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doctrina | Civil

FRAUDE A LA LEY - ACTO INEFICAZ - ORDEN PÚBLICO

El fraude a la ley requiere la existencia de un acto jurídico manifiesto —que no se oculta—, lo que lo distingue del acto simulado. El elemento subjetivo se demuestra a partir de presunciones, no de la prueba directa de la intención de defraudar que resulta así innecesaria. El art. 12 del Código Civil y Comercial de la Nación es claro en el sentido de que el efecto de declarar fraudulento a un acto por intentar soslayar una ley imperativa consiste en aplicar al acto en fraude de la ley las consecuencias que pretendía evitar. Sin embargo, y aunque ambos efectos —nulidad y aplicación de los efectos que se intentó evitar— no pueden concurrir en un mismo acto, no es menos cierto que sí pueden concurrir ambas situaciones -una ilicitud que conduzca a la nulidad y el fraude a la ley-, en cuyo caso cabe dilucidar si se aplica como consecuencia la nulidad o los efectos que se intentó evitar.

 

I. INTRODUCCIÓN AL TEMA:

 El Código Civil y Comercial de la Nación ha tipificado algunas instituciones puntuales ya existentes, mediante la incorporación de previsiones generales que ahora derraman su contenido sobre supuestos genéricos en vez de hacerlo sólo sobre casos especialmente considerados. Lo hizo con la promesa de contrato (art. 995) tomado del boleto de compraventa (1), con el contrato de opción (art. 996) similar al previsto para el leasing, el Pacto de preferencia (arts. 997 y 998) antes solo regulado en la compraventa, y el fraude a la ley previsto por el Código Civil de Vélez Sarsfield en el art. 3741 (2) fuente del vigente art. 2483, respecto de la jurisdicción matrimonial en la nota al art. 159 (3), y la del art. 3136 (4) en relación con la inscripción hipotecaria. El fraude a la ley vinculado al orden público, está previsto en el art. 12 del Código Civil y Comercial el cual establece: "Art. 12. Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir". La generalización de instituciones que estaban previstas en el código derogado para supuestos específicos, constituye un avance que las revitaliza al extender su uso a situaciones múltiples que en manos del sujeto de derecho constituyen nuevas herramientas para la autorregulación de sus derechos. Desde ese punto de vista es valorable. El caso puntual del fraude a la ley, a su vez, se erige como límite al uso de los actos jurídicos, obstando a que la libre composición de las relaciones jurídicas soslaye la prohibición de una norma imperativa. Es un límite necesario y útil.

 

II. ORIGEN DEL INSTITUTO:

 Como señalé precedentemente, el instituto ya estaba previsto en el Código Civil elaborado por Dalmacio Vélez Sarsfield, pero solo en relación con situaciones puntuales. Probablemente tenga su origen en el derecho romano — que Vélez Sarsfield conoció ampliamente- aunque no es tan claro que así sea. En particular suele vincularse el instituto al texto de Paulo en el Digesto I.3.29 Libro singulari ad legem Cinciam (5), y al de Ulpiano en el Digesto I.3.30 Libro IV al Edictum (6). Se ha sostenido que "El hecho de que en los textos del Digesto aparezcan referencias al "fraus legis" no puede hacernos olvidar que la figura del fraude de ley firma parte de la teoría del derecho, que los romanos no elaboraron y, por lo tanto, aunque a efectos de técnicas de interpretación aún se deje notar la tradición romanista, la semántica y la pragmática de los términos " fraude de ley" son bastantes recientes " (7). Y que "no se puede hablar de fraude a la ley en la primera etapa del derecho romano" (8), el cual recién se advierte en la época clásica. Entre los canonistas se destacó Bonifacio VIII con su regla del derecho N° 84 que concluye que es lo mismo llegar a algo por el camino recto que por el camino torcido (9).

Navarro Fernández continúa sosteniendo que "ni en los códigos ni en las leyes del siglo XIX se sanciona el fraude a la ley" (10), afirmación que no se cumple en relación con nuestro derogado Código Civil.

 

III. EL FRAUDE A LA LEY EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. NORMAS INVOLUCRADAS:

 La regla del segundo párrafo del artículo 12 del Código Civil y Comercial de la Nación se aplica en los artículos 2483 (11) 2568 (12), 2598 (13) y 1520 (14) este último en referencia al fraude laboral, aplicación que ha hecho la jurisprudencia del fraude a la ley en esa rama del derecho. Esta aplicación y la atinente al domicilio de celebración del matrimonio son las más aplicadas hasta esta fecha en el ámbito del derecho civil.

