I. Introducción

El Código Civil derogado no contenía una regulación sistemática de la extinción del contrato por voluntad de una sola de las partes, más allá de los concretos supuestos de revocación, rescisión o resolución, que contemplaba en los diversos contratos particulares que disciplinaba.

La razón por la que Vélez Sarsfield había omitido una regulación de manera general, que fuera comprensiva de los distintos modos de extinción del contrato por la voluntad de una sola de las partes, al parecer, se debía a que ello sería contrario al principio del pacta sunt servanda, expresamente consagrado en el art. 1197 (1).

Consideramos que la extinción del contrato por voluntad de una sola parte, que nosotros denominamos desistimiento unilateral, constituye —en principio— una conducta lícita (salvo los casos en que medie una prohibición legal, contractual o cuando implique el abuso de una posición dominante), por lo que debe ser materia de regulación legal autónoma.

Precisamente, una de las novedades introducidas por el Código Civil y Comercial ha sido regular de manera expresa la extinción unilateral de contrato, abarcadora de los distintos modos unilaterales de extinción.

No obstante, anteriormente se había criticado esta intención de regular la extinción unilateral del contrato de un modo genérico. En este sentido, Mosset Iturraspe había expresado, refiriéndose al entonces Proyecto de Código Civil y Comercial, que "preferimos que cada medio extintivo vaya acompañado de sus efectos propios, con la mención de sólo lo considerado necesario. La innovación —sin precedentes— nos parece poco feliz" (2), y que "tratar en común los tres medios extintivos —rescisión, resolución y revocación— a pesar de las muy claras diferencias que existen entre ellos, en orden a la producción de efectos, nos parece un desacierto grave. Lejos de ayudar a esclarecer las figuras, conduce a una mayor confusión" (3).

En verdad, los diversos modos extintivos unilaterales son heterogéneos, lo que se manifiesta en que algunos tienen efectos retroactivos y otros operan para el futuro, algunos son automáticos y otros requieren de una declaración de voluntad de la parte, unos requieren que se configure una causa para extinguir y otros no la necesitan porque son ad nutum, algunos son renunciables y otros no, y en algunos existe un deber indemnizatorio derivado de la extinción del contrato y otros no generan responsabilidad indemnizatoria.

Pero sin desconocer el carácter heterogéneo de los distintos modos de extinción del contrato, ello no impide que pueda haber una regulación legal que contenga los aspectos de funcionamiento que sean comunes a todos ellos, sin perjuicio de que subsistan sus propias diferencias específicas.

El Código Civil y Comercial contiene la genérica regulación de la extinción del contrato por voluntad unilateral, en los arts. 1077 al 1082.

En los Fundamentos Explicativos se expresa que "en relación a la extinción, modificación y adecuación del contrato se siguen las pautas del Proyecto de 1998, con algunas adaptaciones". A su vez, en los Fundamentos del Proyecto de 1998 se dice que "se agrupan en reglas comunes generales para la extinción por declaración de una de las partes", y que "...Todo ello clarifica el sistema, evita la necesidad de incurrir en repeticiones inútiles al tratar cada uno de los modos de extinción del contrato y, naturalmente, rige a los contratos en particular, cuya regulación puede ser descargada de tales reiteraciones".

La regulación genérica de la extinción del contrato por voluntad unilateral, que contiene el Código Civil y Comercial, es la que se transcribe a continuación.

Art. 1077. — Extinción por declaración de una de las partes. El contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad.

Art. 1078. — Disposiciones generales para la extinción por declaración de una de las partes. Excepto disposición legal o convencional en contrario, se aplican a la rescisión unilateral, a la revocación y a la resolución las siguientes reglas generales:

a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra;

b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez. La demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo que pudo corresponder; en tal situación se aplica el inc. f);

c) la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el declarante no ha cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que debía realizar para poder ejercer la facultad de extinguir el contrato;

d) la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la declaró;

e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva;

f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir. Pero, en los casos en que es menester un requerimiento previo, si se promueve la demanda por extinción sin haber intimado, el demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento;

g) la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir ulteriormente una pretensión de cumplimiento;

h) la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparación de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción.

Art. 1079. — Operatividad de los efectos de la extinción por declaración de una de las partes.

Excepto disposición legal en contrario:

a) la rescisión unilateral y la revocación producen efectos sólo para el futuro;

b) la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe.

Art. 1080. — Restitución en los casos de extinción por declaración de una de las partes. Si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o por resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el artículo siguiente.

Art. 1081. — Contrato bilateral. Si se trata de la extinción de un contrato bilateral:

a) la restitución debe ser recíproca y simultánea;

b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación;

c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños.

Art. 1082. — Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas disposiciones:

a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este Capítulo, en el Título V de este Libro, y en las disposiciones especiales para cada contrato;

b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado;

c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances establecidos en los arts. 790 y siguientes.

II. Denominación común: desistimiento unilateral

 1. Generalidades

El contrato puede extinguirse antes de su cumplimiento por la decisión común de ambas partes y, en determinados casos, también, por la voluntad de una sola de ellas.

Si ambos contratantes deciden de común acuerdo ponerle fin al contrato se configura el desistimiento bilateral, que se denomina distracto o mutuo disenso. Cuando la extinción de la relación contractual se produce por la voluntad de una sola de las partes facultada para ello, se conforma lo que podemos denominar de manera genérica: el desistimiento unilateral.

Es un principio establecido que los contratos son obligatorios y se celebran para ser cumplidos (art. 959) (4). Las partes quedan vinculadas por el contrato, siendo que el convenio celebrado es intangible en su contenido. Es por ello que una de las partes no puede unilateralmente pretender desligarse de la relación contractual por su sola voluntad. La voluntad expresada por los contratantes al momento de celebrar el contrato "ata la voluntad futura" de aquéllos (5).

De allí que, una vez celebrado, el contrato sólo puede ser dejado sin efecto antes de su cumplimiento, mediante el "distracto" o contrario consensus. Es decir que las propias partes, de común acuerdo, pueden decidir la extinción del contrato que habían realizado. La regla es que las partes contratantes sólo por mutuo acuerdo, es decir, por otro contrato, y en la medida en que no perjudiquen a terceros, pueden ponerle fin al contrato celebrado por ellas (arts. 959, segunda parte, y 1076).

Si bien esto constituye la regla, advertimos que además puede el contrato extinguirse por la decisión de una sola de las partes contratantes, sin que sea preciso que medie el consentimiento o conformidad de la otra.

El desistimiento unilateral es de carácter excepcional, por cuanto deroga el principio en virtud del cual el contrato sólo puede disolverse por voluntad concordante de las partes (6).

Es lo que acontece en diversos supuestos. Así, por ejemplo, cuando una de las partes incurre en incumplimiento, la no incumplidora tiene la facultad de resolver el contrato y desligarse del mismo (art. 1083); una compraventa con pacto de retroventa puede ser dejada sin efecto por el vendedor si se arrepiente del contrato (art. 1163); el comodante puede dejar sin efecto el comodato celebrado sin plazo cuando quisiere (art. 1536, inc. e], in fine) y, si tiene plazo, puede hacerlo antes de su vencimiento, si necesita la cosa en razón de una circunstancia imprevista y urgente; o si el comodatario la usa para un destino distinto al pactado (art. 1539, incs. a] y b]); el mandante puede revocar el mandato siempre que quiera (art. 1329, inc. c]); en el contrato de obra el comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado (art. 1261); el contrato de depósito si fue contratado por tiempo indeterminado se acaba cuando cualquiera de las partes lo quisiere (art. 1359, a contrario sensu), etcétera.

La extinción por voluntad unilateral deriva, según los casos, de una resolución, rescisión, revocación, arrepentimiento, desistimiento propiamente dicho, etc., por cuya virtualidad se opera la extinción del contrato por voluntad de una sola de las partes con anterioridad a su cumplimiento, que era el momento en que éste naturalmente debía alcanzar su fin.

 2. Terminología

La decisión de una de las partes de extinguir el contrato por su única voluntad, debiendo la otra parte acatar la decisión de aquélla, configura una conducta que puede ser denominada desistimiento unilateral.

El vocablo "desistir" etimológicamente proviene del latín "desistere", y el Diccionario de la lengua lo define como "apartarse de una empresa o intento empezado a ejecutar", y también como "abdicar o abandonar un derecho" (7).

Aplicado el concepto al ámbito contractual, se advierte que desistir implica apartarse o separarse de un contrato celebrado y vinculante, siempre que exista una autorización contractual o legal. Si no mediara tal autorización para desistir, ya fuera contractual o legal, no correspondería el desistimiento "unilateral", por cuanto la parte que no se ajustara a la ley del contrato incurriría en incumplimiento, en la hipótesis de que decidiera desconocerlo por sí sola, sin tener facultades para ello. En tal caso, sólo sería posible el desistimiento "bilateral" o "distracto", y en la medida que con éste no se perjudiquen derechos adquiridos por terceros en virtud del contrato, porque con relación a estos terceros tal desistimiento sería ineficaz.

La denominación desistimiento unilateral está referida a "todos" aquellos supuestos en que el contrato se extingue por voluntad de una sola de las partes antes de que el contrato alcance su fin, que es el cumplimiento.

Son diversos los modos por los cuales se puede extinguir el contrato por voluntad unilateral: revocación, rescisión unilateral, resolución, desistimiento propiamente dicho, renuncia, denuncia, disolución, arrepentimiento.

Se trata de modos de extinción heterogéneos, porque tienen regímenes jurídicos distintos, aunque presentan una característica común, consistente en la circunstancia de que, en todos ellos, el contrato se extingue por la voluntad de una sola de las partes, sin depender de la conformidad de la otra.

Advertimos que el vocablo "desistimiento" puede ser usado en distintos sentidos. La expresión "desistimiento unilateral", como extinción unilateral del contrato, es utilizada en el derecho español y en el derecho italiano. En estos ordenamientos jurídicos, en cambio, la palabra "rescisión" es empleada para aludir, entre otros supuestos, al instituto de la lesión, que en nuestro Derecho está legislada en el art. 332 del Código Civil y Comercial, considerándola como un supuesto de nulidad.

El Código Civil y Comercial, al igual que el Código de Vélez Sarsfield, emplea la palabra "desistimiento" para referirse a dos supuestos concretos de extinción de contrato, el contrato de obra (art. 1261) y la transacción (art. 1643).

Algunos autores, como Piantoni, consideran que el desistimiento es una facultad extintiva unilateral, pero que no lleva aparejada la eximición de responsabilidad a cargo del que la ejerce, configurando una responsabilidad intermedia entre la no responsabilidad y la responsabilidad por incumplimiento contractual. Es decir, el que desiste tiene un deber de indemnizar a la otra parte (8).

Para nosotros, la decisión de una de las partes de extinguir el contrato por su única voluntad, debiendo la otra acatar la decisión de aquélla, conforma una conducta que denominamos desistimiento unilateral, cualquiera que fuera la figura jurídica por la que se concrete esa extinción. El desistimiento unilateral abarca, en nuestra terminología, todos los modos unilaterales de extinción del contrato (revocación, rescisión unilateral, resolución, denuncia, renuncia, etc.).

Se trata sólo de una cuestión terminológica. Es un mero rótulo, o denominación, abarcador de todos los modos unilaterales de extinción del contrato.

En el análisis que desarrollamos, opinamos, incluso, que la palabra "desistimiento" puede ser susceptible de tres sentidos:

a) Sentido específico. Cuando la ley expresamente denomina a la ruptura unilateral del contrato como desistimiento, lo que acontece en el contrato de obra y en la transacción.

b) Sentido amplio. Comprende toda extinción del contrato por voluntad unilateral, ya sea mediando la existencia de justa causa o bien ad nutum, es decir, sin que medie justa causa.

c) Sentido estricto. Todo supuesto de extinción del contrato por voluntad de una sola parte ad libitum o ad nutum, es decir, sin necesidad de expresar la existencia de una justa causa que lo justifique.

 3. El desistimiento en el Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial emplea el verbo "desistir" en dos textos únicamente, referidos a la transacción y al contrato de obra.

El art. 1261 preceptúa que "el comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado...". En este caso se alude a la rescisión del contrato de obra por la voluntad unilateral del comitente. Se trata de un supuesto de rescisión unilateral legal, por cuanto la ley faculta al comitente a dejar sin efecto el contrato. El desistimiento del contrato de obra implica el ejercicio de la facultad de rescisión que le compete al comitente establecida en la norma legal citada. Se desiste de la obra rescindiendo el contrato.

A su vez, el art. 1643 prescribe que la transacción, "si recae sobre derechos litigiosos sólo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella". Vale decir que los interesados tienen la facultad de "desistir" de la transacción celebrada mientras ella no sea presentada al juez.

En estos casos "desistir" significa arrepentirse, "apartarse del intento empezado a ejecutar", conforme a la definición del Diccionario de la lengua.

Podemos decir, por lo tanto, que "desistir" es la voluntad de extinguir "la relación nacida del contrato", por ejemplo, del acuerdo transaccional celebrado (art. 1643) o de la ejecución de la obra (art. 1261), pero ese desistimiento debe concretarse a través de un modo extintivo "del contrato", como sería la revocación, la resolución, la rescisión, etc. Extinguiéndose el contrato se pone fin a la relación nacida de él.

El desistimiento, más allá de que tenga numerosas aplicaciones, es de carácter excepcional, por cuanto el contrato sólo puede disolverse, antes del cumplimiento, por el distracto, y no por voluntad de una sola parte.

Asimismo, si bien el desistimiento se ejercita a través de diversos modos de extinción, la voluntad de desistir y el ejercicio del desistimiento unilateral presenta particularidades que pueden ser sistematizadas en cuanto al fundamento, naturaleza jurídica, legitimación activa, legitimación pasiva e, incluso, puede ser clasificado y subclasificado.

Esto es, precisamente, lo que hace el Código Civil y Comercial, en sus arts. 1077 a 1082, siguiendo en general los lineamientos del Proyecto de 1998.

Por la determinación de una de las partes de la relación contractual se provoca su extinción, aunque cuando se trata de una relación plurilateral puede provocarse la extinción parcial sólo para el que desiste, pero no necesariamente para los restantes miembros de la relación; por ejemplo, la salida de alguno de los socios por renuncia y los restantes socios deciden continuar con la sociedad. En tal caso no hay extinción, sino reducción (9).

 4. Concepto

Se ha dicho por Díez Picazo y Gullón que se denomina desistimiento unilateral a la "facultad de cualquiera de las partes de poner fin a la relación obligatoria mediante un acto enteramente libre y voluntario, que no tiene que fundarse en ninguna causa especial" (10). Por su parte, expresa Rodríguez Marín que "desistir" es "extinguir" o, lo que es lo mismo, "concluir una relación contractual por voluntad de una parte" (11). Para Messineo, el desistimiento es un poder (ius poenitendi) de cada una de las partes; es el medio para disolver la relación nacida del contrato por su sola voluntad e iniciativa de una de ellas, sin necesidad de demanda judicial ni de juicio; basta que el que desiste comunique a la contraparte su decisión (12).

Por nuestra parte, conceptuamos al desistimiento unilateral como el acto jurídico unilateral de una de las partes contratantes que tiene por objeto extinguir la relación contractual, siempre que se encuentre legitimada por la ley o por el contrato para hacerlo, aunque también puede operar en los contratos innominados —que son los que carecen de regulación legal— cuando son de duración indeterminada, sin necesidad de que exista una justa causa, en algunos casos, o bien, sólo si media la existencia de una justa causa, en otros.

Desde ya señalamos que el desistimiento unilateral en el ámbito de los contratos de consumo tiene previsiones específicas, en la legislación respectiva que tutela al consumidor, que es el débil jurídico de la relación contractual (13).

 5. Figuras jurídicas extintivas unilaterales

La extinción del contrato por voluntad unilateral se efectiviza a través de diversas figuras extintivas, algunas de la cuales requieren para su configuración la existencia de una justa causa y otras que no la requieren.

Podemos mencionar como figuras extintivas unilaterales a la revocación, rescisión unilateral, resolución, desistimiento propiamente dicho, arrepentimiento, denuncia, disolución y renuncia.

El Código Civil y Comercial dispone:

Art. 1077. — Extinción por declaración de una de las partes. El contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad.

III. Revocación

 1. Concepto

La revocación es un acto jurídico por el cual se extingue un acto unilateral mediante la declaración de voluntad del propio autor de dicho acto. También puede haber revocación de contratos, que son actos bilaterales, por una de las partes contratantes, en determinados supuestos contemplados por la ley.

La revocación es un modo de extinción de los actos jurídicos unilaterales, y en algunos casos de contratos, en cuya virtud el autor de la declaración de la voluntad, en los actos unilaterales, o una de las partes, en los contratos, "retrae su voluntad, dejando sin efecto el contenido del acto o la transmisión de algún derecho" (14).

Señala Mosset Iturraspe, que quien revoca retrae su voluntad originaria que concurrió a dar nacimiento al negocio y ocasiona la cesación de los efectos desde ese momento, o sea in futurum, ex nunc. Las consecuencias ya producidas quedan firmes entre partes y frente a terceros (15). Rodríguez Marín expresa que "consiste la revocación en una declaración de voluntad, es decir, un acto jurídico unilateral, por el que se deja sin efecto otro cuya existencia o subsistencia depende de aquella misma voluntad, ya absolutamente, ya concurriendo ciertas causas legales que hacen posible la revocación" (16). Asimismo, Klein señala que "se ha calificado la revocación como un reflejo del ius poenitendi, es decir, de una facultad de retractar o retirar una voluntad ya manifestada y eficaz; y se caracteriza por ser un negocio unilateral, que debe provenir del autor del propio acto que se quiere retirar, es ejercitable extrajudicialmente, no suele estar condicionado a causas o circunstancias sobrevenidas, pero, sobre todo, está reservado a desplegar su eficacia frente a otros negocios unilaterales y, por regla general, queda excluido de los contratos" (17).

 2. La revocación en el Código de Vélez y en el Código Civil y Comercial

1) El Código derogado se refería a la revocación en el art. 1200, pero utilizando el término en forma incorrecta. En efecto, dicho artículo aludía al distracto, preceptuando: "Las partes... pueden también por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza".

En el texto mencionado se empleaba equivocadamente el término "revocar", en razón de que el distracto no es un supuesto de revocación sino de rescisión bilateral. Ello es así, dado que la revocación es siempre un acto unilateral, en tanto que el distracto es un acto bilateral, es un "mutuo consentimiento", un contrato posterior, para extinguir el contrato. Para la revocación del contrato no se necesita el mutuo consentimiento, no debe celebrarse un nuevo contrato (extintivo), porque lo característico de la revocación es que se trata de una extinción por voluntad de una sola de las partes.

En la nota al art. 1200, Vélez Sarsfield expresaba que las partes "pueden revocar los contratos por mutuo consentimiento en los casos que la ley autorice; es decir, si el contrato es hecho por un incapaz, por violencia, dolo, etc., y en tal caso el contrato se juzga no haber tenido lugar".

Pese a que utilizaba el término "revocar" se refería a la rescisión bilateral o distracto, puesto que exigía el "mutuo consentimiento", a la vez que los ejemplos que mencionaba estaban referidos a distintos supuestos de nulidad. Sin embargo, era correcto el art. 1200 cuando decía que se pueden revocar los contratos "por las causas que la ley autoriza". Debe estar expresamente contemplada en la ley la facultad de revocar.

El actual Código Civil y Comercial al hablar del distracto, simplemente señala que "el contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral", sin incurrir en el error de confundir la terminología con la palabra revocación.

2) También el Código derogado hablaba de que "todo acreedor puede demandar la revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos", en los arts. 961 y sigtes. Aquí se refería a la acción revocatoria, pauliana o de fraude, que es un supuesto de inoponibilidad, y no a la revocación como medio de extinción de las obligaciones.

El Código Civil y Comercial, al referirse al fraude, no emplea la palabra "revocación", sino "inoponibilidad", preceptuando en el art. 338 que "todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos...".

3) En los arts. 3824 y sigtes., el Código de Vélez regulaba la "revocación de los testamentos y legados". El Código Civil y Comercial dispone en el art. 2511, empleando en forma correcta el término revocación, que "el testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible".

El testador puede revocar el testamento o el legado cuando quiera, porque tratándose de actos mortis causa, sólo producen efectos a partir de la muerte del causante y hasta entonces nadie adquiere ningún derecho; por lo tanto, resulta legítima la revocación por parte del único titular del derecho, por su sola voluntad.

4) En el Código de Vélez, los arts. 1848 y sigtes. se referían a la revocación de las donaciones por inejecución de los cargos, por ingratitud y por supernacencia de hijos. El Código Civil y Comercial también regula la revocación de las donaciones, por dichas causales.

El art. 1569 dispone: "La donación aceptada sólo puede ser revocada por inejecución de los cargos, por ingratitud del donatario, y, en caso de habérselo estipulado expresamente, por supernacencia de hijos del donante...".

El art. 1570 establece: "La donación puede ser revocada por incumplimiento de los cargos. La revocación no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se establecen los cargos...".

El art. 1571 preceptúa: "Las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del donatario en los siguientes casos: a) si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor; c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio; d) si rehúsa alimentos al donante...".

5) El Código de Vélez mencionaba la revocación del mandato en los arts. 1963, inc. 1º, 1972 y 1973. El art. 1963, inc. 1º, prescribía que el mandato se acaba "por la revocación del mandante", y el art. 1970 establecía que "el mandante puede revocar el mandato siempre que quiera". Además, se disponía que la revocación del mandato puede ser tácita. El art. 1971 preceptuaba: "El nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio produce la revocación del primero, desde el día en que se le hizo saber a éste", y el art. 1972 disponía que "interviniendo el mandante directamente en el negocio encomendado al mandatario, y poniéndose en relación con los terceros, queda revocado el mandato, si él expresamente no manifestase que su intención no es revocar el mandato".

Cabe señalar que la regla que establecía el art. 1972 no rige en las procuraciones judiciales, toda vez que el art. 53, inc. 1º, in fine, del CPCCN establece que "la sola presentación del mandante no revoca el poder". No hay en este supuesto una revocación tácita, prevaleciendo la norma procesal, en razón de que el art. 1870, inc. 6º, del Código de Vélez disponía que las reglas del mandato se aplican "a las procuraciones judiciales en todo lo que no se opongan a las disposiciones del Código de Procedimientos". De allí que, al haber una norma específica distinta en el Código de Procedimientos, rige ésta y no la normativa del mandato contenida en el Código Civil.

