia, protocolo de Ministerio de Salud, Protocolo de DGE y Protocolo de Municipalidades). Y ¿Existen políticas públicas entre el poder judicial y el ejecutivo que estén actuando en la formación y capacitación de todos los agentes públicos y/o privados afectados por los protocolos? Si existen son ineficientes.

DE VUELTA LA DEFENSORÍA Y LAS MEDIDAS EXCEPCIONALES

El OAL toma medidas excepcionales (modifica el centro de vida de los niños cada vez que detecta un riesgo) sin dar control de legalidad como lo establece la ley (art 40) llamando a las medidas solo de protección, y nadie controla eso.

En la actual aplicación de la ley el principio de tutela judicial de los derechos de los niños, queda sumergido -por decirlo de una manera-  en un entramado formal que se desprende/separa de la naturaleza propia de dicho principio. Y esto en la ley de fondo no sucede en términos teóricos o técnicos, sino todo lo contrario. Si por ejemplo la ley no estableciere a quién se refiere como jerárquico, esto debe ser interpretado por el mandato constitucional, por lo que en tal caso, el circuito administrativo estaría sujeto a revisión judicial permanente y expedita, aunque interfiriendo negativamente a los mecanismos de abordajes paralelos.

Es allí donde la ley resuelve de manera inteligente el problema de la revisión judicial en abordajes paralelos o simultáneos, es a través de la figura y funciones de la institución Defesoría General de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes (arts 48 y 55 ley 26061), pudiendo incluso existir dependencias de las mismas en todo ámbito que reúna las condiciones democráticas para la creación de dicha institucionalidad de control, municipios, distritos que cuenten con participación ciudadana, y principalmente la provincia.

La principal traba en la aplicación provincial de la ley es la falta de control (el control de la defensoría podría dar lugar al control judicial suficiente), al tratarse de la adecuación a una ley que plantea una maquinaria distinta a la convencional, este punto parece no ser tan importante, sin embargo, la falta de contralor vinculante, esto quiere decir con capacidad para litigar tanto en los ámbitos administrativos como judiciales, hace que el sistema no funcione.

Este contralor es la Defensoría General de los Derechos de los NNYA, contemplada en el título V capítulo III de la ley 26061 arts 47 a 64, el funcionamiento de dicha institución extra poder hace que el “sistema de relojería”, que plantea el standard internacional sobre protección de derechos y acceso a la justicia, funcione de manera correcta.

DEL POSITIVISMO AL REALISMO

Podría observarse que el sistema integral está conformado por el flujo,  circuito, y curso de la información de manera estable, permanente y con resultados esperables y garantidos en cuanto al respeto del debido proceso y demás garantías ratificadas enormemente en la legislación tanto nacional como provincial, un ejemplo de ello es el artículo 35 de la ley provincial 3909, además este sistema de flujo circuito y curso no permite el estanco característico de los procesos de familia y protección de derechos actuales.

El OA en los procesos de instancia administrativa no asegura las garantías mínimas, ni pueden observarse mecanismos de control de activación natural o de oficio (art 147 LP 3909 y art 2° LN 26061 “Los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles).

El positivismo doctrinario supone que como dice la ley y los protocolos es como funciona y no ve la necesidad de un control por fuera del sistema, un control englobante, y es allí donde se desborona todo el sistema, librando a la suerte y el prejuicio de los agentes el destino de miles de niños en la provincia.

El rol de la familia queda relegado por la acción estatal desmedida y desacertada, se prefiere modificar el centro de vida de los niños en condición de vulnerabilidad antes que abordar las causas de dicha situación por miedo a posibles consecuencias peores desconociendo que las consecuencias de modificar drásticamente el funcionamiento familiar sin acompañamiento es peor.

TODO SIN CONTROL JUDICIAL

Interponer un amparo contra una medida de protección no excepcional puede ser imposible, en el juzgado civil no pueden recibir el escrito por tratarse de competencia de familia, y en familia no lo tratarán como amparo por no estar legitimados por la ley de amparo los jueces de familia, posiblemente un abogado pueda hacer algo pero posiblemente elegiría otra opción (a la que los ciudadanos no accedemos). Los niños niñas y adolescentes tienen derecho a que sus derechos sean juzgados por jueces especiales, la impugnación por amparo no sirve en Mendoza. La acción procesal administrativa serviría, sin embargo se necesita patrocinio y el proceso puede demorar toda la pre adolescencia desde las revocatorias hasta la alzada y de allí el trámite judicial, además se resuelve en instancia única lo que llevaría a una doble instancia interminable ante la corte federal (derecho a doble instancia).

LA CUESTION PENAL Y FIN

La justicia penal investiga los delitos en contra de las personas, la ley 26.061 dice que se debe tratar de que no se lleguen a judicializar las situaciones referentes a menores intentando resolverlas antes.

Nunca podría ser entendible que esa interpretación se utilice para no investigar los delitos en su contra, ni quita responsabilidades cuando la situación ya está judicializada, sin embargo en este mundo del revés, se hace lo contrario, no se judicializa lo referente a los delitos en contra de los menores (y existen medidas y acciones tendientes a ello, protegiendo a quienes cometen delitos en su contra y no a los N N y A) y se judicializan los conflictos menores. 

Cuando un padre golpea a un hijo intervienen los servicios de protección y no se investigan los hechos por parte de las fiscalías quienes dejan toda la situación en manos de estos (incluida la de los adultos). Los servicios de protección pueden actuar rápido en primera instancia pero no continúan ni dan lugar a la continuación de los procesos tendientes a resolver la cuestión de fondo, y por lo tanto en seis meses (que es el tiempo máximo de duración de las medidas) si las situaciones no fueron resueltas judicialmente las situaciones vuelven a su estado anterior.

El fondo de este debate es el interés superior del/la niño niña y adolescente, ¿se interpreta de manera progresiva como lo plantea la ley o se lo interpreta de manera retrógrada y restauradora de un régimen anacrónico?