 

IV. ANTECEDENTES DE SU RECEPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN:

 El Proyecto de 1993 del Poder Ejecutivo en su art 645 propuso "El acto realizado al amparo de un texto legal, que persiga un resultado análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto se someterá a la norma imperativa que se hubiere tratado de eludir". Como se advierte la única diferencia reside en que la norma ahora vigente requiere que el resultado resulte "sustancialmente" análogo. Eso se aclara expresamente en la nota que acompaña a este artículo que destaca la diferencia, aclarando que en el Proyecto de 1993 el fraude a la ley es aquel que persigue un resultado análogo y no idéntico al de la norma defraudada. Y continúa expresando "De otro modo se identifica con el acto prohibido por la ley (Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge. Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios n° 77 y 80)" Por lo demás, la principal diferencia entre el texto vigente y el transcripto reside en que el vigente se prescribe en relación con la aplicación de la ley, mientras que el de 1993 se ubicaba entre los vicios del acto jurídico, junto a la lesión y la simulación, dentro de un mismo capítulo que al fraude a los acreedores, instituto muy lejano al que me ocupa. Por su parte el Proyecto de 1998 que fue tomado por la ley vigente ya caracterizaba como sustancial a la analogía prevista. Proponía: "Art. 8°.- Fraude a la ley. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir". También el art. 2428 (15) establecía una normativa equivalente al vigente art. 2483 con la única diferencia que el actual incorporala la figura del conviviente junto al cónyuge. Y es en el Fundamento N°1 del Proyecto de 1998 (16) donde resulta en primer lugar la distinción clara entre el instituto y el fraude a los acreedores, y en segundo término, la fuente normativa que no es otra que el Código Civil español que dispone: "Artículo 6.4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir." También el art. 1344 del Cód. Civil italiano en sentido análogo prescribe: "Contratto in frode alla legge. Si repota altresi illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere la applicazione di una norma imperativa". Sin embargo, este precepto — anterior al español — peca en reducir el instrumento a un contrato siendo que también puede serlo otro acto jurídico. En ese aspecto tanto el Proyecto de 1998 como el Código vigente resultan más funcionales.

 

V. APLICACIONES DEL FRAUDE A LA LEY EN EL DERECHO ARGENTINO ANTERIOR AL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN:

 Cabe destacar que además de los Proyectos de reforma del Código Civil y las normas citadas del Código Civil de Vélez Sarsfield, el fraude a la ley fue receptado con anterioridad al Código Civil y Comercial de la Nación en diversas leyes e instituciones jurídicas. Sucedió en el ya referido ámbito del derecho laboral a través de la ley 16.593 reproducida luego en el art. 27 de la ley 20.744 (t.o. 21.297); en el derecho comercial mediante la aplicación de la ley de la Navegación 20.094 (17) y la ley de Concursos 24.522 (18). En el derecho de familia, el de sucesiones, en las locaciones urbanas — sobre todo durante la vigencia de las leyes de emergencia en materia locativa urbana —, en el derecho internacional privado y en el derecho procesal, con el conocido instituto de fraude procesal que conduce a la cosa juzgada írrita. (19).

 

 VI. CONCEPTO DE FRAUDE A LA LEY. EL ORDEN PÚBLICO:

 1) Aproximación al concepto de fraude a la ley. Entre muchas otras definiciones Puig Peña define los actos in fraudem legem diciendo que están constituidos por "todas aquellas conductas aparentemente licitas por realizarse al amparo de una determinada ley vigente, pero que producen un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida como fundamental en el disciplinamiento de la materia de que se trata" (20)

Se distingue "El fraude de la ley, en sentido antiguo, cuando se pretende eludir la finalidad de la ley salvando, sin embargo lo dicho en su letra (Dig. 1.3.29) y el fraude a la ley en sentido estricto o moderno, cuando se intenta amparar el resultado contrario a una ley en otra disposición dada en verdad con una finalidad diferente" (21). El resultado fraudulento se puede lograr a través del otorgamiento de un único acto o la combinación de varios (22) Los glosadores calificaron tres vías para defraudar a la ley: utilizar una cosa por otra; utilizando una persona por otra; utilizando un contrato por otro. (23) El contrato se alza en fraude de la ley — expresa Atilio Alterini - cuando concurren estas dos circunstancias: frustra una regla legal que prohíbe un determinado resultado y es realizado con la intención de producir tal fraude, es decir con la intención de defraudar. (24) El contrato en fraude a la ley "es el medio para eludir la aplicación de una norma imperativa, y mediante él las partes pretenden obtener un resultado que la ley prohíbe; sin embargo, a fin de no incurrir en la aplicación de la norma que prohíbe su realización, las partes utilizan uno o varios contratos lícitos en sí mismos a fin de realizar concretamente un resultado equivalente a aquel prohibido" (25) Por su parte las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bs As. 1997) concluyeron que aunque la elección del tipo contractual está amparada por la autonomía de la voluntad, puede ser impugnada si se utiliza fraudulentamente para eludir lo dispuesto en normas imperativas (26). 2) Calificación de la norma defraudada. El referido art. 12 se refiere en el primer párrafo al orden público y en el segundo al fraude a la ley; sin embargo en ese segundo párrafo lo requerido para que exista fraude a la ley es que la norma soslayada sea imperativa, no de orden público, aunque todas las de orden público sean imperativas y no viceversa. La manera de entender el orden público se pueden reducir a dos posturas: "a) el que lo concibe como un conjunto de principios eminentes a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organización social establecida, y b) el que considera que se trata de una cuestión que responde a un interés general colectivo, por oposición a una de índole privada, en la cual sólo juega un interés particular —que es la que se entiende receptada por nuestro sistema jurídico" (27) Son de orden público las normas imperativas que salvaguardan los principios jurídicos y éticos fundamentales del ordenamiento, y "que sin embargo no están formulados explícitamente por la ley, aunque se obtienen implícitamente del sistema legislativo y sobre todo de la Constitución (28) La noción de orden público "está vinculada al conjunto de principios jurídicos que constituyen la base de la organización social y que aseguran la realización de valores que el medio social reputa como fundamentales". (29)