El actual Código Civil y Comercial ha simplificado la minuciosa regulación, estableciendo en el art. 1329 que "el mandato se extingue:... c) por la revocación del mandante".

6) En el Código de Vélez, el art. 1925 mencionaba la revocación del poder. Al respecto expresaba, que "aunque el mandatario haya sustituido sus poderes, puede revocar la sustitución cuando lo juzgue conveniente".

El Código Civil y Comercial establece en el art. 379, que "el poder otorgado por varias personas para un objeto de interés común puede ser revocado por cualquiera de ellas sin dependencia de las otras", y el art. 380 dispone que "el poder se extingue:... c) por la revocación efectuada por el representado...".

El Código derogado en los arts. 1681 y 1682 aludía a la revocación del mandato conferido al administrador de la sociedad. El art. 1681 establecía: "El mandato para administrar la sociedad puede ser hecho en el contrato primitivo, o después de constituida la sociedad. Si el mandato ha sido dado por una cláusula del contrato, no puede ser revocado sin causa legítima, y el socio que lo ha recibido puede, a pesar de la oposición de los otros socios, ejecutar todos los actos que entren en la administración del fondo común". A su vez, el art. 1682 disponía: "Habrá causa legítima para revocar el mandato, si el socio administrador por un motivo grave, dejase de merecer la confianza de sus coasociados, o si le sobreviene algún impedimento para administrar bien los negocios de la sociedad".

El Código Civil y Comercial no regula el contrato de sociedad.

7) El art. 1150 del Código de Vélez se refería a la revocación de la oferta, aunque utilizando la expresión "retractación". Así, expresaba que "las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas...", salvo las excepciones que allí se establecían.

En igual sentido, el Código Civil y Comercial establece que "la oferta dirigida a persona determinada puede ser retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta" (art. 975). En realidad, más que revocación de la oferta, lo que se consagra es la posibilidad de su retirada.

8) También se utiliza el término "revocación" en la estipulación a favor de tercero, estableciendo el art. 1027 que "el estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la aceptación del tercer beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea mantenida...".

9) Se habla de revocación de la aceptación en los contratos de consumo celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, preceptuando el art. 1110 que "el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del contrato...". Técnicamente no es una revocación sino de un supuesto de resolución por arrepentimiento (18).

Como puede advertirse, el término "revocación", como medio extintivo de actos jurídicos unilaterales, está utilizado correctamente cuando se alude a la revocación de los testamentos y legados, a la revocación de la oferta, de la estipulación a favor de tercero o de la aceptación. En cuanto a la revocación como modo de extinción de los contratos, se emplea el término cuando se habla de la revocación de la donación o de la revocación del mandato.

 3. Sistematización

Siguiendo a López de Zavalía, podemos decir que la revocación puede tener tres significados: primordial, traslaticio e histórico (19).

1º) En su significado primordial, la revocación es la extinción de un acto unilateral por medio de otro acto unilateral. En este sentido se revocan los testamentos, se revoca el poder, por cuanto en ambos casos se trata de actos unilaterales. Puede revocarse una oferta, que también es un acto unilateral.

2º) La palabra "revocación" es utilizada también en el ámbito de los contratos. Se habla de la revocación de la donación por inejecución de los cargos, por ingratitud y por supernacencia de hijos y se habla asimismo de revocación del mandato.

En estos casos, el vocablo tiene un uso traslaticio, toda vez que la revocación es propia de los actos unilaterales, pero se la utiliza traslativamente en el ámbito contractual, debido al paralelismo que existe entre las donaciones y los testamentos.

Pensamos que también puede hablarse de la revocación del comodato, aunque se trata de una rescisión unilateral, cuando el comodante decide ponerle fin, si es un contrato sin plazo determinado de duración, o cuando el comodante tiene una necesidad urgente e imprevisible de la cosa prestada o cuando hay un uso indebido de la cosa por el comodatario, atento a que el comodato tiene un paralelismo con la donación dado su carácter gratuito. Lo mismo con relación al depósito.

En este sentido, dice Mosset Iturraspe que "el ámbito más común de la revocación está dado por los contratos unilaterales, o sea aquellos que producen obligaciones a cargo de una sola de las partes; en ellos la revocación se acuerda a veces con amplitud y otras restrictivamente; así ocurre en el depósito, comodato, donación, etc." (20). No obstante ello, puede haber revocación de contratos bilaterales, en el caso del mandato oneroso, que es bilateral.

3º) Cuando se alude a la acción revocatoria, pauliana o de fraude, la palabra tiene un significado histórico y que técnicamente no corresponde a una causal extintiva del contrato sino a un supuesto de "inoponibilidad".

 4. Revocación ad nutum y con causa

La revocación como modo extintivo de actos jurídicos unilaterales o de determinados contratos se ejercita en algunos casos sin necesidad de que exista una causa que autorice a revocar, por lo que la revocación es ad nutum o ad libitum y, en otros casos, se precisa para poder revocar la existencia de una justa causa.

Al respecto, dice Llambías que "a veces la revocación puede hacerse valer ad libitum, como ocurre en el testamento, el mandato y las ofertas aún no aceptadas. Otras veces la revocación sólo se admite en función de la existencia de causas autorizadas por la ley: es el caso de la donación si media inejecución de los cargos impuestos, ingratitud del donatario, o supernacencia de hijos al donante cuando éste se ha reservado expresamente esa facultad" (21).

 5. Revocación de contratos: terminología artificiosa

Conforme hemos señalado, el término "revocación" se emplea para la extinción de actos jurídicos unilaterales. Por eso, es correcto hablar de la revocación del poder, o del testamento o legado, o de la oferta, o de la aceptación, que son actos unilaterales que se extinguen por otro acto unilateral de su propio autor.

En el ámbito de los contratos, el empleo es por razones históricas en los concretos casos en que se lo utiliza, y la distinción con la rescisión unilateral y con la resolución se torna artificiosa.

a) La revocación de la donación requiere la existencia de una causa para su procedencia, por ejemplo, el incumplimiento del cargo impuesto al donatario, y además tiene efecto retroactivo, el donatario debe devolver los bienes donados o su valor, lo que ha llevado a sostener "que más que hablar de una revocación cabría aludir a una resolución por incumplimiento" (22).

Se ha afirmado que la revocación de la donación no es resolución por incumplimiento o pacto comisorio. Como lo señalan Garrido y Zago, "es más apropiado hablar de revocación en las donaciones, aunque ella sea motivada por los presupuestos que establecen los arts. 1849 (constitución en mora en el cumplimiento de los cargos o condiciones), 1850 (inejecución de los mismos), etc., y lo hacemos fundamentando nuestra posición en que el titular del derecho lo ejerce revocando un acto válido por él acordado y no resolviendo su obligación en función de un incumplimiento derivado de prestaciones recíprocas. Creemos innecesaria la similitud de la revocación con la resolución fundada en la causalidad, cuando se trata de instituciones que tienen rasgos diferentes" (23). Para López de Zavalía, "en el sistema de nuestro Derecho, no puede confundirse la potestad revocatoria ex art. 1849 con la potestad resolutoria ex art. 1204 (24), y se encarga de señalar las numerosas diferencias de régimen entre ambas.

Consideramos que, aunque no se trate de un supuesto de resolución por incumplimiento, no deja de ser una resolución, dado que la extinción es con causa y tiene efecto retroactivo.

b) En cuanto a la revocación del mandato y la renuncia del mandatario, son ad nutum, y tienen efectos ex nunc, por lo que se trata de casos de rescisión unilateral legal, al igual que la revocación del depósito y del comodato.

 6. Fundamento de la facultad de revocar

La revocación ad nutum reconoce como fundamento el elemento confianza, que justifica la revocación del poder o del mandato, cuando aquélla desaparece.

La revocación (o la retirada) de la oferta se fundamenta en la circunstancia de que el legislador quiere colocar al ofertante en una situación de igualdad con relación al destinatario de la oferta que goza de la facultad de aceptarla o rechazarla; de allí que, de la misma manera, el ofertante tiene la facultad de mantener la oferta o de revocarla mientras no sea recibida por el destinatario (art. 975).

La revocación del testamento o del legado se fundamenta en el hecho de que se trata de actos mortis causa, que sólo producen efecto a partir de la muerte del causante. Hasta ese momento nadie tiene ningún derecho adquirido, por lo que el titular del derecho, que es el testador, puede revocar sus disposiciones cuantas veces lo desee hasta el momento de su muerte.

Cuando la revocación sólo tiene lugar si se configura una causa que la autoriza, por ejemplo, la revocación de la donación requiere el incumplimiento del cargo, la ingratitud del donatario o la supernacencia de hijos, dicha causa será la justificante de la revocación.

 7. ¿Es válido el pacto de irrevocabilidad?

La regla es la irrevocabilidad de los contratos, por lo que el derecho de revocación es de carácter excepcional y opera únicamente en los casos expresamente contemplados por la ley.

En los supuestos en que se prevé legalmente la posibilidad de revocación del contrato, se plantea la cuestión de la validez del pacto de irrevocabilidad que puedan convenir las partes. Con relación a esta cuestión, señala Rodríguez Marín que cualquier pacto de irrevocabilidad que pueden establecer las partes en una relación contractual en donde tiene cabida la revocación es considerado por algunos sectores de la doctrina como contrario a la esencia del contrato en particular (Sánchez Román, Manresa Navarro), y para otros como posible si no contraría la verdadera finalidad del negocio y no va contra la moral (Pérez González y Alguer) (25).

Por nuestra parte, compartimos el primero de los criterios mencionados, en el sentido de la invalidez del pacto de irrevocabilidad, por contrariar éste la esencia del contrato, para el cual la ley ha previsto la facultad de revocación, salvo que la propia ley, a su vez, permitiera la posibilidad de dicho pacto, como acontece en la hipótesis del mandato irrevocable contemplado en el art. 1330, que se remite a lo normado en el art. 380, incs. b) y c), y siempre que se configuren los extremos que dicha norma legal allí establece. Establece el art. 380: "c)... un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si existe justa causa".

En cambio, no sería válido un pacto de irrevocabilidad en un contrato de donación, que vedara al donante su derecho a revocar la donación por la causal de incumplimiento de los cargos, por ingratitud o por supernacencia de hijos, o la que no permitiera al mandante la facultad de revocar ad nutum el mandato, salvo en el señalado supuesto del art. 1330. Incluso, aun en la hipótesis del mandato irrevocable, puede ser revocado por el mandante si mediara justa causa.

Tampoco sería válida la cláusula de irrevocabilidad de la estipulación a favor de tercero, con relación al estipulante, mientras no reciba la aceptación del beneficiario, aunque no puede revocar sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea mantenida, conforme a lo normado en el art. 1027.

Por otra parte, aun cuando se admitiera que el ius revocandi fuera renunciable, con el argumento de que puede renunciarse a todos los derechos, lo cierto es que renunciada la facultad de revocar, por la retractación de la renuncia se volvería al régimen de la revocabilidad (26).

En sentido concordante con lo que sostenemos, refiriéndose al contrato de mandato, Mosset Iturraspe expresa que "en la revocación está comprendido un interés superior a las partes; que aun renunciado por el mandante o convenida la irrevocabilidad existe y puede ejercitarse. Es un interés que apunta a mantener en cabeza del mandante el poder de llevar adelante sus propios asuntos; la facultad de poner fin a una relación de colaboración en la cual ya no cree; el derecho a recuperar los negocios delegados. Y esto malgré lui, aun a pesar de su propia declaración en contrario; sin admitir el recurso a la invocación de la propia torpeza o el volver sobre los propios actos" (27). Señala que la norma que establece la revocabilidad del mandato "es imperativa, con base en el orden público y la moral social".

 8. Efectos

La característica de la revocación está dada por la circunstancia de que tiene operatividad extintiva para el futuro, in futurum o ex nunc, es decir, a partir del momento de la declaración de voluntad del revocante, sin afectar los efectos ya producidos del acto que se revoca (28).

Así lo establece expresamente el Código Civil y Comercial en el art. 1079, inc. a), disponiendo que "la rescisión unilateral y la revocación producen efectos sólo para el futuro".

Está claro que el donante que revoca la donación no tiene ningún deber de indemnizar al donatario.

En el caso de la revocación del mandato, en algunos casos existe un deber de indemnizar, que el Código Civil y Comercial establece en el art. 1331.

IV. Rescisión unilateral

 1. Concepto

La rescisión es un modo de extinción de un contrato válido que se deja sin efecto para el futuro (ex nunc), en razón del acuerdo de las partes (rescisión bilateral), o de la voluntad de una sola de ellas, autorizada por la ley o por la propia convención (rescisión unilateral), posterior a su celebración (29).

Etimológicamente la palabra rescisión proviene del latín, de los términos "rescindere" y "rescissio", que equivalen a deshacer un contrato.

La rescisión ha sido confundida en ocasiones con la nulidad. En el "droit coutumier" francés existía una distinción puramente procesal o formal entre los conceptos de nulidad y rescisión, toda vez que la "action en nullité" se fundaba en las ordenanzas y costumbres y la "action en rescission" se fundaba en el Derecho Romano y requería la obtención previa de las cartas de la Cancillería y el pago de las tasas. En el Código Napoleón esta diferencia desapareció empleándose indistintamente los términos de "nullité" y "rescisión", lo que motivó que dicha confusión pasara al resto de los Códigos latinos, incluso al argentino de Vélez Sarsfield, que en algunos artículos utilizaba la expresión "rescisión" para referirse a la nulidad. Sin embargo, los autores posteriores adquirieron la costumbre de reservar el nombre de "rescisión" para la acción por lesión.

En el derecho español, la rescisión se encuentra delimitada para los casos de lesión y de fraude a los acreedores (art. 1291, CCiv. español) (30). En el Derecho italiano se admite la rescisión cuando el contrato ha sido concluido en estado de peligro o por lesión (arts. 1447 y 1448, Código italiano) (31).

En nuestro derecho se distingue entre nulidad y rescisión, estableciéndose regímenes jurídicos distintos. Sin embargo, en el Código de Vélez Sarsfield, en los arts. 858 a 861 —referidos a la nulidad de la transacción—, el art. 2022 —referido a la nulidad de la fianza— y el art. 3536 —referido a la nulidad de la partición por donación o testamento—, nuestro Código Civil derogado empleaba la palabra "rescisión", pero en el sentido de nulidad. En el Código Civil y Comercial vigente ya no se incurre en dicha confusión.

Por otra parte, es preciso señalar que la lesión en nuestro derecho constituye un supuesto de nulidad y no de rescisión, a diferencia de lo que acontece en el derecho español, toda vez que el art. 332 expresa que puede demandarse la "nulidad" por lesión y no la rescisión, precisamente porque el vicio causante de la lesión es concomitante con la celebración del acto, como acontece con las nulidades, y no sobreviniente como ocurre con los supuestos de rescisión.

 2. Clases

Pueden distinguirse tres clases de rescisión: bilateral o distracto, unilateral prevista o voluntaria, y unilateral legal.

La rescisión bilateral es el distracto y no configura desistimiento unilateral, sino que se trata de un nuevo contrato celebrado entre las partes para extinguir uno anterior. La rescisión unilateral es la realizada mediante la declaración de voluntad unilateral de una sola de las partes, por la que se pone fin al contrato. La facultad de rescindir unilateralmente el contrato puede ser convencional o legal.

En materia de rescisión la regla es el distracto o rescisión bilateral, por lo que la rescisión unilateral tiene carácter excepcional, ya que en principio el contrato no puede extinguirse sino por la voluntad concordante de las partes. De allí que para poder rescindir el contrato unilateralmente, una de las partes debe estar autorizada por el propio contrato, o por la ley, ya sea en forma expresa o tácita, o por aplicación analógica.

a) Rescisión unilateral convencional. La rescisión unilateral convencional, prevista o voluntaria, es la que está contemplada en el contenido contractual, habiéndose pactado expresamente en una cláusula que cualquiera de las partes o solamente una de ellas, pueda dejar sin efecto el contrato por su sola voluntad. Por ejemplo, si en un contrato de duración, ya sea por tiempo determinado o indeterminado, se faculta a uno de los contratantes a rescindir unilateralmente el contrato.

Aun cuando es una sola parte la que rescinde, la rescisión tiene naturaleza convencional atento a que concurren las voluntades de ambos contratantes, la del que rescinde, que es actual, y la de la otra parte que soporta la rescisión, que ha dado por anticipado su consentimiento (32).

b) Rescisión unilateral legal. La rescisión unilateral es legal cuando la facultad rescisoria de una, o cualquiera de las partes, deriva de la ley. Por ejemplo, la ley autoriza al locatario a rescindir unilateralmente el contrato luego de transcurridos los primeros seis meses de la locación (art. 1221, inc. a], aunque incorrectamente habla de resolución, en lugar de rescisión).

Es también un supuesto de rescisión legal, el desistimiento en el contrato de obra (art. 1261).

Configuran supuestos de rescisión unilateral legal los que se dan en el ámbito de los contratos de duración indeterminada, como acontece en el depósito por tiempo indeterminado (arts. 1358 y 1359), en el comodato sin término de duración pactado (art. 1536, inc. e]), en el contrato de servicios por tiempo indeterminado (art. 1279), contrato de suministro (art. 1183), cuenta corriente bancaria (art. 1404), cuenta corriente (art. 1432), contrato de agencia (art. 1492), contrato de concesión (art. 1508) y contrato de franquicia (art. 1522, inc. d]), todos de duración indeterminada (33).

Asimismo, constituye rescisión unilateral legal el supuesto contemplado en el contrato de trabajo (arts. 232 y 245, ley 20.744), etc.

c) Rescisión unilateral tácita o por analogía. También puede haber rescisión unilateral sin que medie un pacto expreso, ni una norma legal expresa en ese sentido, pero que puede considerarse tácitamente establecida, como acontece en el ámbito de los contratos innominados de duración indeterminada.

 3. ¿Es renunciable la facultad de rescisión unilateral?

La cuestión no puede plantearse en la hipótesis de rescisión unilateral convencional, porque en lugar de pactarse la renuncia a la facultad de rescindir, basta que no se dijera nada al respecto, de manera tal que ante la falta de pacto expreso el contrato no pueda ser rescindido en forma unilateral por ninguna de las partes.

En el ámbito de la rescisión unilateral legal, la validez de la renuncia a la facultad de rescisión conferida por la ley, dependerá de que la norma legal autorizante sea imperativa o meramente supletoria (34). En otros términos, si la facultad rescisoria legal constituye una cláusula esencial o natural del contrato.

La revocación de la aceptación en los contratos de consumo celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, que la ley confiere al consumidor, es irrenunciable, porque es de orden público, como expresamente lo consagra el art. 1110, disponiendo además que "las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor... que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no escritos". Por nuestra parte consideramos que, aunque la ley habla de revocación de la aceptación, se trata de un supuesto de resolución de contrato por arrepentimiento (35).

Lo mismo acontece con la facultad de rescisión que la ley concede al locatario para rescindir anticipadamente el contrato de locación de inmueble, que no puede ser renunciada, ni modificada su condición de ejercicio, salvo que lo fuera en beneficio del propio locatario.

Cuando no está en juego el orden público, rigiendo la autonomía privada, podría ser válida la renuncia a la facultad de rescindir unilateralmente el contrato, conferida por la ley, en los contratos de plazo determinado. En este sentido, se ha señalado que la posibilidad de rescisión anticipada podría ser excluida convencionalmente en los supuestos de contrato de obra, depósito y comodato (36).

Esto es así en la medida en que no se trate de un contrato de consumo, en cuyo caso la renuncia a la facultad legal de rescindir establecida a favor del consumidor (arts. 1117 y 988, inc. b]) constituirá una cláusula abusiva que se la debe tener por no escrita.

En los contratos de duración indeterminada, la facultad rescisoria unilateral, que deriva de la ley en los contratos nominados o de los principios generales del derecho en los innominados, no puede ser renunciada, porque se trata de una cláusula esencial en ese tipo de contratos, para evitar la perpetuación del vínculo.

 4. La rescisión unilateral en los contratos de duración indeterminada, de larga duración, de consumo, de adhesión y distribución comercial

Desarrollamos este tema en §§ XIV al XIX, a los que nos remitimos.

 5. Efectos

La rescisión unilateral se ejercita ad nutum, sin necesidad de tener que expresar una causa para rescindir. Los efectos de la extinción del contrato por la rescisión unilateral son ex nunc, es decir, se generan para el futuro y no tiene efectos retroactivos (art. 1079, inc. a]).

El ejercicio de la rescisión unilateral puede o no determinar para el que rescinde consecuencias indemnizatorias, dependiendo del caso concreto de que se trate.

En el caso de la rescisión legal del contrato de locación de inmueble, por ejemplo, el locatario debe pagar al locador las indemnizaciones tarifadas en la ley (art. 1221); el comitente que rescinde el contrato de obra debe las indemnizaciones contempladas en el art. 1261. No corresponde indemnización alguna en la rescisión del depósito o del comodato. En los casos de los contratos de duración indeterminada, si el ejercicio de la rescisión incausada es abusivo existe un deber indemnizatorio a cargo de la parte que rescinde.

V. Resolución

 1. Concepto

La resolución es un modo de extinción del contrato que se produce en virtud de una causa prevista por las partes, expresa o tácitamente, o contemplada en la ley, sobreviniente a su celebración, que opera con efecto retroactivo (ex tunc), aunque, en ciertos casos, los efectos recíprocamente cumplidos quedan firmes.

El Código Civil y Comercial, en el art. 1079, inc. b), dispone: "La resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe".

La palabra resolución proviene del latín "resolvere", de "re" y "solvere", que significa "soltar" o "desatar" (37).

 2. Especies

La resolución puede ser automática o provocada. La automática se produce de pleno derecho o ipso jure, porque así lo dispone el ordenamiento jurídico, sin necesidad de ningún otro requisito adicional. En la provocada, la resolución no es automática, sino que el ordenamiento jurídico atribuye a una de las partes o a cualquiera de ellas la facultad de resolver el contrato. En este último caso, pueden distinguirse la resolución facultativa y la opcional.

Conforme lo expresa López de Zavalía, la resolución puede ser automática, facultativa, u opcional (38).

a) Resolución automática. La resolución es automática cuando se produce por el advenimiento de una condición resolutoria o por un plazo resolutorio. En este caso la resolución se origina independientemente de una nueva declaración de voluntad, con la sola producción del hecho sobreviniente previsto.