Más allá de estas caracterizaciones en el fraude a la ley la norma defraudada debe ser imperativa, sea o no de orden público (30) por lo que compartir el epígrafe con un instituto diferente (como es el orden público de las normas meramente imperativas) no parece adecuado.

 

VII. REQUISITOS PARA DECLARAR LA INEFICACIA DE UN ACTO JURÍDICO EN FRAUDE A LA LEY:

  1. Requisitos objetivos La aplicación del instituto requiere extender el alcance de la noma imperativa eludida y el resultado del negocio prohibido no debe ser el de la norma prohibitiva (31) ya que ello conduciría a que el acto jurídico cuestionado fuese lisa y llanamente ilícito que es lo que acontece cuando se busca el resultado prohibido en forma directa y sin rodeos (32). Otro aspecto central del instituto es que "la autonomía del negocio in fraudem respecto del contra legem supone la finalidad de obtener un resultado análogo, o sea no previsto explícita ni implícitamente en la norma prohibitiva pero deducible de los fines del ordenamiento jurídico concebido como sistema" (33). La calificación de acto jurídico fraudulento requiere el uso de rodeos tendientes a evitar la aplicación directa de la ley imperativa (que lo convertiría en ilícito), por lo que en opinión de de Castro y Bravo deben concurrir: a) una ley imperativa que prive de efecto jurídico al acto si se presentase en forma franca y directa (34); y el elemento subjetivo al que me referiré en el próximo apartado. Cabe destacar que la ley defraudada debe ser imperativa (35) y no necesariamente de orden público por lo que la ubicación de ambos preceptos en el artículo 12 del Código Civil y Comercial de la Nación llama a confusión y le resta operatividad a la que ganó el instituto, así como la ubicación dentro de la sistemática del Código le otorga un amplio campo de aplicación. Para que el acto jurídico resulte fraudulento la ley defraudada le debe ser directamente aplicable a la par que el acto debe carecer de sustento en otras normas jurídicas que sostengan su validez. Lorenzetti, (36) sintetiza esos elementos en tres: a) un acto jurídico (el que defrauda a la ley), una ley de cobertura (que es la se invoca para obtener un efecto análogo al prohibido) y una ley defraudada (que debe ser un norma imperativa). Finalmente queda por encarar lo atinente a la concurrencia de un elemento subjetivo: la intención de defraudar b) Requisito subjetivo. La intención de defraudar. ¿Se requiere la concurrencia del elemento subjetivo que según Federico de Castro constituye la conducta fraudulenta, es decir la intención de soslayar la aplicación de la ley imperativa? Se sostiene que junto al requisito objetivo consistente en la existencia de una ley imperativa que prive de efecto jurídico al acto en caso de mostrarse en forma franca y directa, debe concurrir otro de orden subjetivo cual es la conducta fraudulenta, es decir un elemento subjetivo consistente en la intención de soslayar la aplicación de la ley imperativa (37). Pareciera que no es posible defraudar a la ley realizando actos indirectos o maniobras para rodear o soslayar la consecuencia directa y prohibida por una norma imperativa sin que intervenga la voluntad del sujeto que defrauda. Frente a esta postura, otra doctrina considera intrascendente la existencia de tal intención, porque la ley imperativa resulta defraudada con o sin intención de las partes que la defraudan; es un planteo objetivo (38) al que se inclina también la doctrina española (39); esto es, hacia la objetivación de la conducta que tiende a un resultado no amparado por la ley mediante el uso de maniobras. Al respecto se pregunta Puig Peña "¿Se precisará que este obrar del hombre vaya presidido por la intención de violar la ley? La cuestión ha sido muy discutida en la doctrina. Una primera tesis sostiene que es absolutamente necesaria la intención manifiesta de violar la ley. Afirma esta doctrina —representada por los viejos intérpretes, y en la actualidad en nuestra Patria por De Buen y algunos internacionalistas, como Yanguas— que sin intención no es dable establecer esta figura, ya que un "quebrantamiento" de la norma sin intención conduciría a la conclusión contradictoria de admitir "actos fraudulentos sin fraude", lo que resulta patentemente absurdo. Una segunda tesis, representada por los italianos Fedozzi y Ottolenghi, y en España por Castro y los comentadores de Enneccerus, sostiene, por el contrario, que no es precisa la intención de violar la ley, porque aparte de las dificultades propias de ahondar en los pensamientos del hombre, la doctrina de la prohibición del fraude se basa como dice Castán, que parece seguir esta tendencia, no tanto en el propósito de reprimir la mala fe —finalidad a la que responden otras instituciones— cuanto en la necesidad de proteger los fines de las leyes y, en definitiva, la organización jurídica". (40) Creemos — sigue Puig Peña - "aceptable aquí una postura en cierto modo intermedia. Desde luego, estimamos que es necesario un asiento de culpabilidad: las grandes conquistas del Derecho moderno en orden al engarce de la culpabilidad con las leyes sancionadoras, de cualquier tipo que sean, no pueden ser desatendidas para aplicar el artículo —y disposiciones concordantes— del Código civil con una fría objetividad. Ahora, tampoco creemos indispensable la intención manifiesta de burlar la ley. Basta, creemos, con que la culpabilidad se manifieste en algún modo: dolo directo, dolo eventual, culpa con previsión e incluso simple culpa" (41). Es que el obstáculo en aceptar como requisito a la intención de defraudar reside en la carga de probar tal intención (42), por lo que en definitiva se resuelve por el juego de presunciones (43). Pero en mi opinión el uso mismo de presunciones supera el reparo sobre la obtención de la prueba. Al respecto sostiene Betti "Sobre la trascendencia del elemento subjetivo en el negocio que se presume realizado en fraude a la ley ha de decirse que la intención hostil a esta, si bien puede valorarse como un índice apto para poner sobre aviso al intérprete, no es, sin embargo, el elemento decisivo para la calificación de la causa como ilícita. 0 existe una correspondencia real entre el momento causal (o el resultado) del negocio y el objeto de la prohibición legal, y entonces se produce la sanción de la ley, cualquiera haya sido la intención del agente, aunque quizás éste no haya reparado en que viola una prohibición; o tal correspondencia no existe y entonces la sanción no puede aplicarse, pese a la mala conciencia o a la intención hostil a la ley. Lo decisivo para la nulidad es la contradicción al espíritu de la prohibición legal, tal como este resulta de una correcta interpretación. No influye que el agente se encuentre en un error sobre el alcance de la prohibición, que su respeto por la ley sea sincero, o bien hipócrita y farisaico. No influye, porque la apreciación de la conformidad del acto al precepto jurídico es de la exclusiva competencia de la ley y tarea de la interpretación, no ya del interesado". (44) En mi opinión, en todo caso debe asignársele al elemento subjetivo su verdadero valor que reside en establecer si en caso de ausencia comprobada de intención defraudatoria, igualmente se configura el supuesto fraudulento, y como creo positiva la respuesta, estoy por la innecesaridad de su concurrencia para tener por configurado el acto en fraude de la ley. Obiter dictum -y salvando las diferencias existentes entre ambos institutos particularmente en orden al valor tutelado - para aquellos que entienden que ambos institutos, el fraude a la ley y el fraude a los acreedores participan de un mismo género (45) - cabe destacar que en la acción revocatoria o pauliana por fraude a los acreedores no se exige la intención de defraudar, excepto que se trate de un acto frente a futuros acreedores (art. 339 inc. a).

     

     VIII. CARACTERES DEL FRAUDE A LA LEY:

     Debe reunir las siguientes notas distintivas (46): El fraude de la ley requiere la existencia de un acto jurídico manifiesto - que no se oculta — lo que lo distingue del acto simulado. El elemento subjetivo se demuestra a partir de presunciones, no de la prueba directa de la intención de defraudar que resulta así innecesaria. No origina la mera nulidad del acto jurídico sino que conduce a la aplicación lisa y llana del efecto previsto por la norma imperativa que se intentó soslayar.