En la condición resolutoria las partes han subordinado la resolución del contrato a la realización de un "hecho futuro e incierto" (art. 343). Cumplida la condición resolutoria, se produce la resolución sin necesidad de una nueva declaración de voluntad (art. 348), y si la condición resolutoria no se cumple, el contrato queda consolidado.

El plazo resolutorio tiene lugar cuando la extinción del contrato queda diferida al vencimiento de un plazo (art. 350).

Aunque el Código Civil y Comercial no ingresa a tratar las clases de plazo, por entender que es una cuestión afín a la doctrina, según se expresa en los fundamentos explicativos, cabe señalar que "puede ser cierto o incierto"; es cierto cuando "fuese fijado para terminar en designado año, mes o día, o cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación, o de otra fecha cierta", y es incierto el que ha sido "fijado con relación a un hecho futuro necesario, para terminar el día en que ese hecho necesario se realice" (como lo preceptuaban los arts. 566 a 568 del Código de Vélez). Cuando el hecho futuro, cierto o incierto se realice, opera la resolución automáticamente.

b) Resolución facultativa. La resolución facultativa supone además de la producción de un evento, una declaración de voluntad de la parte a favor de la resolución.

El pacto comisorio es un supuesto de resolución facultativa, porque además del evento constituido por el incumplimiento del deudor, es facultativo para el acreedor resolver el contrato (arts. 1083 y sigtes.).

También la resolución es facultativa en la lesión sobreviniente o imprevisión, donde el hecho autorizante de la resolución está constituido por la circunstancia de que la prestación de una de las partes "se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración..." (art. 1091).

Otro supuesto de resolución facultativa es el de la acción redhibitoria (art. 1056), cuyo evento que faculta a resolver el contrato está dado por los defectos ocultos de la cosa, "que hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor" (art. 1051). Si bien el vicio debe existir al tiempo de la adquisición, éste se hace evidente con posterioridad a la celebración del contrato.

La frustración de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución (art. 1090).

c) Resolución opcional. La resolución es opcional cuando la propia parte es la que da lugar al evento que la autoriza a resolver. Puede mencionarse como supuestos de resolución opcional la señal o arras penitenciales (art. 1059, segundo supuesto), los pactos de retroventa y de reventa (arts. 1163 y 1164).

La diferencia con la resolución facultativa reside en que en ésta la producción del hecho que autoriza a resolver no depende de la voluntad de la parte, mientras que en la resolución opcional la propia parte que resuelve es la que origina la producción del evento que la autoriza a resolver el contrato.

 3. Características

Para poder resolver el contrato debe configurarse la causa prevista en la ley o por las partes. En el pacto comisorio, la causa que legitima la resolución es el incumplimiento del deudor; en la imprevisión, es la excesiva onerosidad sobreviniente; los vicios ocultos de la cosa, en la resolución por vicios redhibitorios, etc.

La resolución, a diferencia de los otros modos extintivos, tiene como característica que opera retroactivamente (art. 1079, inc. b]), aunque en los contratos bilaterales la retroacción no alcanza a las prestaciones recíprocamente cumplidas (art. 1081, inc. b]), como ocurre en los casos de resolución por pacto comisorio, o por excesiva onerosidad sobreviniente.

No debe confundirse con la nulidad, cuyos efectos una vez declarada también son retroactivos, porque ésta deriva de un vicio concomitante que existe en los elementos del acto jurídico en el momento mismo de su celebración, en tanto que la resolución deriva de una causa sobreviniente "que es independiente de la constitución misma del acto" (39).

 4. ¿Es renunciable anticipadamente la resolución?

Al igual que en la rescisión, ello dependerá de si la facultad de resolver afecta o no al orden público.

No obstante que la resolución por el incumplimiento constituye un efecto natural del contrato, las partes pueden convencionalmente prohibir o limitar la facultad resolutoria. Así, pueden pactar que en caso de incumplimiento no se siga la vía resolutoria sino únicamente la del cumplimiento, o que sólo determinados incumplimientos autoricen la resolución y otro no, o que si bien sea posible la resolución se prohíba la vía extrajudicial, o que no se puedan reclamar daños y perjuicios, etcétera. "Vale decir que puede prohibirse o limitarse la facultad resolutoria contractualmente. En general no se encuentra en juego el orden público, por lo que rige la autonomía privada" (40).

Con relación a la excesiva onerosidad sobreviniente, si se considera que la normativa es de orden público, no sería válida una renuncia anticipada a su invocación. Dicen Flah y Smayevsky que "resultaría improcedente la renuncia generalizada y anticipada de invocarla, al inicio de la contratación" (41).

Por nuestra parte compartimos el criterio contrario, que considera que el caso imprevisible no afecta el orden público, por lo que es renunciable (42). Ello es así por la sencilla razón de que si se puede renunciar a las consecuencias del caso fortuito, con mayor razón también puede renunciarse a la aplicación de la teoría de la imprevisión.

La solución que propiciamos es la que ha seguido el Código Civil y Comercial, dado que uno de los requisitos de procedencia es la ajenidad del caso imprevisible, lo que no ocurre cuando el riesgo ha sido asumido por la propia parte, que es afectada por la excesiva onerosidad sobreviniente, como lo dice en forma expresa el art. 1091. Si la parte afectada asume el riesgo de la excesiva onerosidad sobreviniente, ello implica una renuncia anticipada de la acción.

Cuando la resolución opera en el ámbito de los contratos de consumo, el consumidor no puede renunciar a su facultad de resolver el contrato (arts. 1117 y 988), como tampoco en el supuesto de la revocación de la aceptación en los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia (art. 1110), que consideramos como un supuesto de resolución y no de revocación.

 5. Efectos

La resolución produce los siguientes efectos (43):

5.1. Extintivos

La resolución tiene efectos extintivos del contrato, y opera retroactivamente, atento a que el art. 1079, inc. b), establece que "la resolución produce efectos retroactivos entre las partes...".

La característica esencial de la resolución es que tiene efectos retroactivos. Sin embargo, resulta llamativo que el Código Civil y Comercial, modificando en este punto al Código de Vélez, haya establecido en el art. 346 que "la condición no opera retroactivamente, excepto pacto en contrario". Vale decir que el cumplimiento de la condición resolutoria no tiene efecto retroactivo, salvo un pacto en contrario, lo que contradice el régimen específico de la resolución.

Dejando de lado el nuevo régimen de la condición resolutoria, la resolución tiene efectos retroactivos, pero en el caso del pacto comisorio y de la excesiva onerosidad sobreviniente, la retroacción no es absoluta, porque no alcanza a las obligaciones recíprocamente cumplidas. Al respecto, el art. 1081, inc. b), dispone que en los contratos bilaterales, "las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación".

5.2. Liberatorios

Además, la resolución tiene un efecto liberatorio porque se extingue el contrato, quedando liberadas las partes de sus obligaciones contractuales.

5.3. Recuperatorios

La resolución tiene efectos recuperatorios, porque las partes deben restituirse mutuamente lo que cada una hubiera recibido de la otra. El art. 1080 establece que "si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o por resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir, y a lo previsto en el artículo siguiente".

En el caso de la resolución, la extinción del contrato tiene efecto retroactivo, por lo que corresponden las restituciones mutuas entre las partes, limitándose la retroacción, en el caso de los contratos bilaterales, a las prestaciones recíprocamente cumplidas, que quedan firmes.

5.4. Resarcitorios

También, en algunos casos, produce efectos resarcitorios, como en el caso de la resolución por incumplimiento de una de las partes, que genera la obligación del deudor de indemnizar los daños y perjuicios sufridos por el acreedor.

En el supuesto de la resolución por pacto comisorio, existían dos tesis. Una sostenía que sólo se indemniza el interés negativo, a fin de colocar al contratante en la misma situación en la que se habría encontrado de no haberse celebrado el contrato, porque la resolución del contrato resulta incompatible con el interés de cumplimiento. Otra tesis, a la que nos adherimos, sostenía que puede reclamarse el interés positivo, comprensivo del lucro cesante, que fue lo que resolvió la mayoría en el fallo plenario "Civit, Juan c. Progress SA y otro" (CNCiv., en pleno, 22/2/1990, JA, 1990-III-49, y LA LEY, 1990-B, 474) (44). Adviértase que la resolución, aunque extingue el contrato, no puede hacer desaparecer el daño, que deriva, no de la resolución, sino del incumplimiento.

El Código Civil y Comercial recepta la doctrina del plenario "Civit" en el art. 1081, inc. c), que alude al valor de las ventajas de no haberse realizado la prestación, a lo que se agrega la utilidad frustrada, o sea, el lucro cesante, y otros daños, que equivalen al daño al interés positivo.

En la resolución por arrepentimiento, en caso de señal o arras, quien entregó la señal la pierde en beneficio de la otra parte, y quien la recibió debe restituirla doblada (art. 1059). También hay deberes indemnizatorios en la resolución por vicios redhibitorios (arts. 1040 y 1057).

VI. Otros modos extintivos unilaterales: terminología

 1. Desistimiento propiamente dicho

El art. 1261 se refiere a la extinción del contrato de obra por voluntad unilateral del comitente de la obra y denomina a este modo extintivo como desistimiento, diciendo que "el comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado". También en el art. 1643 habla del desistimiento de los interesados en una transacción sobre derechos litigiosos antes de ser presentada al juez, al preceptuar en la parte final de la norma que "las partes pueden desistir de ella". En ambos casos, se trata de extinción del contrato por voluntad unilateral, sin necesidad de expresar justa causa para hacerlo, es decir, ad nutum.

La palabra "desistimiento" se encuentra empleada en un sentido propiamente dicho, porque puede tener otro significado más amplio, como comprensiva de toda extinción del contrato por voluntad de una sola de las partes.

Aunque a estos casos de extinción unilateral del contrato se los denomine "desistimiento", constituyen supuestos de rescisión unilateral legal.

 2. Denuncia

El término denuncia se utiliza en el ámbito laboral para significar la extinción del contrato de trabajo por voluntad de una de las partes. Así, el art. 242 de la LCT, prescribe que "una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación".

La denuncia del contrato de trabajo, ya sea por el empleador o por el trabajador, constituye un supuesto de resolución.

 3. Disolución

La extinción del contrato de sociedad por las diversas causas que se indican en la ley (art. 94, ley 19.550) se denomina disolución.

Corresponde diferenciar entre el contrato de sociedad y la sociedad como persona jurídica creada. El contrato constitutivo de la sociedad puede ser resuelto, rescindido o anulado, según las circunstancias, pero la organización o sociedad como persona jurídica en él originada sólo puede ser disuelta y liquidada patrimonialmente (45). La disolución no pone fin a la sociedad, toda vez que "la problemática relativa a la extinción del ente societario... comienza con una causal de disolución (legal o convencional) en el ámbito de la relación interna (sociedad-socios), que abre el proceso de liquidación a los efectos de realizar el activo y cancelar el pasivo, para concluir con la partición entre los socios del eventual remanente que resulte de la tarea liquidatoria antedicha. Sólo el procedimiento mencionado concluye la relación societaria y pone fin a la persona jurídica... Producida válidamente una causal de disolución, la sociedad no se extingue inmediatamente ni como contrato ni como persona jurídica, sino que entre uno y otro extremo se abre un período liquidatorio" (46).

Conforme lo expresa López de Zavalía, la disolución total no opera la extinción de la persona jurídica que sigue en el estatus de sociedad en liquidación (47). Vale decir que una cosa es la causa de la extinción del contrato de sociedad que podrá ser rescisión, resolución o nulidad, y otra cosa es la disolución de la sociedad como persona jurídica, que se deriva como consecuencia de aquella causal extintiva del contrato.

Según el caso, la disolución de la sociedad puede ser por rescisión o por resolución, entre otros motivos.

 4. Renuncia

El término renuncia puede tener distintos sentidos. Uno es la renuncia a un derecho, que es un modo de extinción de derechos consistente en un acto jurídico por el cual se hace abandono o abdicación de un derecho propio a favor de otro (48), como la renuncia a una acción o la renuncia a una herencia. En otro sentido, hace referencia a la actuación de una de las partes que constituyó una relación contractual mediante la cual se separa produciendo generalmente su extinción, como la renuncia del mandatario, la disolución de la sociedad por renuncia de uno de los socios (49).

Sostiene Rodríguez Marín (50) que la renuncia es "una facultad de extinguir unilateralmente relaciones contractuales en los casos que expresamente así lo reconozca el ordenamiento jurídico, por lo que deberán tenerse en cuenta todas las limitaciones por él establecidas".

En nuestro derecho, el mandatario puede renunciar al mandato. El art. 1329 prescribe que "el mandato se extingue... d) por la renuncia del mandatario". La renuncia del mandatario es un supuesto de desistimiento unilateral, que configura una rescisión unilateral.

 5. Arrepentimiento

El Código Civil utiliza la denominación arrepentimiento, como otra causal de desistimiento unilateral en el art. 1059, referido a la señal o arras, donde expresa que las partes pueden convenir "la facultad de arrepentirse". Asimismo, se habla de arrepentimiento en los supuestos de venta con pacto de retroventa y con pacto de reventa.

El desistimiento de los contratos de consumo constituye otro supuesto de ejercicio del derecho de arrepentimiento, aunque la norma legal no utilice esta terminología (art. 1110).

La extinción del contrato por arrepentimiento, configura diversos supuestos de resolución (51).

VII. Fuentes del desistimiento

El Código Civil y Comercial dispone que "el contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración de una de las partes, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad" (art. 1077).

La facultad de desistir y, por ende, de terminar la relación obligatoria por la sola y libre voluntad de una de las partes puede estar concedida por la ley (derecho legal de desistimiento), estar pactada por las partes (cláusula o pacto de desistimiento), o derivar de la aplicación de los principios generales del derecho en los contratos innominados de duración indeterminada (52).

 1. Ley

La ley es causa de desistimiento unilateral, cuando en un contrato determinado autoriza a una o a cualquiera de las partes a extinguir el contrato por su sola voluntad. Sin embargo, la ley que autoriza a una de las partes a desistir del contrato puede imponerle a la parte que desiste recaudos o limitaciones, como en el contrato de trabajo que debe cumplirse con el preaviso; en el contrato de obra el comitente que desiste debe indemnizar a la otra parte; en las locaciones de inmuebles el locatario debe esperar el plazo de seis meses para poder desistir y cumplir con la indemnización legal, etcétera.

 2. Contrato

Esta facultad de extinguir el contrato unilateralmente también puede surgir del mismo contrato, cuando las partes por mutuo acuerdo han incluido en el contenido una cláusula que autoriza a cualquiera, o sólo a una de ellas, poder desistir de modo unilateral. Por ejemplo, en un contrato de locación en el que se concede al locatario la facultad de desistir el contrato cuando quiera.

El desistimiento es convencional porque se fundamenta en la voluntad de los contratantes. Concurren la voluntad de ambas partes, la del que desiste que es actual y la de la otra que ha sido dada por anticipado (53).

El principio de la libertad de configuración contractual posibilita que se pacte el desistimiento unilateral, porque rige en esta materia la autonomía privada. Sin embargo, "dicha disciplina convencional contiene límites en el sentido de que en los casos así autorizados es obligatorio soportar el curso del término, el preaviso y cualquier otro efecto de carácter patrimonial para el supuesto de que se trate" (54).

 3. Principios generales del derecho

Algunos autores consideran que si no hay autorización legal o contractual, no corresponde el desistimiento unilateral, debiendo en tal caso solicitarse al juez la fijación del plazo de vigencia del contrato, si éste no tiene plazo determinado. Farina expresa, al respecto, que "el derecho potestativo tiene que ser otorgado expresamente por la ley. En materia contractual sólo se da excepcionalmente en los casos en que una norma explícita autoriza a una parte a rescindir unilateralmente el contrato; así como también cuando la ley permita revocar un acto jurídico unilateral: revocación de un poder, de un testamento, revocación de una oferta antes de ser aceptada (art. 1150, CCiv.). En nuestro ordenamiento positivo no existe norma alguna que otorgue un derecho potestativo a favor del concedente o del distribuido, pese a lo cual la mayoría de las sentencias se lo atribuyen" (55).

Por nuestra parte, consideramos que en casos no contemplados por la ley, por tratarse de contratos innominados de duración indeterminada, y a falta de previsión contractual al respecto, la facultad rescisoria unilateral deriva por aplicación de los principios generales del derecho.

Nosotros nos referimos a la hipótesis de los contratos innominados de duración indeterminada, en los que por su naturaleza no hay ninguna previsión legal, y que tampoco se ha contemplado la facultad rescisoria unilateral en el contrato, haciendo derivar la fuente autorizante de la aplicación analógica de los contratos nominados de duración ilimitada y de los principios generales del derecho que no permiten una vinculación perpetua entre las partes.

En sentido concordante a lo que sostenemos, en el derecho italiano, Bianca señala que: "Se pregunta si, a falta de previsión legal específica, la parte puede igualmente contar con la posibilidad de desistir del contrato de ejecución sucesiva o periódica. La respuesta debe ser negativa si el contrato tiene un término de duración establecido por las partes o establecido de cualquier otra forma; si, por el contrario, el contrato no tiene una duración mínima, o si el término de tal duración ya se superó, se considera que cada una de las partes está en libertad de desistir, dejando a salvo el respeto del principio de buena fe (56).

También se ha expresado que "en los contratos atípicos, por ende, carentes de regulación específica, resalta por su importancia el ejercicio de la facultad rescisoria unilateral en los contratos de distribución comercial. En los mismos se deberá estar a los plazos y condiciones libremente convenidos por las partes, pero en los contratos sin plazo o bajo condiciones abusivas (art. 1071) la ruptura no puede ser intempestiva y si lo fuera, corresponderá resarcir el daño ocasionado" (57).

VIII. Fundamentos del desistimiento

El fundamento del desistimiento consiste en determinar la razón por la cual la relación jurídica contractual, vinculante para las partes, puede ser extinguida unilateralmente por una de ellas, pese a que el contrato está produciendo sus efectos propios.

El fundamento de la facultad de desistir varía según los casos (58).

1º) La duración indeterminada del contrato

El Código Civil y Comercial contempla la facultad de extinguir el contrato cuando es de duración indeterminada, como en el contrato de depósito por tiempo indeterminado (arts. 1358 y 1359), en el comodato sin término de duración pactado (arts. 1536, inc. e], y 1541), en el contrato de servicios por tiempo indeterminado (art. 1279), contrato de suministro (art. 1183), cuenta corriente bancaria (art. 1404), cuenta corriente (art. 1432), contrato de agencia (art. 1492), contrato de concesión (art. 1508) y contrato de franquicia (art. 1522, inc. d]), todos de duración indeterminada. "La razón estriba en que no se debe permitir que una relación perdure para siempre, aunque a la hora de la constitución del contrato no se estableciera un plazo de finalización" (59).

Señala Piedecasas que "el contrato no posea un plazo de vigencia/agotamiento, expresamente formulado, no significa que sea perpetuo. La Corte así lo ha expresado en un importante precedente respecto de un contrato mercantil, donde advierte que no debe confundirse estabilidad con perpetuidad... La circunstancia de que el contrato de concesión deba ser estable no puede significar que deba esperarse indefinidamente su extinción" (60).

2º) El elemento confianza

En el contrato de trabajo y en el contrato de mandato, en caso de revocación del mandante (art. 1329, inc. c]) o de renuncia del mandatario (art. 1329, inc. d]).

Al respecto se ha expresado que "la confianza es una cuestión (elemento o pauta) que cobra relevancia en materia contractual. Sin perjuicio de ello, en determinados contratos su trascendencia es notoria (no así en toda clase de contratos). Ello ha llevado a sostener, en el caso concreto y atendiendo a sus particularidades, que cuando el contrato 'supone' una relación de confianza y ésta ha desaparecido, ello puede ser determinante de la extinción del contrato... El contrato de concesión, en virtud del cual el concesionario vende productos fabricados por el concedente, supone obviamente una relación de confianza, y si ésta ha desaparecido la extinción del contrato aparece como justificada" (61).

La Corte Suprema de la Nación, en el caso "Automóviles Saavedra c. Fiat", sostiene que "no debe perderse de vista que en el contrato de concesión comercial, que obliga a una mutua cooperación entre las partes, la confianza es un elemento que lo caracteriza; es de suma relevancia el elemento fiduciario en la concesión mercantil. Ello porque la elección del concesionario depende de sus cualidades personales, de sus características técnicas y comerciales, de su solvencia patrimonial y, fundamentalmente, del prestigio de su empresa".

3º) La prevalencia de intereses de uno de los contratantes

Que autoriza a desistir a una de las partes, lo que acontece en el supuesto de desistimiento del comitente en el contrato de obra (art. 1261), para evitarle posibles perjuicios o situaciones económicas desfavorables posteriores a la celebración del contrato; o la facultad del depositante en su condición de dueño de la cosa de reclamar la restitución de ella se haya o no designado un término de duración del contrato (art. 1358, in fine); o la del locatario para dejar sin efecto el contrato de locación de inmuebles luego de transcurridos los seis primeros meses de la relación locativa (art. 1221), porque es la parte débil del contrato y se le facilita salir de la relación si ésta le fuera perjudicial.

4º) La excesiva onerosidad económica sobreviniente

En los contratos onerosos (art. 1091), que produce la alteración o desaparición de las bases objetivas del negocio, quedando la parte afectada facultada a extinguir el contrato pidiendo su resolución o su adecuación.

5º) El incumplimiento

Por una de las partes del contrato con prestaciones recíprocas (art. 1083), que faculta a la no incumplidora a resolver el contrato, para dejarlo sin efecto (pacto comisorio o resolución por incumplimiento).

IX. Función económica social del desistimiento unilateral

El desistimiento unilateral del contrato puede cumplir varias funciones dentro del esquema económico social del mercado. Al respecto, De Nova formula una lista de las varias funciones del desistimiento (62):

a) Desistimiento determinativo: dar un término a los contratos de duración que no lo establezcan.

b) Desistimiento como ius poenitendi: permitir a la parte, en los contratos de duración indefinida o a largo término, desligarse de la relación cuando desaparece su interés.

c) Desistimiento inicial: permitir a la parte, que celebró el contrato luego de una negociación abusiva, desistir in limine.

d) Desistimiento de protección: permitir el desistimiento a la parte débil.

e) Desistimiento por modificación de los presupuestos: permitir a la parte, frente a una modificación importante de las condiciones contractuales, desligarse del vínculo.

f) Desistimiento con justa causa: En estos supuestos, tiene una función de autotutela.

Por su parte, Bianca expresa que en los contratos de ejecución sucesiva o periódica el desistimiento se configura como el ejercicio del poder de la parte de interrumpir la relación contractual. También el desistimiento es un remedio contra el incumplimiento, o contra la onerosidad o la no tolerabilidad de la permanencia de la relación y que en estos casos constituye un poder de autotutela (63).

Asimismo, se ha expresado que el desistimiento unilateral "puede, por un lado, terminar relaciones a las que no se les ha fijado un plazo, escenario natural en donde se ha convertido en dogma, para así evitar la declaración de nulidad de los denominados contratos sin plazo o eternal engagements. Permitiría también que una relación ineficiente —que no incumplida— sea terminada sin necesidad de declaración judicial (efficient breach). Permite también equilibrar relaciones asimétricas en las que se ha de favorecer a la parte débil con esta potestad. Asimismo, el desistimiento puede ser un instrumento eficaz en la regulación de los negocios de confianza" (64).

X. Naturaleza jurídica

 1. El desistimiento unilateral como facultad

Más allá de las diferencias terminológicas y conceptuales existentes en la doctrina, y circunscribiéndonos al fenómeno de la extinción del contrato por la voluntad unilateral de una de las partes contratantes, consideramos que el desistimiento unilateral, técnicamente, no es un poder del contratante, ni un derecho subjetivo, ni una potestad. Se trata de una facultad, o derecho potestativo extintivo, que integra el derecho subjetivo de crédito de quien desiste (65).

1) Las partes tienen el poder normativo para crear la relación jurídica contractual que las va a regir en ejercicio de su autonomía privada (66).

2) La relación jurídica creada presenta dos lados, la situación jurídica activa y la pasiva (67). Corresponden a ambas partes, colocándose en sentido inverso, en los contratos bilaterales.

3) El derecho subjetivo es el crédito o el derecho real que nace del contrato a favor del acreedor o titular del derecho real (68). La posición activa en la relación jurídica y que constituye el derecho subjetivo que corresponde al acreedor, o titular del derecho real en su caso, está compuesto por una serie de facultades (69) . En efecto, tratándose de derechos de crédito, el acreedor puede cederlo, remitirlo, hacer constituir garantías reales o personales, puede apropiarse y disfrutar de la prestación, también puede —en algunos casos— extinguir la relación contractual, por ejemplo, por el incumplimiento del deudor.

El acreedor puede, o no, ejercitar esas facultades que integran su derecho subjetivo, tiene libertad de hacerlo. Por ejemplo, la resolución del contrato por el incumplimiento del deudor es una de las facultades que competen al acreedor.

El derecho extintivo unilateral del contratante, ya sea ad nutum, por el incumplimiento, o por otra causal, es una facultad que integra el contenido del derecho subjetivo, del derecho de crédito (70). Para algunos se trata de un derecho potestativo (71) o poder de modificar el derecho, aunque por nuestra parte preferimos hablar de facultad (72).

Por cierto que para ejercitar esa facultad extintiva, el acreedor tiene la carga (sacrificio en interés propio) de poner en movimiento la mecánica resolutoria, por vía judicial o extrajudicial.

4) En contraposición, frente al derecho subjetivo del acreedor corresponde el deber jurídico del deudor, quien tiene una obligación (sacrificio en interés ajeno) frente al acreedor; se encuentra en una situación de necesidad (opuesta a libertad).

Si el acreedor ejercita, por ejemplo, su facultad de extinguir unilateralmente el contrato, el deudor se encuentra en una situación de sujeción, en una imposibilidad de querer con eficacia o de impedir el ejercicio extintivo de aquél.

 2. El desistimiento unilateral en los contratos de duración indeterminada

Aplicando estos conceptos a los contratos innominados de duración indeterminada onerosos, resulta que al ser bilaterales, cada una de las partes (porque ambas son acreedoras recíprocamente entre sí) tiene la facultad o —si se prefiere— el derecho potestativo, de extinguirlo en cualquier momento ad nutum, y la otra se encuentra en una situación de sujeción, es decir, de no poder impedir el desistimiento unilateral de aquél.

Expresa Bianca que el ejercicio del derecho de desistimiento "se deja exclusivamente a la decisión autónoma del titular, salvo el límite general del principio de buena fe" (73).

A su vez, dice Lumia que "quienes se hallan como sujetos pasivos frente a quien ejerce un derecho potestativo se encuentran no como contraparte, sino más propiamente en un 'estado de sujeción'; el destinatario de la declaración de voluntad de quien ejerce un derecho potestativo no puede más que sufrir los efectos de la iniciativa del otro sin poder hacer nada para evitarlos" (74).

 3. El desistimiento como "acto jurídico" extintivo

El medio para el ejercicio del poder de desistir es la declaración de voluntad (75) y la naturaleza del desistimiento queda así configurada como un negocio jurídico cuyo elemento fundamental es la voluntad. Por ello no se trata de un "simple acto" o "hecho jurídico", sino de un "acto jurídico" cuyo fin inmediato es la extinción de la relación jurídica contractual (art. 259). El efecto extintivo deriva directamente de la voluntad de la parte y no de la ley.

Al respecto, el Código Civil y Comercial expresamente establece, con relación a la extinción del contrato por declaración de una de las partes, que "el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte" (art. 1078, inc. a], primera parte).

 4. El desistimiento no es una consecuencia ineludible

La extinción del contrato es una facultad de la parte autorizada para desistir, por lo que si ésta prefiere no desistir, el contrato seguirá produciendo sus efectos normales.

El carácter facultativo del desistimiento unilateral está establecido en forma expresa en el Proyecto 2012, que dispone: "La parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva" (art. 1078, inc. e]).

 5. El desistimiento no es una condición resolutoria potestativa

Se ha pretendido que el desistimiento es una negación de la fuerza obligatoria de los contratos, porque no es nada distinto a la condición meramente potestativa del deudor, al que se le permite obligarse si volueris; y que, en consecuencia, el desistimiento estaría proscripto por el ordenamiento, lo que conlleva al problema de que la condición puramente potestativa no es válida. Al respecto, el art. 542 del Código de Vélez establecía que "la obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto...".

Por su parte, Messineo expresa que "el desistimiento puede aproximarse a la condición potestativa resolutoria aunque sea meramente potestativa"; y que "a esta última no se le aplica el principio sancionado para la condición suspensiva meramente potestativa (76).

Sobre esta cuestión, Botero Aristizábal ha señalado que el desistimiento como tal no es una facultad que le permite a quien desiste decidir si se obliga "si quiere o no". El desistimiento reconoce la obligatoriedad del vínculo negocial, lo que permite es su extinción ex post por la decisión de uno de los que contrata, sin que pueda ser usada para eludir su compromiso arbitrariamente. En otras palabras, el desistimiento no condiciona el proyecto prestacional sino que lo integra como una realidad del negocio, que influye en la decisión contractual de las partes que contratan y seguramente determina el contenido del resto de sus prestaciones o su valor económico (77).

XI. Clases de desistimiento unilateral

El desistimiento carece de un régimen jurídico general de carácter homogéneo, a tal punto que existen varios tipos de desistimiento y con distintos ámbitos de aplicación. Esta diversidad ha dado lugar a que, en un intento de sistematización de la figura, se hayan formulado clasificaciones del desistimiento unilateral.

 1. Criterio de Michele Klein

Esta autora formula la siguiente distinción (78):

1) Desistimiento ordinario y extraordinario. El desistimiento ordinario constituye el modo "normal" de extinción de los contratos, pues no presupone anomalía alguna en su desarrollo; su ámbito de aplicación se limita a las relaciones contractuales de tiempo indeterminado, a fin de evitar su perpetuidad; y se caracteriza por no requerir la alegación de justa causa, pero sí el respeto de un plazo de preaviso.

El desistimiento extraordinario provoca la cesación del contrato antes del momento en que tenía que haberse producido; ha de basarse en una "justa causa", es decir en una circunstancia sobrevenida que impide la continuación del contrato; por esa razón se ejercita sin necesidad de preaviso y tiene eficacia inmediata (79).

2) Desistimiento con y sin preaviso. La distinción se efectúa en función de su eficacia diferida o inmediata. La concesión de un preaviso se basa únicamente en consideraciones de equidad y ejercicio de buena fe del desistimiento, y que difiere el efecto extintivo, a fin de evitar perjuicios al contratante frente a quien se desiste.

Sólo la existencia de una razón realmente grave que impida la continuación del contrato incluso durante ese breve período eximirá de su observancia al contratante que desea desistir.

En cualquier caso, su incumplimiento injustificado dará lugar únicamente a la indemnización de los daños por ello ocasionados.

3) Desistimiento como figura extintiva y como medio de fijación del vencimiento de una obligación. Se distingue entre el desistimiento como figura extintiva de contratos de duración y el desistimiento o denuncia como medio de fijación del momento de pago o vencimiento de una obligación de ejecución instantánea.

Sin embargo, este último supuesto no tiene finalidad extintiva, al menos no directa o inmediata, porque no opera en el ámbito de la relación contractual en su conjunto sino en el de la obligación, fijando su plazo de vencimiento, como cuando se reclama la devolución del mutuo gratuito sin plazo de duración.

4) Desistimiento ad nutum y con justa causa. Se aplica el criterio de la discrecionalidad o no de su ejercicio; si es necesaria la concurrencia o no de una justa causa para desistir.

Expresa Klein que la última distinción apuntada, entre la denuncia con o sin justa causa, "parece mucho más descriptiva, y evita la necesidad de justificar y depurar los conceptos de ordinario y extraordinario; es susceptible de abarcar cualquier tipo de desistimiento, ya sea con o sin preaviso, en contratos duraderos o no, con o sin término final; y, aunque sea cierto que incluso en cada grupo las figuras no son totalmente homogéneas entre sí, no hay ningún obstáculo para que, a su vez, y especialmente en el desistimiento ad nutum, se lleve a cabo una ulterior subclasificación, donde se pongan de relieve las particularidades que convengan a cada uno" (80).

 2. Otros criterios

Bianca distingue entre el desistimiento ordinario y desistimiento por justa causa (81).

a) Señala que el poder de desistimiento ordinario, convencional o legal, es un poder arbitrario que la parte puede ejercer libremente sin que sea necesario dar una justificación, en el respeto, claro está, del principio de buena fe.

b) El desistimiento por justa causa constituye, propiamente, un remedio extrajudicial de resolución del contrato por incumplimiento. El desistimiento por justa causa está previsto para el contrato de trabajo, que tiene su regulación específica y en otros contratos (por ej., en el mandato).

Por su parte, Messineo sostiene que los casos concretos de desistimiento legal se pueden dividir en dos grupos, en relación con la distinta legitimación activa que se les vincula y, por consiguiente, al respectivo alcance de ellos.

a) Un primer grupo está constituido por los casos de duración indeterminada, respecto de los cuales el desistimiento —mediante denuncia con o sin preaviso— funciona como medio para establecer el momento en que finaliza la relación. Es claro que el contrato no puede durar hasta el infinito y que ninguna de las partes puede ser constreñida, ni aun judicialmente, a continuar en una relación por tiempo indeterminado cuando ésta no le ofrezca ya utilidad; y es preciso que una de las partes declare (mediante denuncia) cuándo debe terminar aquélla, inclusive con efecto respecto de la contraparte. En tales casos, no es necesario que la denuncia vaya acompañada por la enunciación de un motivo o que, en hipótesis, tal motivo sea justificado.

Dice que del tipo indicado, son los contratos por tiempo indeterminado de suministro, locación, mandato, agencia, cuenta corriente, apertura de crédito, seguro, trabajo, aparcería agrícola, trabajo doméstico, asociación. Expresa que, en ellos, cada una de las partes tiene el poder de desistir.

b) El segundo grupo está constituido por los casos en que el desistimiento se legitima por una alteración de la relación de valor entre las prestaciones, que sea el efecto de acontecimientos objetivos o del comportamiento de la contraparte o de otra causa análoga. Pero en ellos, a diferencia de los casos anteriores, el poder de desistir no corresponde a ambas partes sino solamente a aquella a la cual causa perjuicio la alteración de la susodicha relación (82).

 3. Nuestra opinión

1) Consideramos que la clasificación del desistimiento debe tener en cuenta, por un lado, las fuentes de procedencia de la facultad de desistir, en cuya virtud cabe distinguir el desistimiento legal, establecido por la ley; el desistimiento convencional, determinado por la voluntad de las partes, y el desistimiento por analogía, en los contratos innominados de duración indeterminada, en los que no hay previsión legal, ni contractual, al respecto.

Por otro lado, la existencia o no de justa causa para desistir, lo que lleva a distinguir entre el desistimiento ad nutum y "con justa causa".

2) En determinados casos la modalidad extintiva debe reconocer una "justa causa" para poder desistir, p. ej., la resolución por incumplimiento, por excesiva onerosidad sobreviniente o por vicios redhibitorios. Sólo si se da la justa causa es posible desistir del contrato, por la vía de la resolución, que seguirá siendo voluntario o discrecional.

3) En otros casos, el modo extintivo por el cual se desiste es ad nutum o ad libitum, porque basta con la sola decisión de desistir, sin necesidad de invocar una justa causa para hacerlo, lo que no significa que no exista causa.

Siempre existirá una causa que lleve al contratante a desistir unilateralmente el contrato, sólo que esta "causa motivo" no tiene que ser expresada o justificada, porque se trata de un acto voluntario o discrecional del que desiste. Es lo que acontece en los contratos de plazo indeterminado, porque resulta claro que estos contratos no pueden durar hasta el infinito y es preciso que alguna de las partes le ponga término declarando el desistimiento.

Esta voluntad de desistir, o causa motivo, debe exteriorizarse a través de una figura extintiva del contrato, p. ej., revocación, renuncia, rescisión. El modo extintivo por el cual se expresa el desistimiento es lo que constituye la "causa fuente" y "causa inmediata" de la extinción del contrato.

 4. Proponemos la siguiente clasificación:

I) Desistimiento unilateral con causa:

1) De fuente legal:

Rescisión del comodato, por una circunstancia imprevista y urgente o por uso indebido de la cosa (art. 1539).

Revocación de la donación por incumplimiento de los cargos (art.1570) y por ingratitud (art.1571).

Resolución por excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1091)

Resolución por frustración de la finalidad (art. 1090)

Resolución por vicios redhibitorios (art. 1051)

Resolución por incumplimiento (art.1087)

2) De fuente convencional:

Pacto comisorio expreso (art. 1086)

Revocación de la donación por supernacencia de hijos (art.1569)

II) Desistimiento unilateral ad nutum (sin justa causa):

1) De fuente legal:

Desistimiento en el contrato de obra (art. 1261)

Revocación de la aceptación en los contratos de consumo (art. 1110)

Rescisión de la locación de inmueble (art. 1221)

Revocación del mandante (art.1329, inc. c])

Renuncia del mandatario (art. 1329, inc. d])

Rescisión en los contratos nominados de duración indeterminada: depósito (arts. 1358 y 1359), comodato (art. 1536, inc. e], y art. 1541), contrato de servicios (art. 1279), de suministro (art. 1183), cuenta corriente bancaria (art.1404, inc. a]), cuenta corriente (art. 1432, inc. b]), contrato de agencia (art. 1492), concesión (art. 1508), franquicia (art. 1522, inc. d]).

 2) De fuente convencional:

Arras penitenciales (art.1059)

Pacto de retroventa (art. 1163)

Pacto de reventa (art. 1164)

Rescisión voluntaria (art.1077)

III) Desistimiento unilateral ad nutum (sin justa causa) por analogía o por aplicación de los principios generales del derecho:

Rescisión en los contratos innominados de duración indeterminada.

XII. Régimen del desistimiento unilateral

 1. Ámbito de aplicación

El desistimiento unilateral suele arbitrarse en el marco de las relaciones de tracto sucesivo o en las de plazo indeterminado, como una manera de extinguir la relación o el vínculo, lo que acontece en los contratos de locación, de servicios, de obra, contrato de trabajo, el mandato, el contrato de sociedad, comodato, depósito, contratos de distribución comercial, etcétera (83).

Expresa Rodríguez Marín que el desistimiento es una característica propia de los contratos obligatorios y continuados, que hace extinguir la relación o el vínculo. En los contratos de duración, tanto determinada, como indeterminada, producen la extinción anticipada y sucede que en las relaciones sine die se pone fin a un vínculo que debía durar de por vida (84).

Por nuestra parte, no estamos de acuerdo con la afirmación de que el desistimiento unilateral sea una característica sólo de los contratos obligatorios y continuados, pues puede haberlos de esta clase sin esa característica.

Se ha expresado que en los contratos de ejecución inmediata e instantánea no cabe a que se proceda a su extinción unilateral "ya que al constituirse será cuando se ejecute y, por tanto, cuando desaparezca" (85). Tampoco compartimos esta afirmación, por cuanto también en los contratos de ejecución inmediata, e incluso contextual, puede darse el desistimiento unilateral.

El campo es más fértil, porque también es posible el desistimiento unilateral en contratos que no sean de ejecución diferida o de duración, en los supuestos de pactos de displicencia, como los pactos de retroventa y de reventa (arts. 1163 y 1164), o en los contratos de consumo cuando se trata de contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia (art. 1110) (86).

Corresponde precisar que en los contratos de duración indeterminada, el desistimiento unilateral será la vía normal para poner fin a la relación que carece de plazo de duración. Pero ello no significa que en los contratos con plazo determinado no pueda haber desistimiento unilateral (87), el que sucederá si la ley, o una cláusula del contrato, prevén la posibilidad de la revocación, rescisión, renuncia o la causal de resolución que autorice a una de las partes a desistir del contrato.

 2. Legitimación activa

La legitimación activa para desistir puede corresponder a una sola de las partes o a las dos, dependiendo de los términos del contrato o de la ley que confiere la legitimación.

La parte que desiste debe estar facultada para extinguir el vínculo contractual y poder separarse de la relación jurídica que la unía a la otra parte. En cambio, la no facultada no puede extinguir el contrato por su sola voluntad, sólo le cabe soportar la extinción, si la que se encuentra facultada desiste.

Así, el contrato de locación puede ser desistido sólo por el locatario (art. 1221) y no por el locador; el contrato de obra puede ser desistido por el comitente (art. 1261) y no por el contratista; en el pacto comisorio el desistimiento le corresponde al cumplidor y no al que ha incurrido en el incumplimiento (art. 1083); en la lesión sobreviniente tiene legitimación para desistir el perjudicado por la excesiva onerosidad y no el beneficiado por ella (art. 1091), etcétera.

En general, no se trata de un derecho intuitu personae, por lo que, en principio, la voluntad de llevar a cabo el desistimiento puede provenir no sólo de la parte sustancial sino que puede ser expresada a través de su representante, sea voluntario o necesario (88).

Consideramos que los acreedores no podrían por vía de la acción subrogatoria desistir por su deudor, toda vez que el desistimiento es una facultad que compete exclusivamente al arbitrio de su titular, por lo cual su ejercicio es personal por sí o por representante, y porque la acción subrogatoria está establecida para ejercer los derechos del deudor y no para extinguirlos con la imposición de obligaciones a su cargo que pudieran derivar del desistimiento (89).

No obstante, el Código Civil y Comercial sigue otro criterio, desde que dispone en el art. 741: "Están excluidos de la acción subrogatoria:... c) las meras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la situación patrimonial del deudor".

La extinción del contrato por voluntad unilateral es una facultad del contratante legitimado para ello, y en cuanto tal no es ejercitable por sus propios acreedores por vía de la acción subrogatoria, "excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejora en la situación patrimonial del deudor".

Tampoco la facultad de desistir puede cederse en forma separada del contrato. Pero si se cede el contrato, o sea la posición jurídica contractual, la facultad de desistir pasa al cesionario (art. 1636), aunque el cedente no se desobliga de sus obligaciones frente al cocontratante cedido, si han pactado el mantenimiento de sus derechos para el caso de incumplimiento del cesionario (art 1637).

El Código Civil y Comercial, además, establece que el que desiste no debe ser un incumplidor. Al respecto dispone: "...la otra parte puede oponerse a la extinción si, al tiempo de la declaración, el declarante no ha cumplido, o no está en situación de cumplir, la prestación que debía realizar para poder ejercer la facultad de extinguir el contrato" (art. 1078, inc. c]).

Vale decir, que el legitimado activo, además de estar facultado por el contrato o por la ley para desistir, es preciso que no sea un incumplidor al momento de declarar su voluntad de extinguir el contrato. Será no incumplidor, si ya hubiera cumplido con sus obligaciones, y si no ha cumplido, pero ha ofrecido hacerlo o goza de un plazo para hacerlo.

No obstante, esta regla no será de aplicación en los contratos de medicina prepaga, cuando el que quiera rescindir el contrato sea el afiliado, dado que "no podrá supeditarse el ejercicio de la facultad de rescisión contractual por el usuario a la previa cancelación de las sumas adeudadas a las entidades" (dec. 1993/2011, reglamentario de la ley 26.682).

En caso de pluralidad de facultades, ya sea originaria o por sucesión, el desistimiento debe ser ejercido por todos conjuntamente (art. 1078, inc. a]) (90).

 3. Legitimación pasiva

La parte contra quien se desiste debe soportar pasivamente, sin poder oponerse al desistimiento. Se encuadra en una situación de sujeción jurídica, en una imposibilidad de querer con eficacia o de impedir el ejercicio del mecanismo del desistimiento (91).

Expresa Rodríguez Marín que "será por consiguiente la parte, con la cual celebró el contrato con el que ahora desiste del mismo, la que soporte obligadamente el desistimiento; decimos obligada porque no puede hacer nada para evitar que se produzca la desaparición del contrato, pues si así está recogido en la propia ley o las partes lo habían acordado e incluido en una de sus cláusulas por mutuo acuerdo, ello se llevará a su efectivo cumplimiento una vez que lo quiera la parte facultada para poner en marcha el mecanismo del desistimiento" (92).

Hay casos en que el legitimado pasivo tiene la posibilidad de evitar la extinción del contrato, por ejemplo, si se trata del pacto comisorio tácito ejercitado por vía extrajudicial, el deudor puede cumplir la prestación en el plazo de quince días, y si no lo hace se produce la resolución (art. 1088, inc. c]).

Tratándose de pluralidad de legitimados pasivos rige también la regla de la indivisibilidad, por lo que la facultad extintiva debe ser dirigida contra todos conjuntamente (art 1078, inc. a]).

 4. El desistimiento requiere una declaración de voluntad del titular

Conforme lo hemos señalado, el desistimiento unilateral se ejerce mediante una declaración unilateral de voluntad del que desiste, que debe ser debidamente notificada a la otra parte.