     

    IX. DIFERENCIAS ENTRE EL FRAUDE A LA LEY Y OTRAS INSTITUCIONES:

     a) Con el fraude a los acreedores. Es opinión generalizada que el fraude a la ley es totalmente diferente al fraude a los acreedores (47). Son múltiples las diferencias que separan a ambas instituciones. El fraude a los acreedores está previsto en protección de un interés particular, el del acreedor damnificado y por eso también la procedencia de la acción pauliana solo le beneficia al demandante (art. 342) La declaración de que un acto jurídico operó en fraude a los acreedores conduce a su inoponibilidad, mientras que el fraude a la ley a la nulidad y a los efectos previstos en la ley que se pretende evitar. (48) Sin embargo parte significativa de la doctrina considera que ambos institutos tienen una raíz común, aunque se distinguen por el valor tutelado y la exigencia de daño en el fraude a los acreedores (49). Chardon, a quien cita Vélez en la nota al derogado art. 961 referido a la acción revocatoria por fraude a los acreedores, sostiene que defraudar consiste en el arte pérfido de desafiar a las leyes con apariencia de someterse a ellas y de violar los contratos bajo la apariencia de ejecutarlos engañando con la exterioridad sobre el verdaderos sentido de los actos o hechos. Hay fraude — expresa — cuando el sujeto jurídico elige la estructura de un acto jurídico autorizado por la ley para perjudicar a otro sujeto jurídico (50) En tal sentido López Olaciregui, en su actualización de la obra de Salvat, destaca que "Nuestro Código Civil, apartándose de la clasificación de Chardon, ha separado ambos conceptos. Presenta la siguiente sistematización: a) Si se busca violar la ley imperativa o perjudicar a un tercero por medio de un acto real, nos encontramos con un acto fraudulento. Se trata de un caso de fraude en el acto jurídico; b) Si se trata de violar la ley o de perjudicar a terceros con un acto irreal, nos encontramos en el campo de la simulación ilícita. Para el código estos actos deben ser ubicados en el título de la simulación. ...Los modernos dicen: el fraude a la ley consiste en eludirla, vale decir, en eludir obligaciones que ella impone o en atribuirse derechos que ella no reconoce. Carbonnier concreta: consiste en respetar la letra y violar el espíritu de la ley" (51). b) Con la simulación. La simulación puede actuar en perjuicio de un interés público o privado, mientras que el fraude a la ley solo actúa en perjuicio de un interés público representado por la norma imperativa. Puede haber una simulación no fraudulenta y un negocio en fraude no disimulado. Mas como al negocio en fraude lo distingue lo torcido o anómalo del proceder que se sigue, regularmente incluirá una ocultación o simulación (52). "En el acto en fraude a la ley se pretende eludir un precepto legal mientras que en la simulación se busca esconder u ocultar la violación de un precepto legal. El negocio simulado quiere producir una apariencia, el negocio fraudulento una realidad, los negocios simulados son ficticios, no queridos, los negocios in fraudem son serios, reales y realizados en tal forma por las partes para conseguir un resultado prohibido; la simulación nunca es un medio para eludir la ley, sino para ocultar su violación" (53). c) Con el acto indirecto. El acto indirecto está regulado en el art. 385 que expresa:" Acto indirecto. Un acto jurídico celebrado para obtener un resultado que es propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero". La diferencia reside en la ilicitud porque mientras el acto indirecto no debe eludir una prohibición legal, el fraudulento lo hace al vulnerar una ley imperativa (54).

     

     X. EFECTOS DEL ACTO EN FRAUDE A LA LEY:

     El tema resultaba muy controvertido cuando los textos legales no lo establecían, como en el derecho español antes de la modificación legal que lo configuró. En todo caso como sostiene Puig Peña, debe haber una declaración de fraudulencia, pues no puede operar ipso jure como si fuese una nulidad de pleno derecho (55), pues los jueces deben investigar y evaluar si realmente se soslayó la aplicación de una ley imperativa mediante un rodeo jurídico, para lo cual parece imprescindible dar intervención al Ministerio Público Fiscal. En todo caso la disyuntiva reside en resolver si establecido que un acto jurídico se realizó en fraude a una ley imperativa, cabe anularlo privándolo de todo efecto o solo de la consecuencia defraudatoria, aplicando al acto las que se pretendían evitar (56). Es que el acto fraudulento se asemeja en sus efectos al contrario a la ley (57). En todo caso ambas consecuencias no pueden concurrir sobre un mismo acto. El artículo 12 del Código Civil y Comercial de la Nación es claro en el sentido que el efecto de declararse fraudulento a un acto por intentar soslayar una ley imperativa consiste en aplicar al acto en fraude de la ley las consecuencias que pretendía evitar. Sin embargo y aunque ambos efectos — nulidad y aplicación de los efectos que se intentó evitar — no pueden concurrir en un mismo acto, no es menos cierto que si pueden concurrir ambas situaciones -una ilicitud que conduzca a la nulidad y el fraude a la ley- en cuyo caso cabe dilucidar si se aplica como consecuencia la nulidad o la aplicación de los efectos que se intento evitar. La situación está dilucidada por Federico de Castro al expresar "La relevancia del fraude será distinta según que el resultado propuesto se centre en lograr algo en sí mismo ilícito (p. ej., escapar de una prohibición legal, conseguir un propósito inmoral) o se limite a buscar una eficacia distinta a la propia de su finalidad (p. ej., transmitir gratuitamente con la firmeza de un título de venta; enajenar por precio sin exponerse al retracto). La calificación de fraudulento lleva consigo que el resultado verdaderamente buscado, sea cualquiera el tipo de negocio o procedimiento o combinación negocial que se utilice, queda sometido a las normas que deban serle aplicables, conforme a su verdadera condición, y a las sanciones que ellas impongan. Si resulta que la causa está viciada por el fraude, hasta resultar ilícita, habrán de aplicarse las disposiciones propias de esta situación" (58). Es decir que si el acto está viciado Vg. por obedecer a una causa ilícita, el efecto del acto debe ser la nulidad, reservando como efecto la aplicación de las normas soslayadas solo para el caso que el acto fraudulento se limite a evitar la aplicación de efectos impuestos por la ley defraudada. El efecto previsto en el art. 12 del Código Civil y Comercial de la Nación es una consecuencia de la aplicación del principio de la conservación de los actos jurídicos y el respeto a la autonomía de la voluntad, y como tal es bienvenido.