Se trata de un acto jurídico unilateral y recepticio, cuyo efecto es extinguir la relación contractual. Esta extinción no se produce por un mero hecho sobreviniente, ipso iure, como ocurre con la condición resolutoria, sino que requiere de una declaración de voluntad de la parte legitimada y que debe ser comunicada a la otra.

Al respecto, el art. 1078, inc. a), primera parte, del Código Civil y Comercial prescribe: "...el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte".

 5. Partes plurisubjetivas

Cuando la parte legitimada, activa o pasiva, está integrada por una pluralidad de sujetos, el Código Civil y Comercial dispone que "la comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran la otra" (art. 1078, inc. a]).

 6. Forma del desistimiento

La declaración de voluntad de desistir, en principio, cuando se ejercita extrajudicialmente, es no formal, rigiendo al respecto el principio de la libertad en la elección de las formas (art. 284), "por lo que el desistimiento puede ser oral" (93), a no ser que el contrato o la ley dispongan alguna formalidad específica en el caso concreto (94). Así, en la resolución por pacto comisorio expreso, la voluntad de resolver debe ser manifestada por forma fehaciente (art. 1086).

En los supuestos en que sea no formal, cuando se desiste extrajudicialmente, aunque haya libertad de formas, la prudencia aconseja recurrir a medios comunicativos de fácil prueba, ya que en caso de desconocimiento por la otra parte obligará al que ha desistido a probar la existencia de la comunicación de su declaración de voluntad extintiva, lo que será difícil si no ha utilizado medios fehacientes. Por ello resultan aconsejables, como medios convenientes para comunicar la voluntad de desistir, el telegrama colacionado, la carta documento y, mejor aún, el acta notarial.

La comunicación de la voluntad de desistir y de su comunicación a la otra parte, puede ser probada por cualquier medio.

 7. Oportunidad del desistimiento

El Código Civil italiano establece en el art. 1373 que "si a una de las partes se le hubiese atribuido la facultad de rescindir el contrato, tal facultad podrá ser ejercitada mientras el contrato no haya tenido principio de ejecución. En los contratos de ejecución continuada o periódica, tal facultad podrá ser ejercitada también posteriormente, pero la rescisión no tendrá efecto en cuanto a las prestaciones ya ejecutadas o en curso de ejecución" (95).

En nuestro derecho, la facultad de desistir no puede llevarse a cabo en cualquier momento, puesto que ello dependerá del tipo de contrato de que se trate. Pero no es ningún impedimento la circunstancia de que el contrato haya tenido principio de ejecución, más allá de que las prestaciones "recíprocamente" cumplidas quedarán firmes, en caso de extinción del contrato bilateral (art. 1081, inc. b]).

Con relación al contrato de obra, el art. 1261 contiene una previsión al respecto y dispone que "el comitente puede desistir del contrato por su sola voluntad, aunque la ejecución haya comenzado...". Lo que significa que el dueño o comitente está facultado a desistir se haya o no comenzado la realización de la obra (96).

En las locaciones de inmuebles, el locatario está facultado a desistir del contrato de locación, recién a partir de los seis meses de transcurrido el contrato (art. 1221, inc. a]).

Incluso la transmisión del derecho real no es impedimento para ejercer el desistimiento unilateral.

En los contratos de consumo, el art. 1110 establece: "En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días computados a partir de la celebración del contrato. Si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta última se produce. Si el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil siguiente. Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocación se tienen por no escritos". Por lo que una vez vencido dicho plazo, cesará su facultad de desistir.

Tampoco la transmisión del derecho real a favor de un tercero es óbice para poder desistir, como acontece con el supuesto del pacto de retroventa que puede ser ejercido dentro del plazo de caducidad pactado, que no puede ser mayor a cinco años si se trata de cosas inmuebles, y de dos años si se trata de cosas muebles (art. 1167), y la resolución provocada alcanza al tercero adquirente si la cosa vendida es registrable (art. 1169).

 8. Vías extintivas

La extinción del contrato por voluntad unilateral puede producirse por vía extrajudicial o judicial. El Código Civil y Comercial establece: "La extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o demandarse ante un juez" (art. 1078, inc. b], primera parte).

8.1. Extinción por vía extrajudicial

El desistimiento se realiza mediante una declaración de voluntad recepticia (97), por cuanto debe ser puesta en conocimiento de la otra parte de la relación contractual.

El Código Civil y Comercial dispone: "La comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir" (art. 1078, inc. f], primera parte).

El contrato queda extinguido, en caso de desistirse por vía extrajudicial, desde el momento que la otra parte sea notificada de la voluntad del desistente.

Con relación a la necesidad de la notificación, Rodríguez Marín sostiene que del hecho de que se trate de una declaración recepticia, "ello no quiere decir siempre voluntad sujeta a notificación, ya que se pueden producir todos los efectos deseados, sin que se haya efectuado dicha notificación, entendiendo por ésta el acto formal por el que se pone en conocimiento del destinatario una determinada voluntad jurídicamente relevante... Al no estar impuesta la notificación, sólo para determinados contratos, como son por ejemplo los de carácter laboral, en los que dicho requisito es un presupuesto de eficacia del desistimiento y donde la voluntad de notificar y no la notificación en sí, se deducirá de actos concluyentes".

Por nuestra parte corroboramos estos conceptos, por cuanto en el mandato, por ejemplo, el art. 1964 del Código de Vélez establecía que "para cesar el mandato en relación al mandatario y a los terceros, es necesario que ellos hayan sabido o podido saber la cesación del mandato", lo cual supone un acto notificante recepticio con relación al mandatario. Sin embargo, la revocación del mandato puede ser expresa o tácita y en este último caso hay desistimiento aunque no se notifique al mandatario, lo que acontece cuando el mandante interviene directamente en el negocio encomendado al mandatario (art. 1972, Código de Vélez) o cuando se constituye un nuevo mandatario con lo cual se revocará el primero (art.1973, Código de Vélez). Pero para que el desistimiento tenga efectos con relación a la otra parte, ésta debe conocer la voluntad del desistente. Para el mandatario, el desistimiento es inoponible mientras no lo conozca o no lo haya podido conocer (art. 1964, Código de Vélez). "Saber y haber podido saber (empleando las diligencias exigibles por las circunstancias) son situaciones equiparables, porque al conocimiento equivale la ignorancia imputable (art.1965, Código de Vélez), culpable (arts. 1966 y 1967, a contrario, Código de Vélez). El conocimiento debe referirse a la causal objetiva que produce la cesación del mandato" (98).

El Código Civil y Comercial ha omitido mencionar la notificación al mandatario de la extinción del mandato, aunque sí la menciona respecto de terceros, disponiendo al respecto en el art. 381: "Las modificaciones, la renuncia y la revocación de los poderes deben ser puestas en conocimiento de los terceros por medios idóneos. En su defecto, no son oponibles a los terceros, a menos que se pruebe que éstos conocían las modificaciones o la revocación al momento de celebrar el acto jurídico. Las demás causas de extinción del poder no son oponibles a los terceros que las hayan ignorado sin culpa".

Asimismo, en el contrato de obra el contratista debe también haber recibido comunicación del desistimiento, puesto que "dado los efectos que debe producir, no bastará con la sola expedición de la declaración, sino que ella debe llegar al contratista, de modo que éste tenga noticia, porque sería inocuo suponer que el contrato se extinga en ignorancia de éste y siga adelante con su actividad, para sólo poder invocar, entonces, el enriquecimiento sin causa" (99).

En el pacto comisorio expreso, "la resolución surte efectos a partir que la parte interesada comunica a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad de resolver" (art. 1086).

8.2. Extinción por vía judicial

La parte que desea desistir unilateralmente del contrato, puede hacerlo por medio de una demanda. La vía judicial es inexcusable cuando el desistimiento ha sido intentado por vía extrajudicial y la otra parte lo ha impugnado en su procedencia.

En algunos casos, la voluntad de revocar no será suficiente para extinguir el contrato extrajudicialmente, cuando la otra parte impugna la configuración de la causal invocada justificante de la extinción; en aquellos supuestos hace falta un juicio y la respectiva sentencia judicial que así lo determine, como ocurre en los desistimientos fundados en la existencia de una justa causa, cuya configuración deberá ser dilucidada por vía judicial, cuyo pronunciamiento constatará si aquella extinción, previa al juicio, se produjo o no.

Supóngase la revocación de la donación por inejecución de los cargos o por ingratitud, o la resolución por el incumplimiento, etc., debiéndose definir en sede judicial la existencia de la causa que autoriza la extinción del contrato por voluntad unilateral.

Si fuera necesaria la participación del juez, será un requisito más para que el desistimiento produzca sus plenos efectos (100).

El Código Civil y Comercial contiene dos normas, que están referidas específicamente a la hipótesis de la resolución por cláusula resolutoria implícita, o pacto comisorio tácito.

En el régimen del Código derogado se había pretendido que, si se ejercitaba la resolución por vía de demanda, debía otorgarse al deudor igualmente el plazo adicional que aludía el art. 1204, párr. 2º. Vale decir que, según esta doctrina, la resolución por vía judicial debía observar los mismos requisitos establecidos para la vía extrajudicial.

Este criterio no resultaba compartible. En efecto, el plazo legal estaba contemplado en el párr. 2º del art. 1204, que se refería a la resolución extrajudicial. En cambio, el párr. 4º, que aludía a la vía judicial, no imponía la obligación de conceder ningún plazo adicional al deudor (101).

En la actualidad, esta cuestión ha sido definida en la segunda parte del art. 1078, inc. b), que establece: "La demanda puede iniciarse aunque no se haya cursado el requerimiento previo que pudo corresponder, en tal situación se aplica el inc. f)". Por lo tanto, ya no puede dudarse que para resolver el contrato por la vía judicial, no se requiere que previamente se hubiera realizado el emplazamiento resolutorio extrajudicial, ante la normativa expresa de la ley.

No obstante, el art. 1078, inc. f), segunda parte, dispone: "Pero, en los casos en que es menester un requerimiento previo, si se promueve la demanda por extinción sin haber intimado, el demandado tiene derecho a cumplir hasta el vencimiento del plazo del emplazamiento".

Lo que significa que, por un lado, no es necesario el requerimiento previo para demandar la resolución del contrato por el incumplimiento, pero en tal caso, el deudor tiene derecho a cumplir la prestación hasta el vencimiento del plazo del emplazamiento judicial.

En definitiva, el deudor tiene el derecho a cumplir en el plazo adicional, no inferior a quince días desde el requerimiento resolutorio extrajudicial, y en la vía judicial, desde el traslado de la demanda, en el plazo del emplazamiento para contestarla.

La sentencia que se dicte produce la extinción del contrato, pero tiene efecto retroactivo a la fecha de la demanda, que es el momento en que se ha puesto en movimiento la vía extintiva judicial.

8.3. Ius variandi

En el caso del pacto comisorio, el art. 1204 del Código derogado, en su párrafo último, preceptuaba: "La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución".

Esto significa que si el acreedor demandó por cumplimiento puede modificar los términos de la demanda en tiempo útil, con anterioridad a la traba de la litis, por una demanda de resolución de contrato, o desistir de ésta e intentar luego dicha resolución, ya sea por vía judicial o extrajudicial (102).

En cambio, no resulta posible a la inversa, cuando se demanda por resolución luego no puede solicitarse el cumplimiento. Como los efectos de la sentencia de resolución se retrotraen a la fecha de la demanda, por lo que la resolución del contrato se fija en la fecha de la demanda, en consecuencia el ejercicio del ius variandi no resulta factible. No obstante ello, el actor antes de la traba de la litis, en incluso con posterioridad, pero con conformidad de la contraria, puede desistir del proceso; en tal caso, si el desistimiento fuera útil, puede luego demandar el cumplimiento del contrato (103).

Este régimen del ius variandi establecido específicamente para el pacto comisorio en el Código derogado, actualmente se ha hecho extensivo a todos los supuestos de extinción del contrato por voluntad unilateral.

Precisamente, el Código Civil y Comercial, con relación a toda extinción unilateral (revocación, rescisión o resolución), y no solamente en el pacto comisorio, prescribe que "la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por requerir su cumplimiento y la reparación de daños. Esta demanda no impide deducir ulteriormente una pretensión extintiva" (art. 1078, inc. e]).

La parte que ha optado por requerir el cumplimiento, formulando demanda o reclamo al efecto, ello no le impide que pueda reclamar luego la extinción del contrato. Puede cambiar de opinión, cualquiera que fuera el motivo para ello.

Correlativamente se dispone, a la inversa, que "la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide deducir ulteriormente una pretensión de cumplimiento" (art. 1078, inc. g]).

La solución es la misma en caso de extinción extrajudicial, ya que el Código Civil y Comercial dispone que la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho, "y posteriormente no puede exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir" (art. 1078, inc. f], primera parte).

 9. El requisito del preaviso

El desistimiento debe ser hecho de buena fe, lo que impone la existencia de un plazo de preaviso, no desistir por sorpresa, cuando se trata de contratos de duración indeterminada, lo que supone la obligación de comunicar la voluntad de desistir a la otra parte con cierta anticipación, porque el desistimiento intempestivo equivaldría a un abuso de derecho y puede imponer la necesidad de prolongar la relación por el tiempo necesario para que la otra parte pueda tomar sus medidas y recaudos (104), sobre todo cuando se trata de contratos onerosos de duración indeterminada.

En caso de no conferirse el preaviso, éste deberá ser sustituido por una indemnización equivalente. Como lo señala Messineo, "la declaración de voluntad (recepticia) con la que el poder de desistimiento se manifiesta y se ejercita se llama aviso (preaviso) o también denuncia o despido. La denuncia es eficaz, por lo general, sólo después de transcurrido el término de preaviso (de extensión variada según el tipo de contrato) que debe acompañar a dicha denuncia y que sirve para permitir a la contraparte, a quien va dirigida la denuncia, celebrar oportunamente otro contrato del tipo, con otro contratante y reparar el perjuicio que le provenga de la disolución del contrato por efecto del desistimiento". También señala que "si no se diese preaviso, la denuncia es igualmente eficaz; pero el que desiste deberá resarcir el daño a la contraparte" (105).

En determinados contratos típicos es la propia ley la que fija el término mínimo de preaviso del desistimiento. Por ejemplo, en el contrato de locación, la derogada Ley de Locaciones Urbanas, ley 23.091, en su art. 8º, establecía que si el locatario quería rescindir anticipadamente el contrato, debía hacerlo luego de transcurridos los seis primeros meses de vigencia de la relación locativa, "debiendo notificar en forma fehaciente su decisión al locador con una antelación mínima de sesenta días de la fecha en que reintegrará lo arrendado". El plazo de preaviso de sesenta días ya no se menciona en el art. 1221 del Código Civil y Comercial, manteniéndose la obligación de notificar en forma fehaciente la decisión al locador, sin indicar plazo.

La Ley de Contrato de Trabajo establece plazos de preaviso en el art. 231 (106).

El CCyC también establece expresos plazos de preaviso para desistir.

a) En los contratos de larga duración (art. 1011, tercer párrafo).

b) En los contratos de consumo (res. 52/2003, c, I y II), medicina prepaga (dec. 1993/2011, reglamentario de la ley 26.682, art. 9º), prestación de servicios financieros y bancarios (res. 9/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica, inc. c]), servicios de comunicaciones móviles (res. 9/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica, inc. b]), seguro (ley 17.418, art. 18).

c) En los contratos de duración indeterminada: suministro (art. 1183), contrato de servicios (art. 1279), mandato (art. 1331), cuenta corriente bancaria (art. 1404), cuenta corriente (1432), contrato de agencia (arts. 1492 y 1493), contrato de concesión (art. 1508), contrato de franquicia (art. 1522, inc. d]).

 10. Imposibilidad de restituir

La imposibilidad de realizar las restituciones que correspondan no es impedimento para la extinción por declaración unilateral, ya que el Código Civil y Comercial preceptúa: "La extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la declaró" (art. 1078, inc. d]), a la vez que establece que, en su caso, "... las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir..." (art. 1080).

Con relación al pacto comisorio, en este sentido, tengo expresado que "si se ha ejercitado la potestad resolutoria, el contrato se resuelve y ya no podrá demandarse el cumplimiento, aun cuando exista la imposibilidad de restituir posterior a la resolución". Asimismo, señalamos que "la imposibilidad de restituir la prestación recibida de la parte incumplidora que provocó la resolución puede ser imputable o no imputable. En ambos casos, si se encuentra en la imposibilidad de restituir la prestación en su identidad deberá restituirla en su valor", y que "la situación es similar a la imposibilidad de restituir por parte de quien resuelve" (107).

 11. Efectos del desistimiento

11.1. Extintivo

El efecto del desistimiento es la extinción de la relación jurídica contractual, salvo que la extinción afecte el vínculo jurídico del que desiste subsistiendo la relación con los demás, como acontece en los contratos plurilaterales, en cuyo caso no hay extinción sino reducción o modificación (108).

La extinción de la relación contractual por el ejercicio del desistimiento determina que las partes quedan en libertad de acción. El que lo ha ejercitado se libera y, además, en su caso, deberá indemnizar a la otra parte. La parte que no lo ejercitó tendrá que soportar la extinción de la relación contractual y tendrá, en su caso, derecho a ser indemnizado.

Conforme lo establece expresamente el Código Civil y Comercial: "La extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparación de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y las obligaciones de las partes tras la extinción" (art. 1078, inc. h]).

La solución es correcta, toda vez que el contrato no queda totalmente privado de eficacia, ya que la extinción por el desistimiento no alcanza a las prestaciones recíprocamente cumplidas, las que no se extinguen, como ocurre en los supuestos de resolución por pacto comisorio y por la lesión sobreviniente. Por otra parte, algunas cláusulas del contrato siguen operando después del desistimiento, como aquellas que regulan los efectos de la extinción del contrato y las que contemplan sanciones, como la cláusula penal, etcétera (109).

Conforme lo hemos señalado ut supra, la imposibilidad de realizar las restituciones que correspondan, no es impedimento para la extinción por declaración unilateral.

11.2. Con relación al tiempo

Corresponde formular una distinción. La extinción del contrato por voluntad unilateral opera ex nunc, es decir, para lo futuro y no tiene efectos retroactivos, cuando se trata de revocación o de rescisión unilateral. En cambio, en los supuestos de resolución, la extinción tiene efectos retroactivos o ex tunc.

El Código Civil y Comercial expresamente dice al respecto: "Excepto disposición legal en contrario: a) la rescisión unilateral y la revocación producen efectos sólo para el futuro; b) la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe" (art. 1079).

Hay supuestos de desistimiento por voluntad unilateral que tienen efecto retroactivo, en los casos de resolución de contrato, como acontece cuando se introduce en el contrato cláusulas de arrepentimiento o pactos de displicencia, que autorizan a una de las partes a extinguir el contrato sin necesidad de expresar justa causa, por ejemplo arras penitenciales, venta con pacto de retroventa, o venta domiciliaria en los contratos de consumo, y en cuyo caso el desistimiento tiene efectos ex tunc. También tiene efecto retroactivo la resolución por el ejercicio del pacto comisorio, salvo únicamente con relación a las prestaciones recíprocamente cumplidas que quedan firmes (110) y la que se produce por la excesiva onerosidad sobreviniente, con igual limitación (art. 1081, inc. b]).

Las prestaciones recíprocamente cumplidas quedan firmes cuando se trata de contratos de ejecución continuada o periódica (en una locación, la resolución opera para el futuro, quedando firme el uso anterior, por el que se hubieran pagado los alquileres respectivos). También es aplicable a los contratos en que las prestaciones han sido pactadas como de ejecución instantánea, si de hecho han sido cumplidas parcialmente, cuando por su naturaleza podrían haber sido convenidas como de tracto sucesivo (venta de cantidad de cosas fijándose el precio por unidad, el cumplimiento parcial recíproco detiene la resolución). Al existir una autonomía económica y jurídica de las prestaciones, la resolución es parcial. Para limitar la retroacción, es preciso que el cumplimiento parcial provenga del deudor, porque si es éste el que nada ha cumplido, el acreedor mantiene incólume su derecho resolutorio. Cuando la prestación es indivisible, ya sea por la naturaleza del objeto o por la voluntad de las partes, el cumplimiento fraccionado no impide la resolución retroactiva, porque no hay autonomía económica ni jurídica entre las prestaciones (entrega de un juego de comedor en el que se entregan sólo las sillas sin la mesa) (111).

11.3. Efecto restitutorio

En la doctrina se había planteado la cuestión relativa a determinar cuáles son las normas que rigen la restitución, que deriva de la resolución por el incumplimiento, dada la omisión legislativa al respecto. Se había sostenido que se aplican las normas de la condición resolutoria, de la nulidad, de la posesión, de las obligaciones de dar cosas ciertas para restituir a su dueño, siendo esta última la que sigue el Código Civil y Comercial, y que consideramos la correcta (112).

El Código Civil y Comercial, en el art. 1080, dispone: "Si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revocación o por resolución, las partes deben restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir y a lo previsto en el artículo siguiente".

En los casos que corresponda la restitución, si se han recibido cosas ciertas, deberán ser restituidas, y si hubiera imposibilidad de hacerlo, debe restituirse su valor. Tratándose de cosas fungibles o consumibles, la restitución consistirá en devolver otras tantas cosas de la misma especie y calidad o su valor equivalente. Tratándose de sumas de dinero, deberá restituirse la suma recibida con más sus intereses moratorios. Cuando la prestación recibida fuera un hecho o una abstención, hay imposibilidad material de restituirla en su identidad, correspondiendo restituir su valor; lo mismo acontece cuando lo debido fue el uso o goce de una cosa, que al ser imposible la restitución, corresponde devolver su valor.

A su vez, el art. 1081 dispone: "Si se trata de la extinción de un contrato bilateral: a) la restitución debe ser recíproca y simultánea; b) las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación; c) para estimar el valor de las restituciones del acreedor, se toman en cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños".

11.4. Efecto indemnizatorio

El desistimiento provoca la extinción del contrato, pero su ejercicio puede originar el deber de indemnizar a la otra parte.

El Código Civil y Comercial, en el art. 1082, dispone: "La reparación del daño, cuando proceda, queda sujeto a estas disposiciones: a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este Capítulo, en el Título V de este Libro, y en las disposiciones especiales para cada contrato; b) la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado; c) de haberse pactado la cláusula penal, se aplica con los alcances establecidos en los arts. 790 y sigtes".

Cuando el desistimiento es con causa, si es imputable a una de las partes, ésta debe indemnizar a la otra parte. Cuando se trata de un desistimiento ad nutum, sin causa, el que desiste unilateralmente se libera del contrato celebrado, pero debe indemnizar al otro contratante, en determinados casos.

En algunos casos, la propia ley determina la indemnización que corresponde, como ocurre en el supuesto del desistimiento en el contrato de obra (art. 1261) y con el desistimiento del contrato de locación por parte del locatario (art. 1221).

En otros casos, como ocurre en los contratos innominados de duración indeterminada, la indemnización debe ser plena, cuando el desistimiento ha sido intempestivo, rigiendo al respecto los principios generales de la responsabilidad civil, por lo que se indemniza el daño al interés positivo, más los frutos, productos, mejoras y gastos, debiendo reembolsarse los gastos del contrato y de los tributos que lo hayan gravado y, en su caso, satisfacer la cláusula penal pactada.

Cuando la extinción del contrato se produce por culpa de una de las partes, como acontece en el supuesto de la resolución por el incumplimiento, en el régimen del Código Civil y Comercial queda claro que la indemnización no persigue únicamente a colocar al contratante en la situación anterior al contrato resuelto, es decir, el llamado daño al interés negativo, sino que se trata de una reparación plena, que comprende el daño al interés positivo, en la medida en que incluye el lucro cesante. Esto surge del inc. c) del art. 1081, en cuanto dispone que "para estimar el valor de las restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños".

Vale decir que se incluye en la indemnización el valor de las ventajas que le resultarían de no haber efectuado su prestación, como serían los gastos realizados, que es el daño emergente y, además, las utilidades frustradas o lucro cesante, y otros daños.

El Código Civil y Comercial pretende receptar legislativamente la doctrina del plenario "Civit, Juan c. Progress SA y otro" (CNCiv., en pleno, 22/2/1990, JA, 1990-III-49, y LA LEY, 1990-B, 474), en el que las Cámaras resolvieron: "Al declarar la resolución del contrato por el ejercicio del pacto comisorio, es viable el resarcimiento del lucro cesante por los daños y perjuicios ocasionados durante el tiempo en que perduró la mora del contratante incumplidor" (113).

11.5 Respecto a terceros

Con relación a terceros, la extinción del contrato producida por el desistimiento unilateral les resulta inoponible, en la medida en que éstos sean de buena fe.

Precisamente con respecto a los poderes, el art. 381 prescribe: "Las modificaciones, la renuncia y la revocación de los poderes deben ser puestas en conocimiento de los terceros por medios idóneos. En su defecto, no son oponibles a los terceros, a menos que se pruebe que éstos conocían las modificaciones o la revocación en el momento de celebrar el acto jurídico. Las demás causas de extinción del poder no son oponibles a los terceros que las hayan ignorado sin su culpa" (114).

El art. 1079, inc. b), dispone que "la resolución produce efectos retroactivos entre las partes, y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por terceros de buena fe".

La extinción por revocación de las donaciones por inejecución de los cargos, no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se establecen los cargos, y los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos sólo deben restituirlos al donante, al revocarse la donación, si son de mala fe, aunque pueden impedirlo ofreciendo ejecutar los cargos, si no fuesen intuitu personae del donatario (art. 1570).

Sin embargo, hay casos en que los efectos de la extinción del contrato producida por el desistimiento unilateral, alcanzan a los terceros adquirentes, como acontece en el caso del ejercicio del pacto de retroventa en la compraventa.

El Código Civil y Comercial, en el art.1166, establece: "...Si la cosa vendida es registrable, los pactos de retroventa, de reventa y de preferencia son oponibles a terceros interesados si resultan de los documentos inscriptos en el registro correspondiente, o si de otro modo el tercero ha tenido conocimiento efectivo. Si las cosas vendidas son muebles no registrables, los pactos no son oponibles a terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso".

XIII. El desistimiento unilateral en los contratos de consumo

La res. 52/2003 menciona como cláusulas abusivas, las que "...c) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa al contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor, y que no prevean:

"I) en los contratos de plazo indeterminado, la notificación al consumidor, con una antelación razonable conforme a la naturaleza y características del objeto del contrato, y

"II) en los contratos de plazo determinado, además del requisito del inciso anterior, igual derecho a favor del consumidor".

 1. Contratos de consumo de plazo determinado

La cláusula de rescisión unilateral incausada es considerada abusiva cuando no está prevista para ambas partes, porque si la facultad de rescindir fuera pactada exclusivamente a favor del proveedor sin reconocer el mismo derecho al consumidor, ello implicaría una desnaturalización de las obligaciones del predisponente y una renuncia de derechos del consumidor, y que por lo tanto debe considerarse como no convenida, como no escrita (arts. 1117 y 988).

En cambio, para la citada resolución, no se consideraría abusiva la cláusula que reconociera la facultad de rescindir a ambas partes, a favor del proveedor y también del consumidor. Tampoco sería abusiva si autorizaran al proveedor a rescindir (resolver) el contrato cuando media incumplimiento del consumidor.

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios española contiene una norma similar, que se refiere a las "cláusulas que otorguen a una de las partes la facultad de resolver discrecionalmente el contrato", la que aunque se refiere a cualquiera de las partes, es obvio que éstas serán a favor del predisponente, porque es quien redacta las estipulaciones, a la vez que no sería abusiva cuando se funda en el incumplimiento del contrato.

Se ha señalado que tampoco existirá en principio estipulación abusiva cuando se conceda la facultad de resolver a ambos contratantes, pues así no habrá desequilibrio entre las obligaciones y derechos que surjan para ambos del contrato.

Sin embargo, conforme se ha señalado, "es factible que aun concedida a las dos partes la facultad de resolver, la cláusula en cuestión sea abusiva cuando tal concesión sea solamente formal para el consumidor. Esto puede suceder por varias causas. Así, cuando la facultad de resolución concedida al adherente exista ya por imperativo legal, y no ocurra lo mismo para el predisponente. A él únicamente se le otorga una ventaja; o bien, porque de acuerdo con el tipo de contrato del que se trate y la realidad del mercado con respecto al mismo, aun concediendo a ambos contratantes la facultad discrecional de resolución del contrato, ésta sólo será útil al predisponente. En cualquier caso, ese tipo de cláusulas se contempla por los autores con cierta desconfianza, ya que las condiciones (dentro de la contratación en masa) que abstractamente inciden sobre las dos partes, en la práctica terminan con gravar a uno solo de los contratantes, que no será ciertamente el que las ha incluido en el contrato y, por tanto, valorado ampliamente la propia cláusula. De lo visto se sigue que éste es uno de los problemas que difícilmente pueden solventarse tajantemente a priori pues en última instancia el carácter abusivo o no de estas cláusulas habrá de determinarse según las circunstancias del caso concreto" (115).

En el mismo sentido, se ha señalado que aun cuando la facultad rescisoria unilateral fuera pactada a favor de ambas partes, "deberá analizarse el caso concreto, ya que es preocupante que los proveedores puedan creerse autorizados a decidir caprichosamente con quienes continuarán sus acuerdos (116).

Es por eso que la res. 52/2003 establece que en caso de rescindirse el contrato, debe igualmente cumplirse con lo establecido en el requisito anterior, que se aplica a los contratos de duración indeterminada, que consiste en que se efectúe una notificación al consumidor, con una antelación razonable conforme a la naturaleza y características del objeto del contrato.

 2. Contratos de consumo de plazo indeterminado

En los contratos de duración indeterminada, no se consideran abusivas las cláusulas que autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor, siempre que prevea "la notificación al consumidor, con una antelación razonable conforme a la naturaleza y características del objeto del contrato".

Por lo tanto, para la ley, cuando el contrato de consumo es de duración indeterminada, el proveedor puede rescindir el contrato en cualquier momento, siempre que previamente haya cumplido con un preaviso o notificación por un tiempo que debe ser razonable, o sea, no intempestivo. La duración del preaviso dependerá de la naturaleza y características del objeto del contrato.

 3. El desistimiento unilateral como instrumento de protección del consumidor

En cambio, no es abusiva la cláusula que faculta a desistir del contrato discrecionalmente, que la propia ley le reconoce a favor del consumidor, cuando se trata de los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia, con relación a los cuales el art. 1110 del Código Civil y Comercial faculta al consumidor a revocar la aceptación durante el plazo de 10 días corridos contados a partir de la fecha en que se celebre el contrato o desde la aceptación si ésta es posterior a la entrega, sin responsabilidad alguna.

3.1. Fundamento

En estas clases de ventas, la situación del consumidor dentro del contrato es peor que la que tiene en las ventas normales. Al respecto se ha señalado que es frecuente que el consumidor reciba en su domicilio unos bienes no solicitados por él, y que por comodidad tiende a aceptarlos pese a ello, y porque, aun si los solicitó, no tiene posibilidad de comprobar si sus características se adecuan a lo que se ofrecía en la propaganda. Falta, por último, al consumidor de este tipo de ventas la posibilidad de análisis comparativo de precios y calidades con otros bienes similares. En las ventas a domicilio, porque el consumidor se ve sorprendido por una oferta inesperada que se le hace en su propia vivienda, lo que hace mayor la presión psicológica para contratar, sin tener, por otro lado, más información que la que aporta el vendedor. La compra por muestrario suscita el problema, que se da también en la venta por correo, de la comprobación a posteriori por el consumidor de que lo adquirido se corresponde con las expectativas creadas por la oferta del suministrador (117).

3.2. Naturaleza

En cuanto a la naturaleza jurídica de este desistimiento unilateral ad nutum a favor del consumidor, que ya estaba establecido en el art. 34 LDC, existen distintos criterios.

La ley habla de revocación de la aceptación. Si bien la revocación supone la extinción del contrato por voluntad unilateral, no tiene efectos retroactivos, lo que no ocurre en esta hipótesis.

Sostiene Alterini que el consumidor dispone "a su favor, y por ministerio de la ley, de un pactum displicentiae, o cláusula de poderse arrepentir en los alcances del art. 1373 del Código Civil" (118).

Afirma De Lorenzo que corresponde asignarle al instituto en examen los alcances de la denominada venta a satisfacción del comprador, prevista en el art. 1377 del Código Civil, por lo que "la contratación se reputa hecha bajo condición suspensiva (art. 1377, CCiv.), la cual, transcurrido el término legal (10 días) sin que el consumidor declare su voluntad de rescindir el contrato, se considerará como eficaz (art. 1338, CCiv.)" (119).

Por nuestra parte, consideramos que no se trata de una venta a satisfacción del comprador, que se contemplaba en el art. 1377 del Código Civil derogado, toda vez que ésta es "la que se hace con la cláusula de no haber venta, o de quedar desecha la venta, si la cosa vendida no agradase al comprador" (art. 1365, Código derogado), equivalente al actual art. 1160, inc. b), mientras que el desistimiento unilateral en los contratos de consumo puede ser ejercido con prescindencia de que la cosa fuese o no del agrado del comprador.

Consideramos que se trata de una venta con pacto de reventa, que implica una venta ya realizada y perfeccionada, con facultad para el comprador a arrepentirse del contrato celebrado, equivalente al actual art. 1164 del Código Civil y Comercial, en cuya virtud el comprador "tiene el derecho de devolver la cosa comprada".

El arrepentimiento del contrato celebrado funciona como una condición resolutoria, de tal manera que el desistimiento unilateral opera a través de la resolución del contrato, y no de revocación, que se produce cuando el consumidor se arrepiente del contrato dejándolo sin efecto.

El consumidor tiene la facultad de arrepentirse del contrato celebrado dentro del plazo establecido por la ley, y es un desistimiento unilateral ad nutum, es decir, sin necesidad de tener que justificar la existencia de una justa causa para desistir.

Por ello, compartimos lo expresado por De Lorenzo cuando señala, en igual sentido, que "el ius poenitendi constituye un derecho subjetivo potestativo y discrecional, que no requiere motivación o justificación alguna, ni origina su ejercicio responsabilidad para el consumidor" y que "con el ius poenitendi el legislador ha querido otorgar una opción discrecional al consumidor para que éste opte por darle o no eficacia a un contrato... Se trata pues, de un derecho discrecional o no controlable que, en principio, no es susceptible de abuso, en el sentido de que el consumidor puede usar de él arbitrariamente, bien o mal, incluso por puro espíritu egoísta, sin tener que rendir cuentas de su comportamiento; jurídicamente, el abuso no se toma en consideración, basta la legalidad" (120).

También se ha expresado, que el consumidor no se halla obligado a fundar su decisión; de allí que se la denomine retractación incausada o discrecional (121).

Constituye un supuesto de desistimiento unilateral ad nutum, como instrumento de protección del consumidor.

 4. Contrato de medicina prepaga

El objeto y fin de este contrato es la cobertura de salud. De allí, que la empresa de medicina prepaga debe abstenerse de rescindir el contrato ad nutum, sin causa justificada, cuando el afiliado, por su parte, cumple normalmente con el pago de la cuota o no ha falseado de mala fe su declaración jurada.

Este tipo de práctica, que afecta la permanencia del usuario en el sistema, ha sido motivo de preocupación en la doctrina y jurisprudencia (122), sobre todo cuando el afiliado alcanza la tercera edad, que es cuando necesita una mayor atención médica, y en ese momento la empresa puede pretender rescindir el contrato de manera incausada.

En este sentido, se ha resuelto que no puede alegarse "que la prestación a su cargo se tornó extremadamente onerosa, pues este sistema de medicina tiene un ingrediente aleatorio semejante al del seguro, que lo obliga a afrontar esa mayor onerosidad que debió tener en cuenta al efectuar los cálculos actuariales tendientes a fijar el precio del servicio" (CNCom., sala E, 3/4/1997, "De Oromi Escalada, Mariano v. Galeno Previsión SA", AP 11/27.759).

Asimismo, en la jurisprudencia se resolvió que "resulta abusiva para el consumidor la cláusula contractual que habilita a la empresa de medicina prepaga a rescindir el contrato, sin expresión de causa y en cualquier momento del mes, por lo menos, es claramente irrazonable que el contrato no prevea un plazo de tiempo coherente entre la notificación de la rescisión y el final de la relación de consumo (CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I, 15/11/2004, 'Sociedad Italiana de Beneficencia de Bs. As. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, DJ, 2005-1-451). También se resolvió: "Configura cláusula abusiva en los términos del art. 37 de la ley 24.240 aquella disposición inserta en un contrato de medicina prepaga por la cual se faculta a la empresa prestataria a rescindir el contrato de forma unilateral e incausada, ya que este tipo de cláusulas desnaturalizan las obligaciones al afectar la correspectividad de larga duración, que determina que a través de pagos anticipados verificados durante el transcurso del tiempo, el beneficiario se proteja de riesgos futuros en su salud" (CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 3/3/2004, "Asociación Civil Hospital Alemán c. Ciudad de Buenos Aires", DJ 2004-2-1228).

La ley 26.682, sobre Marco Regulatorio de Medicina Prepaga, promulgada el 16/5/2011, dispone: "Art. 9º — Rescisión. Los usuarios pueden rescindir en cualquier momento el contrato celebrado, sin limitación y sin penalidad alguna, debiendo notificar fehacientemente esta decisión a la otra parte con treinta días de anticipación. Los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley sólo pueden rescindir el contrato con el usuario cuando incurra, como mínimo, en la falta de pago de tres cuotas consecutivas o cuando el usuario haya falseado la declaración jurada. En caso de falta de pago, transcurrido el término impago establecido y previo a la rescisión, los sujetos comprendidos en el art. 1º de la presente ley deben comunicar en forma fehaciente al usuario la constitución en mora intimando a la regularización dentro del término de diez días".

A su vez, la ley 26.682 ha sido reglamentada por el dec. 1993/2011, que dispone al respecto:

Art. 9º — Extinción contractual por rescisión o resolución:

1) Rescisión efectuada por los usuarios: Los usuarios pueden rescindir en cualquier momento el contrato sin limitación y sin penalidad alguna. Sin perjuicio de ello y a efectos de evitar el ejercicio abusivo de este derecho, el mismo podrá ser ejercido solamente una vez por año. No podrá supeditarse el ejercicio de la facultad de rescisión contractual por el usuario a la previa cancelación de las sumas adeudadas a las entidades comprendidas en el art. 1º de la presente reglamentación.

2) Resolución efectuada por las entidades mencionadas en el art. 1º de esta reglamentación:

a) Por falta de pago de tres cuotas íntegras y consecutivas: En este caso, será obligación de la entidad notificar de inmediato la constitución en mora intimando al usuario a regularizar el pago íntegro de las sumas adeudadas en un plazo de diez días hábiles y, vencido este último, resolver el vínculo contractual, con la finalidad de impedir el devengamiento de nuevos períodos de facturación.

b) Por falsedad de la declaración jurada: Para que la entidad pueda resolver con justa causa el contrato celebrado, deberá acreditarse que el usuario no obró de buena fe en los términos del art. 1198 del Código Civil (actual art. 961).

La Superintendencia de Servicios de Salud dictará la normativa pertinente a fin de establecer las características que deberán contener las declaraciones juradas y el plazo por el cual se podrá invocar la falsedad.

Vale decir que en el régimen legal vigente, el contrato de medicina prepaga puede ser rescindido por el usuario en cualquier momento, sin limitación y sin penalidad, o sea, sin que tenga que expresar causa justificante, y aunque no hubiera cancelado sumas adeudadas.

En cuanto a las empresas, no pueden rescindir el contrato ad nutum, sino que sólo pueden hacerlo con causa, cuando el usuario incurra, como mínimo, en la falta de pago de tres (3) cuotas consecutivas o cuando el usuario haya falseado la declaración jurada. Previo a la resolución del contrato, la empresa debe intimar el pago en el plazo de 10 días hábiles de las cuotas adeudadas; y, en cuanto a la falsedad de la declaración jurada, debe haber obrado el usuario con mala fe, y no cuando se trate de una enfermedad preexistente desconocida por el afiliado a la fecha del contrato (123).

 5. Contrato de tarjeta de crédito

De conformidad con el art. 6º de la ley 25.065, el contrato de emisión de tarjeta de crédito debe contener, entre otros requisitos, las: "...ñ) Causales de suspensión, resolución y/o anulación del contrato de Tarjeta de Crédito".

A su vez, el art. 14 establece que serán nulas las siguientes cláusulas: "...f) Las que autoricen al emisor la rescisión unilateral incausada".

Mientras en el régimen de los contratos de consumo (arts. 1117 y 988), las cláusulas abusivas se tienen por no escritas, es decir son inexistentes, en la regulación de la ley 25.065 (art. 14) la cláusula abusiva no es inexistente, sino nula.

Por lo tanto, en el contrato de tarjeta de crédito la rescisión del contrato por parte del emisor únicamente procede si es causada, no puede rescindir unilateralmente en forma incausada (124).

 6. Contratos de prestación de servicios financieros y/o bancarios

En los contratos de consumo que tengan por objeto la prestación de servicios financieros y/o bancarios, la res. 9/2004, del 20/1/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica, dispone que serán consideradas abusivas las cláusulas que: "...c) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor, excepto en relación con los celebrados por tiempo indeterminado, los cuales sólo podrán rescindirse sin causa, previa notificación al consumidor, cursada con una antelación no menor a sesenta (60) días, salvo que las normas que regulen específicamente la actividad determinen un plazo distinto".

Un supuesto de preaviso con plazo distinto es el referido al cierre de la cuenta corriente bancaria, disponiendo al respecto el art. 1404 que "la cuenta se cierra: a) por decisión unilateral de cualquiera de las partes, previo aviso con una anticipación de diez días, excepto pacto en contrario".

 7. Contratos de servicios de comunicaciones móviles

En los contratos de consumo que tengan por objeto la prestación de servicios de comunicaciones móviles, la res. 9/2004, de la Secretaría de Coordinación Técnica, preceptúa que "serán consideradas abusivas las cláusulas que:... b) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor, excepto en relación con los celebrados por tiempo indeterminado, los cuales sólo podrán rescindirse sin causa, previa notificación al consumidor, cursada con una antelación no menor a sesenta días".

En los contratos de duración indeterminada de prestación de servicios móviles, la empresa proveedora del servicio puede rescindir sin causa el contrato, pero debe cumplir con un preaviso no menor de 60 días.

 8. Contrato de seguro

Con relación al plazo del contrato de seguro, el art. 17 de la ley 17.418 establece que "se presume que el período de seguro es de un año, salvo que por la naturaleza del riesgo la prima se calcule por tiempo distinto". El contrato de seguro puede ser prorrogado tácitamente, si la posibilidad de prórroga estuviera prevista en el contrato. En tal caso, si se dispone una prórroga, "sólo es eficaz por el término máximo de un período de seguro" (art. 19, ley 17.418).

El art. 18 de la Ley de Seguros establece: "No obstante el plazo estipulado, y con excepción de los seguros de vida, podrá convenirse que cualquiera de las partes tendrá derecho a rescindir el contrato sin expresar causa. Si el asegurador ejerce la facultad de rescindir, deberá dar un preaviso no menor de quince días y reembolsar la prima proporcional por el plazo no corrido. Si el asegurado opta por la rescisión, el asegurador tendrá derecho a la prima devengada por el tiempo transcurrido, según las tarifas de corto plazo".

De conformidad a lo normado en el art. 19 de la ley 17.418, segundo párrafo: "Cuando el contrato se celebre por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede rescindirlo de acuerdo art. 18. Es lícita la renuncia de este derecho de rescisión por un plazo determinado, que no exceda de cinco años. Las disposiciones de este párrafo, no se aplican al seguro de vida".

XIV. El desistimiento unilateral en los contratos de duración indeterminada

En los contratos nominados de duración indeterminada, siempre la ley concede facultades de desistimiento unilateral ad nutum (125) .

 1. Depósito

El art. 1358 dispone que el depositario debe restituir las cosas depositadas, con sus frutos, "cuando le sea requerido", y el art. 1359 establece que "si el depósito es gratuito, el depositario puede exigir del depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa depositada".

Vale decir que sea el depósito con plazo determinado o indeterminado, el depositante puede requerir la restitución cuando quisiera, y cuando es gratuito de plazo indeterminado el depositario puede exigir al depositante que reciba la cosa depositada, también en cualquier momento.

Al respecto, Mosset Iturraspe expresa que "como puede observarse, con base a este texto y otros similares, en los contratos destinados a prolongarse en el tiempo, la duración indeterminada, por un plazo no fijado da pie a la rescisión unilateral. No es pensable que los celebrantes quieran estar relacionados 'para siempre', sin un límite temporal. Como tampoco lo es que la extinción deba requerir, en tales casos, el indefectible acuerdo extintivo, el mutuo disenso" (126).