(1) Aunque las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, Univ. Nacional del Sur octubre de 2015 concluyeron que el boleto de compraventa inmobiliaria no se rige por las reglas del contrato preliminar por lo que no se le aplica el plazo de caducidad de un año.En mi opinión hay que distinguir si el boleto de compraventa incorpora otras previsiones ajenas a la promesa de contratar. Si las incorpora Vg otorgar la posesión, excede el ámbito de la mera promesa de contrato, de lo contrario si solo se trata de la promesa, no veo como escapar al inconveniente plazo de caducidad de un año previsto en el art. 994.

(2) Art. 3741. Toda disposición a beneficio de un incapaz es de ningún valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el cónyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo género de pruebas.

(3) "Respecto al fondo del artículo, STORY, desde el § 121, discute extensamente la materia: transcribe la opinión de los principales jurisconsultos que la han tratado, y expone las razones que la fundan, aun respecto a los que al parecer, por defraudar la ley, salen de su domicilio y van a otro país a celebrar el matrimonio. Demuestra con los textos de los más célebres teólogos españoles, como Sánchez, que no hay fraude a la ley y que sólo usan de su derecho, desde que no haya una prohibición especial respecto a ese caso".

(4) Nota al art 3136: El Cód. Francés, art. 1071, dispone lo contrario. Dice así: "El defecto de inscripción no podrá ser suplido ni considerado como subsanado por el conocimiento que los acreedores pudiesen haber tenido de la constitución de la hipoteca, por otras vías que la de la inscripción". Pero una doctrina más razonable y más moral prevalece en Inglaterra y en los Estados Unidos según lo dice Kent en su "Comentario a las Leyes Americanas", Sec. 28, núm. 169, y es la de nuestro artículo, pues juzga que sería un deshonor de la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que ésta triunfara.

(5) "Paulo. Comentarios a la Ley Cincia, Libro Único. Obra contra la ley el que hace lo que la ley prohíbe; y en fraude, el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido" Digestum Vetus. Pandectarum Iuris. Lugduni (Leiden) 1566. Liber Primus. Tit. III L.29, en p. 34.

(6) "Ulpiano, Comentarios al Edicto Libro IV. Se comete, pues, fraude contra la ley, cuando se hace aquello que no quiso que se hiciera, peo que no prohibió que se ejecutara; y lo que dista el dicho del sentido, esto dista el fraude de lo que se hace contra la ley" Digestum Vetus. Pandectarum Iuris. Lugduni (Leiden) 1566. Liber Primus. Tit. III L. 30, en p. 34.

(7) NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 20.

(8) PUIG PEÑA, Federico. "Tratado de derecho civil español". Madrid. Ed Revista de Dcho. Privado. 1957 T. I. Vol. 1 p. 396.

(9) de Castro y Bravo, Federico. El negocio jurídico. Madrid. Civitas, 1985 p. 372.

(10) NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 24.

(11) Art. 2483. — Sanción. Las disposiciones testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por testamento son de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes, y el cónyuge o conviviente de la persona impedida de suceder.El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio. Los inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los bienes dejados por el testador son considerados de mala fe.

(12) Art. 2568. — Nulidad de la cláusula de caducidad. Es nula la cláusula que establece un plazo de caducidad que hace excesivamente difícil a una de las partes el cumplimiento del acto requerido para el mantenimiento del derecho o que implica un fraude a las disposiciones legales relativas a la prescripción.