Cabe aclarar que el depositante puede exigir la restitución del depósito en cualquier momento, sea que haya sido contratado por término indeterminado o determinado. Al respecto, el art. 1359 dispone: "...si se conviene un plazo, se presume que lo es en favor del depositante", lo que significa que puede exigir la restitución antes del término.

El fundamento de la facultad de desistir ad nutum el contrato de depósito a plazo deriva de la posición prevalente del depositante, en cuyo interés se celebra el contrato.

 2. Comodato

Con relación al comodato, el art. 1536, inc. e) preceptúa que "si la duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante puede reclamar la restitución en cualquier momento".

El reclamo de restitución en el comodato sin plazo y en el depósito, aun con plazo, "no es más que un acto concluyente del que se deduce la voluntad de extinguir la relación contractual" (127). El efecto de la facultad de desistir no es únicamente la restitución de la cosa, sino que además provoca la extinción de la relación contractual.

"El comodato precario dura hasta que se pida la restitución (art. 2285), es decir, hasta que sea revocado, para lo cual hace falta una voluntad positiva que extinga el contrato; es una potestad que pasa a los herederos" (128).

La facultad de desistir del comodato, mediante su revocación, es la de poner fin al contrato de duración indeterminada (129).

Por otra parte, el Código Civil y Comercial ha establecido en el art. 1541, que "el comodato se extingue:... c) por voluntad unilateral del comodatario".

Vale decir que tanto en el comodato precario, que es de plazo indeterminado, como en el comodato estable, que tiene un plazo de duración establecido, el comodatario puede ponerle fin por su sola voluntad. En este último caso, se entiende que el plazo ha sido establecido en su beneficio, siendo necesario que la facultad extintiva no sea ejercida en forma abusiva, debiendo comunicar su voluntad de rescindir en forma previa al comodante para que pueda tomar los recaudos pertinentes para recibir la cosa.

 3. Contrato de servicios

Con relación al contrato de servicios por tiempo indeterminado, el Código Civil derogado no contenía ninguna previsión expresa sobre la posibilidad de desistir unilateralmente sin causa.

Al respecto, el Código Civil y Comercial, contiene una norma específica. El art. 1279 dispone: "El contrato de servicios continuados puede pactarse por tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por tiempo indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de duración indeterminada; para ello debe dar preaviso con razonable anticipación".

Vale decir, que el desistimiento debe ser posible para ambas partes a fin de evitar una vinculación indefinida (130).

Expresa López de Zavalía que "un contrato por toda la vida del locador es nulo. Para Troplong, sólo el locador puede invocar la nulidad, pero ha prevalecido la opinión de que pueden invocarla ambos" (131).

En opinión de Mares, que compartimos, considera que es de aplicación la solución dada por nuestra Corte Suprema nacional al caso de rescisión unilateral de un contrato de concesión por parte del concedente" (se refiere a "Automóviles Saavedra SA c. Fiat Argentina SA").

Expresa que las pautas reseñadas (en dicho fallo) son enteramente aplicables a la locación de servicios, porque a diferencia de lo que acontece con el contrato de trabajo, no rige la estabilidad en el empleo que la ley laboral impone y que "por ello, el principio de que nadie puede permanecer indefinidamente ligado a una relación jurídica obligacional, cobra plena vigencia". También señala que "si el locador hubiera debido realizar una inversión para ponerse en condiciones de prestar el servicio, y atendiendo al carácter oneroso del servicio (arts. 1627 y 1628, Código derogado) —lo que hace presumir que el interés que llevó al locador a contratar fue recuperar su inversión y obtener con relación a ella y al trabajo efectuado una ganancia razonable—, la rescisión unilateral por el locatario antes de que estas finalidades verosímilmente pudieran haberse cumplido, importaría un abuso del derecho". Expresa asimismo que "la falta de preaviso tornaría intempestiva la rescisión, violando con ello la buena fe contractual, al no permitir al locador tomar los recaudos necesarios para evitar los efectos económicamente lesivos que pudiera acarrearle la repentina cesación del contrato y de los ingresos que él le reportaba". Finalmente, aclara que "si no hubo inversión sólo será exigible el preaviso..." (132).

 4. Contrato de suministro

El contrato de suministro se encuentra tipificado en el Código Civil y Comercial.

Dispone el art. 1183: "Si la duración del suministro no ha sido establecida expresamente, cualquiera de las partes puede resolverlo, dando aviso previo en las condiciones pactadas. De no existir pactos se aplican los usos. En su defecto, el aviso debe cursarse en un término razonable según las circunstancias y la naturaleza del suministro, que en ningún caso puede ser inferior a sesenta días".

El artículo habla de resolver el contrato, aunque técnicamente se trata de un supuesto de rescisión unilateral, toda vez que se desiste ad nutum y sin efectos retroactivos. Al ser de plazo indeterminado, cualquiera de las partes lo puede rescindir en cualquier momento, sin necesidad de expresar la existencia de una justa causa, con la exigencia de hacer un preaviso (133).

 5. Cuenta corriente bancaria y no bancaria

El art. 1404, con relación a la primera, establece que "la cuenta corriente se cierra: a) por decisión unilateral de cualquiera de las partes, previo aviso con una anticipación de diez días, excepto pacto en contrario..." (134).

El art. 1432, con relación a la segunda, dispone que "excepto convención en contrario, se entiende que: inc. b) el contrato no tiene plazo determinado. En este caso cualquiera de las partes puede rescindirlo otorgando un plazo no menor a diez días a la otra por medio fehaciente, a cuyo vencimiento se produce el cierre, la compensación y el saldo de la cuenta; pero éste no puede exigirse antes de la fecha en que debe finalizar el período que se encuentra en curso al emitirse el preaviso".

XV. Desistimiento unilateralad nutumen los contratos innominados de duración indeterminada

En los contratos de duración indeterminada innominados, con la salvedad ya formulada respecto de los contratos de consumo, cualquiera de las partes puede ponerle fin por su sola voluntad unilateral, sin necesidad de tener que expresar la existencia de una justa causa, sin perjuicio de que si el desistimiento unilateral fuera abusivo existirá un deber de indemnizar a la otra parte, pero que esta circunstancia no impide la rescisión del contrato.

 1. El art. 887, inc. b), del CCyC

Cuando el plazo del contrato está indeterminado, la fijación del plazo por el juez es para el cumplimiento de la obligación y no para determinar su vencimiento o finalización. La norma legal no está referida al plazo de duración de una obligación de ejecución continuada, sino al momento de cumplimiento de una obligación, cuyo plazo de ejecución no ha sido establecido.

Vale decir, que si el plazo de la obligación implica "el señalamiento de un día cierto para su cumplimiento, siendo exigible sólo en esa fecha, habría que excluir la aplicación del precepto señalado a los contratos duraderos para la determinación de su duración" (135).

La propia norma es explícita al señalar que el acreedor puede optar por acumular la acción de fijación de plazo y de cumplimiento. En los contratos de duración indeterminada, lo indeterminado no es el plazo de cumplimiento de las obligaciones de las partes, sino el del vencimiento del contrato.

 2. No corresponde la fijación del plazo por el juez a pedido de una parte

Si las partes han celebrado un contrato omitiendo establecer un plazo determinado de duración, implica que regirá mientras no le ponga fin cualquiera de ellas cuando lo desee. Pero si, en tal caso, uno de los contratantes pretende acudir al juez para que sea éste quien determine el plazo de vigencia del contrato, sin que la otra no pueda con anterioridad dejarlo sin efecto, ello implicaría una modificación de los términos del contrato, toda vez que si la voluntad era la vigencia por un plazo preestablecido, así lo debieron haber pactado, a menos que expresamente hubieran previsto en el contenido del contrato que la determinación de la duración sea establecida por el juez o por un tercero.

Klein dice que el empleo de esta regla (la de la fijación del plazo por el juez) estaría determinado por la ausencia de pacto sobre la duración por parte de los contratantes. "Si éstos ya han fijado expresamente la duración indeterminada de forma válida, no creo que sea admisible que uno de ellos solicite al juez unilateralmente, la fijación de un período de duración o de un término final, pues esto supondría contravenir la voluntad expresada en el contrato; otra cosa sería que ambas partes, en un momento posterior del contrato, decidieran voluntariamente someter a un tercero imparcial la fijación de ese nuevo plazo o término" (136).

 3. El juez no puede integrar el contenido del contrato

Como lo ha resuelto la Corte Suprema en el caso "Automóviles Saavedra" (137), cuando expresa "que, conclusiones contrarias podrían resultar altamente peligrosas para la seguridad jurídica, pues la ejecución y el cumplimiento de los contratos se someten al arbitrio de los jueces, quienes terminarían por convertirse en contratantes, o en sustituir a las partes en el ejercicio de su libertad contractual, garantía que se encuentra firmemente amparada por la Constitución Nacional".

El contenido del contrato es establecido por las partes en el ejercicio de su autonomía privada (art. 959). No puede sostenerse que el juez debe fijar el plazo, porque no se trata de un contrato sin plazo, sino de un contrato de plazo indeterminado (art. 960). El contrato es producto del consentimiento contractual de las partes contratantes y no de terceros, si no hay una facultad conferida al respecto.

 4. La ley autoriza el desistimiento unilateral en los contratos nominados de duración indeterminada

La ley en los contratos nominados de duración indeterminada ha establecido en todos los casos la posibilidad de su extinción por voluntad unilateral en cualquier momento. Esta normativa homogénea, en los contratos de duración indeterminada, permite inducir la aplicación analógica de este principio también al ámbito de los contratos innominados de duración ilimitada.

5. En los contratos innominados de duración indeterminada el desistimiento unilateral es un principio general del derecho

El contrato de duración por tiempo indeterminado puede ser rescindido unilateralmente en cualquier momento por cualquiera de las partes ad nutum, sin necesidad de que exista una justa causa para hacerlo, aunque no existiera una previsión contractual expresa al efecto.

Ello es así en razón de que lo contrario sería suponer la existencia de una relación contractual perpetua, lo que no resulta admisible (138).

Ha expresado al respecto Rodríguez Marín: "Aun reconociendo el carácter excepcional de esta figura, que daría lugar a una interpretación restrictiva, pensamos que, en consideración a la exigencia de que la vinculación obligatoria no sea nunca indefinida, ni mucho menos perpetua, una interpretación restrictiva lo que impediría sería una 'generalización absoluta' del desistimiento a todo supuesto contractual, pero no excluiría la posibilidad de considerar a los supuestos legales admitidos como indicios suficientes para detectar la existencia de una 'ratio unitaria' y de un 'principio general' que permitiera la aplicación 'analógica' de los mismos a otros supuestos que, aun no viniendo expresamente recogidos en la ley como tales, poseen elementos comunes que justifican la admisión del desistimiento, piénsese especialmente en los contratos 'atípicos' en los que, por hipótesis, la ley no ha tenido ocasión de conceder o no la posibilidad del desistimiento unilateral" (139).

Por su parte, Klein considera que el desistimiento unilateral de los contratos de duración indeterminada es la propuesta más acertada, y aplicable a aquellos casos en que las partes han previsto expresa y válidamente la duración indefinida de su relación contractual, y que esta alternativa puede elevarse incluso al rango de principio general en el ordenamiento jurídico. Se evidencia la estrecha relación existente entre el desistimiento unilateral y otro principio de orden público, como es la prohibición de perpetuidad. El fundamento legal de la concesión de dicha facultad es, precisamente, en todos estos casos, la indeterminación de la duración del vínculo.

 6. El desistimiento unilateral en los contratos de duración indeterminada es ad nutum porque no necesita explicarse la causa de la rescisión

Para desistir unilateralmente el contrato de duración indeterminada no se requiere de la existencia de una justa causa para hacerlo, como sería que el cocontratante incurriera en un incumplimiento contractual, que legitimaría al no incumplidor a resolver el contrato por la vía del pacto comisorio.

En el desistimiento unilateral, en el ámbito de los contratos de duración indefinida, no es preciso que exista una justa causa, sino que es ad libitum o sin causa, entendida no como la ausencia de causa, ya que nadie obra sin una razón para hacerlo, sino que la parte que desiste no tiene la obligación de expresar cuál ha sido la causa o motivo que la ha llevado a desistir.

El desistimiento sin causa implica el ejercicio de una facultad o derecho potestativo, al que la otra parte no puede oponerse.

Por cierto, que si el desistimiento no ha respetado un plazo de preaviso suficiente o ha sido arbitrario, ello habilitará a la otra parte a reclamar la respectiva indemnización de daños, pero sin que pueda evitar la extinción contractual.

Como dice Klein, "si se exige justa causa —entendida, lógicamente, como incumplimiento contractual— para la válida extinción de un contrato por tiempo indeterminado, y ésta no se presenta nunca, estamos ante el peligro de perpetuación del vínculo... Así pues, el repaso a la jurisprudencia sirve para confirmar, las afirmaciones sobre la existencia de un verdadero principio general del Derecho, según el cual, en los contratos duraderos por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede desligarse del contrato mediante el ejercicio de un derecho potestativo que puede denominarse desistimiento, mediante el respeto de un plazo de preaviso".

 7. El fundamento del desistimiento unilateral es la indeterminación del plazo contractual

La indeterminación del plazo contractual permite la rescisión unilateral ad nutum a fin de evitar la perpetuación del vínculo. De allí que al no haber un plazo fijado, cualquiera de las partes puede poner fin al contrato cuando así lo desee.

Pueden también incidir otros factores que justifican la rescisión unilateral en los contratos de duración indeterminada (relación de confianza, pactos de exclusiva), pero que no excluyen como fundamento principal la indeterminación del plazo de duración del contrato.

 8. El ejercicio abusivo del desistimiento unilateral no priva de efectos a la rescisión del contrato, pero genera una obligación indemnizatoria de daños y perjuicios

Si la parte rescinde el contrato sin expresar causa en forma intempestiva, sin dar formular el preaviso, o haciéndolo con tiempo insuficiente, o no respeta el plazo adicional de negociación que pueda imponer el juez, el contrato queda rescindido igualmente, pero la parte que ha obrado abusivamente deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la otra parte.

 9. Código Europeo de Contratos de la Academia de Pavía

En el art. 57, punto 2, dispone: "Si, en los contratos de ejecución continuada o periódica, las partes no han fijado el término final, cada una de ellas puede poner término al contrato mediante una comunicación dirigida a la otra, dándole el correspondiente preaviso dentro del plazo que sea conforme con la naturaleza del contrato, con los usos o con la buena fe".

Vale decir que cualquiera de las partes puede ponerle fin a un contrato de duración indeterminada, con el único requisito de comunicar su decisión dando a la otra parte el correspondiente preaviso, sin que se exija la existencia de una justa causa.

 10. Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales

Art. 5.8.: "(Contrato de tiempo indefinido). Cualquiera de las partes puede resolver un contrato de tiempo indefinido, notificándolo con razonable anticipación". La solución es la misma; cualquiera de las partes puede extinguir un contrato de duración indefinida notificando con razonable anticipación.

 11. Las jornadas de Derecho Civil de Tucumán (2011)

En las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Tucumán (2011), en la Comisión de Contratos se concluyó, por unanimidad: "6. La falta de fijación de un plazo de vigencia en los contratos de duración, no puede interpretarse como la voluntad de las partes de extender eternamente su vínculo contractual, ya que una interpretación en tal sentido, importaría aceptar la vulneración del ejercicio de autonomía de la voluntad. La rescisión unilateral es un elemento esencial en los contratos de duración de plazo indeterminado".

XVI. La tutela del Código Civil y Comercial

El Código Civil y Comercial ha reformado el régimen legal anteriormente vigente, introduciendo normas de protección que tienden a tutelar a los adherentes, al contratante débil en las relaciones contractuales de larga duración o por tiempo indeterminado, y dentro de éstas específicamente referidas a los contratos de distribución comercial, ahora tipificados legalmente, estableciendo limitaciones al desistimiento ad nutum en cualquier momento.

XVII. El desistimiento unilateral en los contratos de adhesión

El desistimiento unilateral en los contratos de adhesión por parte del estipulante podría intentar ejercitarse en forma abusiva, en perjuicio del adherente no consumidor.

Uno de los mayores adelantos cualitativos del Código Civil y Comercial, con relación al Código derogado, ha sido legislar expresamente sobre los contratos de adhesión a cláusulas predispuestas, haciendo extensivos a éstos el régimen de las cláusulas abusivas de los contratos de consumo, con lo que el adherente pasa a tener la tutela que antes carecía.

De allí que si un contrato de adhesión contiene una cláusula que autoriza a desistir al predisponente, pero implica una cláusula abusiva que desnaturaliza las obligaciones, corresponde tenerla por no escrita (art. 988).

XVIII. El desistimiento unilateral en los contratos de larga duración

El Código Civil y Comercial ha receptado en forma expresa la teoría del contrato relacional en el caso de los contratos de larga duración, en un artículo ubicado en el Capítulo referido al "Objeto de los contratos", en el art. 1011, que preceptúa: "En los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar.

"Las partes deben ejercitar sus derechos conforme a un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total.

"La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de negociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos".

Por lo tanto, si una parte decide ponerle fin a un contrato de larga duración, debe darle a la otra parte la oportunidad de negociar de buena fe, sin incurrir en abuso de derecho, de tal manera que si no le da la oportunidad de negociar, ésta puede acudir al juez para que fije el plazo para llevar a cabo dicha negociación, prolongando la relación durante ese plazo adicional. Por cierto que si pese a la decisión judicial de fijar un plazo adicional, la parte que desiste no se atiene a renegociar, incurrirá en incumplimiento que la hará responsable de daños y perjuicios.

XIX. El desistimiento unilateral en los contratos de distribución

1)El Código Civil y Comercial dispone en forma expresa que si el contrato es por tiempo indeterminado, "cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso" (art. 1492); y que "la omisión de preaviso, otorga a la otra parte derecho a la indemnización" (art. 1493), pero no impide la rescisión. Estas normas previstas para el contrato de agencia se aplican al contrato de concesión (art. 1508) y al contrato de franquicia (art. 1522, inc. d]), cuando son de tiempo indeterminado. Más aún, expresamente se dispone —para que no queden dudas— que "en ningún caso se requiere invocación de justa causa" para desistir.

Con esto se corrobora que los contratos de plazo indeterminado pueden ser desistidos en cualquier momento, ad nutum, sin que sea necesaria la invocación de justa causa.

2) Sin perjuicio de ello, Código Civil y Comercial tiene el gran mérito de imponer plazos mínimos obligatorios de duración a estos contratos. Vale decir, que una vez celebrado el contrato, éste debe regir un plazo mínimo durante el cual no puede ser desistido por las partes.

La situación es similar a la del locatario, a quien la ley le asegura un plazo mínimo de vigencia, para que pueda usar y gozar del inmueble alquilado, ya sea para vivienda o para otros destinos. De la misma manera los distribuidores deben contar con un plazo mínimo obligatorio, suficiente para que el contrato pueda alcanzar el fin económico-social para el cual ha sido celebrado.

El contrato de concesión no puede ser inferior a cuatro años, y si se hubiera pactado un plazo menor o si el tiempo es indeterminado, se entiende convenido por cuatro años y puede ser por dos años si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeño

El mismo plazo mínimo obligatorio se establece para el contrato de franquicia, salvo supuestos de excepción (art. 1516), y "en los contratos que se pactan por tiempo indeterminado, el preaviso debe darse de manera que la rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año de su concertación" (art. 1522, inc. d]). En cuanto al contrato de agencia, no se establece expresamente plazo mínimo, aunque se exige que el preaviso no pueda ser inferior de un mes por cada año de vigencia del contrato (art. 1492).

Al ser contratos de duración, están destinados a prolongarse en el tiempo, y si el distribuidor realiza numerosas inversiones para distribuir los productos del distribuido, lo razonable y justo es que el contrato no tenga un carácter precario, sino que goce de un plazo mínimo que le asegure el recupero de la inversión y la obtención de una ganancia. El distribuidor es el contratante débil, que está expuesto a la ruptura del contrato por parte del concedente por su sola voluntad y sin necesidad de invocar justa causa, más allá del derecho que le puede corresponder de ser indemnizado cuando la rescisión fuera abusiva. Es por ello que compartimos en un todo la solución del Código Civil y Comercial, al fijar plazos mínimos imperativos en estos contratos de duración.

3) Otro de los méritos del Código Civil y Comercial es la exigencia para la rescisión del contrato, que se confiera un preaviso, y, además, establece el plazo de duración de ese preaviso. Al disponerse imperativamente una duración del preaviso, se asegura la vigencia del contrato durante ese plazo, o en su defecto la respectiva indemnización.

Así, dispone en el contrato de agencia que "el plazo del preaviso debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato (art. 1492), que también es aplicable en la concesión (art. 1508, inc. a]), a la vez que en el contrato de franquicia el preaviso debe darse "con una anticipación no menor a un mes por cada año de duración, hasta un máximo de seis meses, contados desde su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente" (art. 1522, inc. d]).

4) También es meritorio que se establezcan expresamente algunos rubros que deben incluirse en la indemnización.

 (1) Expresa, al respecto, HERNÁNDEZ, Carlos A., "Extinción y adecuación del contrato", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2012-3, p. 104, que "no se reconoce en el Código de Vélez una regulación autónoma de la extinción del contrato, lo que tampoco puede suplirse con otras normas generales, habida cuenta de la falta de reglas abarcativas de las diferentes causales de ineficacia de los actos jurídicos".

 (2) MOSSET ITURRASPE, Jorge — PIEDECASAS, Miguel A., La extinción del contrato. Responsabilidad extracontractual derivada del contrato, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 221, nota 35.

 (3) MOSSET ITURRASPE, Jorge — PIEDECASAS, Miguel A., La extinción del contrato. Responsabilidad extracontractual derivada del contrato, ob. cit., p. 219, nota 26.

 (4) Lo normal de un contrato válido y eficaz es que culmine con el cumplimiento de su objeto, alcanzando el fin por el que ha sido celebrado, provocando consecuentemente la adquisición, modificación, transferencia o extinción de la relación obligacional, real o intelectual. De allí que la extinción normal del contrato válido y eficaz se produce a través del cumplimiento o hechos equivalentes, por lo que la extinción por desistimiento, antes de alcanzar el cumplimiento, constituye lo excepcional.

 (5) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos. Parte General, Zavalía, Buenos Aires, 1997, p. 475.