(13) Art. 2598. — Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.

(14) Art. 1520. — Responsabilidad. Las partes del contrato son independientes, y no existe relación laboral entre ellas. En consecuencia: a) el franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, excepto disposición legal expresa en contrario; b) los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica laboral con el franquiciante, sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre fraude laboral; c) el franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia.El franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona independiente en sus facturas, contratos y demás documentos comerciales; esta obligación no debe interferir en la identidad común de la red franquiciada, en particular en sus nombres o rótulos comunes y en la presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte.

(15) Art. 2428.- Sanción. Las disposiciones testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por testamento, son de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes y el cónyuge de la persona impedida de suceder.El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio.Los inhábiles para suceder por testamento que han establecido alguna relación real con los bienes dejados por el testador son considerados de mala fe.

(16) En seguimiento de la línea abierta por la reforma al Título Preliminar del Código Civil español, se incorpora una norma relativa al fraude a la ley; con ello se lo independiza claramente del fraude a los acreedores, se lo tipifica y se identifican sus efectos.

(17) Ley de la Navegación 20.094. Art. 174.— El armador es responsable de las obligaciones contractuales contraídas por el capitán en todo lo relativo al buque y a la expedición, y por las indemnizaciones a favor de terceros a que haya dado lugar por hecho suyo o de los tripulantes.No responde en el caso de que el capitán haya tenido noticia o prestado su anuencia a hechos ilícitos cometidos en fraude de las leyes por los cargadores, salvo la responsabilidad personal de aquél.

(18) Ley 24.522. Art. 52. — Homologación. No deducidas impugnaciones en término, o al rechazar las interpuestas, el juez debe pronunciarse sobre la homologación del acuerdo.1. Si considera una propuesta única, aprobada por las mayorías de ley, debe homologarla.2. Si considera un acuerdo en el cual hubo categorización de acreedores quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categorías: a) Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayorías del artículo 45 o, en su caso, las del artículo 67; b) Si no se hubieran logrado las mayorías necesarias en todas las categorías, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos I) Aprobación por al menos una de las categorías de acreedores quirografarios; II) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario; III) No discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes. Entiéndase como discriminación el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías disidentes puedan elegir — después de la imposición judicial del acuerdo— cualquiera de las propuestas, únicas o alternativas, acordadas con la categoría o Categorías que las aprobaron expresamente. En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta; IV) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes.3. El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hubieran aceptado.4. En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley.

(19) Conf. ZANNONI, Eduardo en "Código Civil y leyes complementarias" (Belluscio Dir.) Bs As. Ed Astrea, 2001, T. IV p. 431a 433.

(20) PUIG PEÑA, Federico. "Tratado de derecho civil español". Madrid. Ed Revista de Dcho. Privado. 1957 T. I. Vol. 1 p. 398.

(21) de Castro y Bravo, Federico. "El negocio jurídico". Madrid. Civitas, 1985 p. 369; TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge "Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético". Bs As. Ed. La Ley 2015 T.I p. 96.

(22) NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 28.

(23) de Castro y Bravo, Federico. "El negocio jurídico". Madrid. Civitas, 1985 p. 374.

(24) ALTERINI, Atilio A. "Contratos civiles, comerciales de consumo". Bs. As. Abeledo Perrot 1998 p. 88.

(25) Conf. Galgano, Francesco. El negocio jurídico. Trad por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa. Valencia, Ed Tirant lo Blanch. 1992 p. 271.

(26) Cit. por ALTERINI, Atilio A. "Contratos civiles, comerciales de consumo". Bs As. Abeledo Perrot 1998 p. 88.

(27) DE LA FUENTE, Horacio H, "Los jueces y las leyes de orden público", LA LEY, 2004-F, 79.

(28) En tal sentido: GALGANO, Francesco. "El negocio jurídico". Trad. por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa. Valencia, Ed Tirant lo Blanch. 1992 p. 267.

(29) TOBIAS, José W. en "Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético" Bs As Ed. La Ley 2015 T. I p. 93.

(30) NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 22.

(31) TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge "Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético". Bs As. Ed. La Ley 2015 T.I p. 97 con cita de GOLDENBERG, Isidoro; TOBÍAS, José W.; DE LORENZO, Miguel F. "Reformas al Código Civil. Parte General", dirigido por ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto Bs As Ed. Abeledo Perrot.

(32) Conf. MESSINEO, Francesco. "Manual de derecho civil y comercial". Trad. de Santiago Sentis Melendo Bs As. EJEA. 1971 T. II p. 480.

(33) TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge "Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético". Bs As. Ed. La Ley 2015 T.I p. 98.

(34) de Castro y Bravo, Federico. "El negocio jurídico". Madrid. Civitas, 1985 p. 370. En el mismo sentido MESSINEO, Francesco. "Manual de derecho civil y comercial". Trad. de Santiago Sentis Melendo Bs As. EJEA. 1971 T. II p. 480.

(35) NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 28; MESSINEO, Francesco. "Manual de derecho civil y comercial". Trad. de Santiago Sentis Melendo Bs As. EJEA. 1971 T. II p. 480.

(36) Conf. LORENZETTI, Ricardo L., "Código Civil y Comercial de la Nación comentado", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, Tº I, p. 70.

(37) Conf. de Castro y Bravo, Federico. "El negocio jurídico". Madrid. Civitas, 1985 p. 370 y 371; MESSINEO, Francisco, "Manual de derecho civil y comercial", traducción de Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, p. 506; ALTERINI, Atilio A. "Contratos civiles, comerciales de consumo". Bs. As. Abeledo Perrot 1998 p. 88; Renato Rabbi-Baldi Cabanillas en Rivera- Medina (Dirs) Código Civil y comercial de la Nación Comentado. Bs As. Ed. La Ley 2014 T.I. p. 96; MESSINEO Francesco. "Doctrina general del contrato". Trad. de Rodolfo Fontanarrosa, Santiago Sentis Melendo y M. Volterra. Bs As, Ed EJEA, 1986 T.I. p. 506.

 (38) En tal sentido TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge "Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético". Bs As. Ed. La Ley 2015 T.I p. 98; Mosset Iturraspe, Jorge, Contratos simulados y fraudulentos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Tº II, p. 75 y ss.

(39) V. NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 26 y particularmente en p. 35.

(40) PUIG PEÑA, Federico. "Tratado de derecho civil español". Madrid. Ed Revista de Dcho. Privado. 1957 T. I. Vol 1 p. 398.

(41) PUIG PEÑA, Federico. "Tratado de derecho civil español". Madrid. Ed Revista de Dcho. Privado. 1957 T. I. Vol 1 p. 399.

(42) Conf. NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 26 y 27.

(43) Id. Id.

(44) BETTI, Emilio. "Teoría general del negocio jurídico". Traducción y concordancias con el derecho español de A. Martín Pérez. Madrid. Rev de Dcho. Privado. s/f p. 285.

(45) V. ZANNONI, Eduardo en "Código Civil y leyes complementarias" (Belluscio Di.) Bs As. Ed Astrea, 2001, T. IV p. 430 y 431.

(46) Conf. NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 28.

(47) Conf. GALGANO, Francesco. "El negocio jurídico". Trad por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa. Valencia, Ed Tirant lo Blanch. 1992 p. 272. En el mismo sentido Tobías, José W. en ALTERINI, Jorge "Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético". Bs As. Ed. La Ley 2015 T.II p. 765.

(48) Conf. TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge "Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético". Bs As. Ed. La Ley 2015 T.II p. 766.

(49) Puede citarse a Santoro Pasarelli, Jorge Mosset Iturraspe, José M. López Olaciregui y Eduardo Zannoni. V. a este último en Zannoni, Eduardo en Código Civil y leyes complementarias (Belluscio Di.) Bs As. Ed Astrea, 2001, T. IV p. 430.

(50) Conf. LÓPEZ OLACIREGUI, José M. en Salvat. Raymundo- López Olaciregui, José M. "Tratado de Derecho Civil Argentino". Parte General. Bs As. Ed TEA. 1964 T. II p. 617 y 618.

(51) Salvat. Raymundo- López Olaciregui, José M. "Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General". Bs As. Ed TEA. 1964 T.II p. 619.

(52) Conf. de Castro y Bravo, Federico. "El negocio jurídico". Madrid. Civitas, 1985 p. 375.

(53) VIAL DEL RÍO, Víctor. "Teoría general del acto jurídico". Santiago de Chile. Ed. Universidad Católica de Chile. 2000. T I. p. 107, con cita de Francisco Ferrara. La Simulación de los Actos Jurídicos. Madrid. Ed. Revista de Dcho. Privado. 1960.

(54) Conf. LORENZETTI, Ricardo L., "Código Civil y Comercial de la Nación comentado", Santa Fe. Rubinzal-Culzoni, 2015 T.I. p. 70.

(55) PUIG PEÑA, Federico. "Tratado de derecho civil español". Madrid. Ed Revista de Dcho. Privado. 1957 T. I. Vol. 1 p.401.

(56) NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 27.

(57) NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. "El Fraude de ley. Su tratamiento jurisprudencial". Madrid. Ed. Montecorvo, 1988 p. 22.

(58) De Castro y Bravo, Federico. El negocio jurídico. Madrid. Civitas, 1985 p. 370.