 (6) Como señala Messineo (Doctrina general del contrato, t. II, p. 421), "por numerosas que sean sus aplicaciones, la institución del desistimiento tiene carácter excepcional, porque deroga el principio, en virtud del cual, el contrato no puede disolverse sino por la voluntad concordante de las partes". Por su parte, Rodríguez Marín (El desistimiento unilateral, Montecorvo, Madrid, 1991, p. 47) expresa que "sólo las partes contratantes pueden por mutuo acuerdo, y siempre que no perjudiquen a tercero modificar o revocar el contrato celebrado por ellas. Lo que nos interesa de este principio limitativo son las excepciones al mismo, pues ahí será donde nos encontraremos la posibilidad de que se produzca la desaparición de la relación contractual por la exclusiva voluntad de una de las partes".

 (7) Definición según el Diccionario Salvat.

 (8) PIANTONI, Contratos civiles, vol. 1, Lerner, Córdoba — Buenos Aires, 1978, p. 181.

 (9) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, t. V, Zavalía, Buenos Aires, 1995, p. 665, donde expresa que "el efecto inmediato de una renuncia eficaz es producir, no la disolución, sino la reducción".

 (10) DÍEZ PICAZO, Luis — Gullón, Antonio, Sistema de Derecho Civil, vol. II, 7ª ed., Tecnos, Madrid, 1995, p. 269.

 (11) RODRÍGUEZ MARÍN, El desistimiento unilateral, Montecorvo, Madrid, 1991, p. 73.

 (12) MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, t. II, trad. de R.O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra, EJEA, Buenos Aires, reimpresión, 1986, p. 420.

 (13) Tratamos el tema en § XIII.

 (14) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. II, 20ª ed., LexisNexis — Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 666; LLOVERAS DE RESK, Tratado teórico práctico de las nulidades, Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 7.

 (15) MOSSET ITURRASPE, Jorge — PIEDECASAS, Miguel A., La extinción del contrato. Responsabilidad extracontractual derivada del contrato, ob. cit., p. 154. Dice que revocación significa "un acto jurídico unilateral incausado", aunque consideramos que la revocación puede ser causada o incausada.

 (16) RODRÍGUEZ MARÍN, El desistimiento unilateral, ob. cit., p. 116.

 (17) KLEIN, El desistimiento unilateral del contrato, Civitas, Madrid, 1997, p. 115.

 (18) Ver lo que decimos en § XIII, 3, 3.1.

 (19) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte General, ob. cit., p. 373.

 (20) MOSSET ITURRASPE, Jorge — PIEDECASAS, Miguel A., La extinción del contrato. Responsabilidad extracontractual derivada del contrato, ob. cit., p. 160.

 (21) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, ob. cit., t. II, p. 666.

 (22) MOSSET ITURRASPE, Jorge — PIEDECASAS, Miguel A., La extinción del contrato. Responsabilidad extracontractual derivada del contrato, ob. cit., p. 156.

 (23) GARRIDO, Roque F. — ZAGO, Jorge A., Contratos civiles y comerciales, t. I, "Parte General", Universidad, Buenos Aires, 1985, p. 434. Los artículos citados corresponden al Código de Vélez.

 (24) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los Contratos, t. II, Zavalía, Buenos Aires, 1985, p. 494, nota 6. Los artículos citados corresponden al Código de Vélez. Este autor destaca numerosas diferencias entre ambos regímenes, revocación de la donación y resolución por incumplimiento.

 (25) RODRÍGUEZ MARÍN, El desistimiento unilateral, ob. cit., p. 116.

 (26) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos. Parte General, Zavalía, Buenos Aires, 1997, p. 574, aunque refiriéndose a la facultad de revocación en el contrato a favor de tercero del art. 504 del Código Civil derogado.

 (27) MOSSET ITURRASPE, Jorge — PIEDECASAS, Miguel A., La extinción del contrato. Responsabilidad extracontractual derivada del contrato, ob. cit., p. 164.

 (28) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, ob. cit., t. II, p. 583; López de Zavalía, Fernando, Teoría de los contratos. Parte General, ob. cit., p. 588.

 (29) FARINA, Rescisión y resolución de contratos (civiles y comerciales), Orbir, Rosario, 1965, p. 19, expresa que "la rescisión actúa como causa de extinción de los contratos, deshaciendo un vínculo contractual existente y válido, por decisión de ambas partes (mutuo disenso), o de una de ellas en los casos en que la ley lo permita, en razón de una voluntad en tal dirección, nacida con posterioridad a la celebración del contrato".

 (30) DÍEZ PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. I, "Introducción. Teoría del contrato", Civitas, Madrid, 1996, p. 507; Rodríguez Marín, El desistimiento unilateral, ob. cit., p. 102.

 (31) MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, ob. cit., t. II, p. 289.

 (32) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos. Parte General, ob. cit., p. 591; Ripert —Boulanger, Tratado de Derecho Civil, según el Tratado de Planiol, trad. de Delia García Dereux, supervisión de Jorge Joaquín Llambías, t. IV, La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 304.

 (33) En el Código de Vélez se mencionaba también expresamente la rescisión de la sociedad contraída por término ilimitado (art. 1767).

 (34) PITA, Enrique Máximo, "Ineficacia sobreviniente del contrato (rescisión, revocación y resolución)", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014-1, "Problemática contractual. Contratos en general", p. 358; López de Zavalía, Fernando, Teoría de los contratos. Parte General, ob. cit., p. 591.

 (35) Ver lo que decimos en § XIII, 3, 3.2.

 (36) PITA, Enrique Máximo, "Ineficacia sobreviniente del contrato (rescisión, revocación y resolución)", ob. cit., p. 358.

 (37) FARINA, Rescisión y resolución de contratos (civiles y comerciales), ob. cit., p. 35.

 (38) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos. Parte General, ob. cit., p. 592.

 (39) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, ob. cit., t. II, p. 664.

 (40) IBÁÑEZ, Carlos M., Resolución por incumplimiento, 1ª reimpr., Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 76.

 (41) FLAH y SMAYEVSKY, en Lorenzeti, Ricardo L., Tratado de los contratos. Parte General, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 527, entre otros autores. En contra: López de Zavalía, Fernando, Teoría de los contratos. Parte General, ob. cit., p. 745; IBÁÑEZ, Carlos M., Derecho de los Contratos, Ábaco, Buenos Aires, 2010, p. 561.

 (42) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos. Parte General, ob. cit., p. 745.

 (43) IBÁÑEZ, Carlos M., Resolución por incumplimiento, ob. cit., p. 291.

 (44) Cfr. IBÁÑEZ, Carlos M., Resolución por incumplimiento, ob. cit., ps. 330 y sigtes.

 (45) SMITH, Juan C., en Belluscio — Zannoni (dirs.), Código Civil comentado, t. VIII, Astrea, Buenos Aires, p. 669.

 (46) SMITH, Juan C., en Belluscio — Zannoni (dirs.), Código Civil comentado, ob. cit., t. VIII, p. 670.

 (47) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, t. V, Zavalía, Buenos Aires, 1995, p. 648.

 (48) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, ob. cit., t. II, p. 670.

 (49) RODRÍGUEZ MARÍN, El desistimiento unilateral, ob. cit., p. 87.

 (50) RODRÍGUEZ MARÍN, El desistimiento unilateral, ob. cit., p. 98.

 (51) "La resolución no es igual que el arrepentimiento, ya que aquélla se produce como consecuencia del pacto comisorio por incumplimiento de una de las partes o por el acaecimiento de la condición resolutoria, mientras que éste es el resultado de una facultad de desistir del contrato prevista en el mismo y que se manifiesta mediante la entrega de señas (arras penitenciales)" (CCiv. y Com., 3ª Nom., Córdoba, 31/3/1978, "Mayo, Emilio R. a. y otra c. Papanicolau, N. y otra").

 (52) BIANCA, Derecho Civil, t. III, "El contrato", Externado, Bogotá, 2007, p. 762, señala que "el derecho de desistimiento se confiere a uno o a los dos contratantes por un acuerdo precedente (cláusula o pacto de desistimiento), o puede ser también atribuido por la ley (derecho legal de desistimiento)".

 (53) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos. Parte General, ob. cit., p. 591.

 (54) RODRÍGUEZ MARÍN, El desistimiento unilateral, ob. cit., p. 187.

 (55) FARINA, Resolución del contrato en los sistemas de distribución comercial, ob. cit., p. 116. La norma citada corresponde al Código de Vélez.

 (56) BIANCA, Derecho Civil, ob. cit., t. III, p. 760.

 (57) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo J., Derecho de los Contratos. Parte General, t. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 1113. La norma citada corresponde al Código de Vélez.

 (58) RODRÍGUEZ MARÍN, El desistimiento unilateral, ob. cit., p. 195; Valpuesta Fernández, M. R., (coord.), Derecho de Obligaciones y Contratos, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 314.

 (59) RODRÍGUEZ MARÍN, El desistimiento unilateral, ob. cit., p. 195.

 (60) MOSSET ITURRASPE, Jorge — PIEDECASAS, Miguel A., La extinción del contrato. Responsabilidad extracontractual derivada del contrato, ob. cit., p. 52, citando al fallo de la CSJN, 4/8/1988, "Automóviles Saavedra SA c. Fiat Argentina SA", LA LEY, 1989-B, 4.

 (61) MOSSET ITURRASPE, Jorge — PIEDECASAS, Miguel A., La extinción del contrato. Responsabilidad extracontractual derivada del contrato, ob. cit., p. 52, citando al fallo de la CSJN, 4/8/1988, "Automóviles Saavedra SA c. Fiat Argentina SA", LA LEY, 1989-B, 4.

 (62) DE NOVA, citado por Bianca, Derecho Civil, ob. cit., t. III, p. 764.

 (63) BIANCA, Derecho Civil, ob. cit., t. III, p. 762.

 (64) BOTERO ARISTAZÁBAL, Luis Felipe, "Apuntes sobre la terminación unilateral del contrato", en Gaitán Martínez, José Alberto — Mantilla Espinosa, Fabricio (dirs.), La terminación del contrato, Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia, 2007, p. 387.

 (65) IBÁÑEZ, Resolución por incumplimiento, ob. cit., p. 60; y en Derecho de los Contratos. Parte General, Ábaco, Buenos Aires, 2010, p. 79.

 (66) Conforme lo señala Ferri, el poder jurídico es el poder de crear normas jurídicas. No es una facultad ni derecho subjetivo, no puede colocarse dentro de la relación jurídica. La norma jurídica establece un deber al que corresponde el derecho subjetivo que es libertad. El derecho subjetivo y el correlativo deber son productos de normas jurídicas (La autonomía privada, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, ps. 237 y sigtes.).

 (67) Carnelutti sostiene que "se pueden distinguir tres especies de posiciones jurídicas: a) de necesidad; b) de libertad, y c) de supremacía (Sistema de Derecho Procesal Civil, t. I, Uthea, Buenos Aires, 1944, ps. 55 y sigtes.). Asimismo, señala que las situaciones jurídicas se dividen en: a) pasivas, b) neutras y c) activas.La posición jurídica de necesidad es una situación jurídica pasiva, que corresponde a la noción jurídica del deber hacer y es de sujeción (en especial responsabilidad), carga y obligación. La situación pasiva consiste en la necesidad que se traduce en sacrificio y en la subordinación de un interés. La diferencia específica está dada en que en la sujeción la necesidad se traduce en la ineficacia y mediante la carga y la obligación en el vínculo del querer. Entre la carga y la obligación, la diferencia mira a la pertinencia del interés a favor del que el sacrificio se produzca: si éste es un interés ajeno, existe obligación, y si es en interés propio, existe carga. La figura de la situación neutra es una sola y recibe el nombre de facultad. A ella corresponde la noción del poder hacer, aunque para evitar cualquier equívoco, es mejor hablar del ser libre de hacer y, por lo tanto, la noción o posición jurídica de libertad. La situación activa se desdobla en derecho (subjetivo) y poder. Poder hacer, no en el sentido de libertad, como antes, sino en el de supremacía. La distinción entre estos términos, correlativa a la de obligación y carga, mira a la pertinencia del interés prevaleciente: existe derecho cuando éste sea un interés propio, y poder cuando se trata de un interés ajeno.

 (68) López de Zavalía define al derecho subjetivo diciendo que "es una posición jurídica favorable y diferenciada de libertad absoluta, que consiste en un conjunto de facultades de conducta propia y de expectativas de conducta ajena, posición que resulta tutelada por el orden jurídico para la satisfacción de un interés" (Derechos reales, t. I, Zavalía, Buenos Aires, 1989, p. 46).

 (69) Se trata de facultad y no de potestad, porque esta última es el poder jurídico que se atribuye a una persona para la defensa de intereses de otra persona y su ejercicio no es discrecional sino que está impuesta en atención a los intereses en cuyo servicio se encuentran otorgados (por ejemplo, la potestad paterna o patria potestad, o la potestad administrativa). Es un poder hacer en interés ajeno. La posición jurídica activa o crédito se integra con facultades y no con potestades.

 (70) Señala López de Zavalía que con el término "facultad" se alude a una potencialidad de conducta del titular. El propietario tiene las facultades de usar, gozar, disponer, y en todas ellas el objeto (directo) de la facultad consiste en actos propios; puede acontecer que en ciertos casos, para obtener la satisfacción deseada, necesite del concurso de otros, por tratarse de negocios bilaterales (vender, alquilar, etc.) pero ellos suponen, por lo menos, una conducta del titular, y hay una facultas agendi, que se manifiesta en un agere licere.

 (71) Conforme lo señala Larenz, por derecho potestativo se entiende el derecho que corresponde a una determinada persona de llevar a cabo una relación jurídica entre ella y otra persona, o de determinarla específicamente en su contenido, modificarla o rescindirla, mediante un acto constitutivo unilateral que es, por lo regular, una declaración de voluntad recepticia (Derecho Civil. Parte General, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, ps. 254 y sigtes.). El derecho potestativo confiere al titular un "poder" jurídico que se traduce en la posibilidad de producir efectos jurídicos sólo según su voluntad, para producir los cuales, dado que por ello es afectada la esfera jurídica de otro, se requiere normalmente el consentimiento de éste. Al derecho potestativo corresponde por parte del otro, el oponente a ese derecho, una vinculación, debido a la cual éste ha de aceptar y tolerar la modificación jurídica y la irrupción en su propia esfera jurídica. Dicha irrupción consiste precisamente en la modificación jurídica. El derecho potestativo y la vinculación a él correspondiente pueden resultar de la ley o de que una de las partes ha concedido a la otra por contrato un derecho potestativo y se ha sometido a la declaración unilateral de éste. Los derechos de opción, especialmente el derecho de tanteo y el de retracto, son derechos potestativos dirigidos a la constitución de una relación jurídica con otra persona por un acto unilateral. El derecho de opción en una obligación alternativa tiene por objeto determinar específicamente el contenido de una relación obligacional. Asimismo, pertenece a este tipo de derechos potestativos "la facultad concedida por la ley en determinados casos para elegir entre varios recursos legales; por ejemplo, entre la resolución y el resarcimiento de daños o entre la redhibición y la reducción".

 (72) Conforme lo expresan Diez Picazo y Gullón, la categoría de los llamados derechos potestativos no es en la actualidad pacífica. Para De Castro, el mayor defecto es la falta de homogeneidad de los supuestos que bajo ella tratan de ser agrupados. Se quiere comprender bajo la rúbrica de derechos potestativos lo que sólo son reflejos de la capacidad general de obrar de la persona o de la autonomía privada, como, por ejemplo, el poder de hacer una oferta de contrato o de aceptarla, el poder de hacer testamento o aceptar una herencia. También muchos de los llamados "derechos potestativos" no son derechos subjetivos independientes, sino simples facultades jurídicas que forman parte de un derecho o de una situación jurídica más amplia (p. ej., de socio, comunero, contratante, etcétera). Todas estas razones inducen a abandonar una categoría que, sin embargo, goza del favor de algún sector de la doctrina y de la jurisprudencia. No obstante el abandono de la categoría en cuestión como categoría dogmática, Díez Picazo y Gullón sostienen que conviene recoger alguna de sus enseñanzas, entre las cuales puede ser la principal la posibilidad de deslindar, dentro del concepto genérico de las facultades contenidas en un derecho subjetivo más amplio, la idea de las "facultades de configuración jurídica" para designar con ella aquellas facultades que posibilitan a su titular para crear, modificar o extinguir una relación o situación jurídica (p. ej., el poder de anular o resolver un contrato, el de adquirir con preferencia a otro una cosa). Cfr. Sistema de Derecho Civil, vol. 1, 9ª ed., Tecnos, Madrid, 1997, p. 418.

 (73) BIANCA, Derecho Civil, ob. cit., t. III, p. 762.

 (74) LUMIA, Principios de teoría e ideología del derecho, p. 105, citado por Farina, Resolución del contrato en los sistemas de distribución comercial, ob. cit., p. 116.

 (75) RODRÍGUEZ MARÍN, El desistimiento unilateral, ob. cit., p. 201.

 (76) MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, ob. cit., t. II, p. 424.

 (77) BOTERO ARISTIZÁBAL, Luis Felipe, "Apuntes sobre la terminación unilateral del contrato", ob. cit., p. 386.

 (78) KLEIN, El desistimiento unilateral del contrato, ob. cit., ps. 25 y sigtes.

 (79) Klein, El desistimiento unilateral del contrato, ob. cit., p. 28, sostiene que esta clasificación resulta imprecisa, puesto que las diferencias se desdibujan al comenzar a admitir excepciones. En cuanto al ámbito de aplicación, el desistimiento ordinario es aplicable en algunas ocasiones a contratos por tiempo definido y el extraordinario —ante tempus— se advierte en las relaciones con o sin determinación de plazo. Con relación al presupuesto de su ejercicio, en el ordinario se ha introducido para determinados tipos el requisito de la justa causa; y el extraordinario se admite sin justa causa, en el contrato de obra, o bien se exige junto con la justa causa el preaviso.

 (80) Klein, El desistimiento unilateral del contrato, ob. cit., p. 36.

 (81) BIANCA, Derecho Civil, ob. cit., t. III, p. 765.

 (82) MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, ob. cit., t. II, p. 423.

 (83) Valpuesta Fernández M. R. (coord.), Derecho de Obligaciones y Contratos, ob. cit., p. 313; Díez Picazo — Gullón, Sistema de Derecho Civil, vol. II, 7ª ed., Tecnos, Madrid, 1995, p. 269; Rodríguez Marín, El desistimiento unilateral, ob. cit., p. 211.

 (84) RODRÍGUEZ MARÍN, El desistimiento unilateral, ob. cit., p. 226.

 (85) RODRÍGUEZ MARÍN, El desistimiento unilateral, ob. cit., p. 210.

 (86) Precisamente, KLEIN (El desistimiento unilateral del contrato, p. 94) alude a las potestades de desistimiento que se conceden al consumidor como específica medida de protección en determinados contratos, "que en la mayoría de los casos son de ejecución instantánea", como la de los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil.

 (87) KLEIN, El desistimiento unilateral del contrato, ob. cit., p. 103. En los contratos de duración determinada no existe el riesgo de la vinculación perpetua, por lo que, como regla, la duración pactada por las partes debe ser respetada, y la extinción se producirá con la llegada del término convenido. Pero ello no excluye que la ley o el contrato permita a una de las partes a desligarse ante tempus de la relación contractual, es decir, interrumpir el contrato antes de la llegada del término previsto.

 (88) RODRÍGUEZ MARÍN, El desistimiento unilateral, ob. cit., p. 205.

 (89) IBÁÑEZ, Resolución por incumplimiento, ob. cit., p. 73, y en Derecho de los Contratos. Parte General, ob. cit., p. 613.

 (90) LÓPEZ DE ZAVALÍA (Teoría de los contratos, t. IV, Zavalía, Buenos Aires, p. 346) señala que en el supuesto concreto de la locación de obra, en caso de falta de unanimidad de los locatarios debe requerirse autorización judicial.

 (91) Ver lo que decimos en § X, 1.

 (92) RODRÍGUEZ MARÍN, El desistimiento unilateral, ob. cit., p. 206.

 (93) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, ob. cit., t. IV, 1993, p. 346.

 (94) Por su parte, BIANCA (Derecho Civil, ob. cit., t. III, p. 759) sostiene que "el desistimiento es un acto negocial unilateral y recepticio que exige la misma forma prescripta para el contrato revocado".

 (95) Comentando la norma del Código italiano, Bianca (Derecho Civil, ob. cit., t. III, p. 760) señala que "en general, se considera que hay un comienzo de ejecución cuando el efecto real se realizó, en todo o en parte, o cuando la prestación obligatoria fue cumplida, en todo o en parte. Así, en los contratos de enajenación, la facultad de desistimiento se debe ejercitar antes de que se produzca el efecto traslaticio, dejando a salvo la disposición diferente de las partes; pues, en efecto, como derogación de la disciplina legal, las partes pueden disponer que el poder de desistimiento se pueda ejercitar aun después de que el contrato haya sido ejecutado en todo o en parte". También aclara que "a pesar de esto, la jurisprudencia, de conformidad con la doctrina dominante, se mantiene firme en la solución negativa, reafirmada, en particular, en caso de que se haya producido el efecto real, aun si admite un posible recurso a la condición resolutoria potestativa". Vale decir que el obstáculo del art. 1373 del C.I. se lo salvaría pactándose una condición resolutoria potestativa, destinada a operar aun después de que el contrato haya tenido comienzo de ejecución.

 (96) RODRÍGUEZ MARÍN, El desistimiento unilateral, ob. cit., p. 210.

 (97) DÍEZ PICAZO — GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, ob. cit., vol. II, p. 269; Valpuesta Fernández M. R. (coord.), Derecho de Obligaciones y Contratos, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 313; Rodríguez Marín, El desistimiento unilateral, ob. cit., p. 207; MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, ob. cit., t. II, p. 422.

 (98) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, t. IV, Zavalía, Buenos Aires, p. 614.

 (99) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, ob. cit., t. IV, p. 347.

 (100) RODRÍGUEZ MARÍN, El desistimiento unilateral, ob. cit., p. 209.

 (101) IBÁÑEZ, Resolución por incumplimiento, ob. cit., p. 274.

 (102) IBÁÑEZ, Resolución por incumplimiento, ob. cit., p. 283.

 (103) IBÁÑEZ, Resolución por incumplimiento, ob. cit., p. 284.

 (104) DÍEZ PICAZO — GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, ob. cit., vol. II, p. 269.

 (105) MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, ob. cit., t. II, p. 422.

 (106) Art. 231, LCT. — Plazos. El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto, indemnización además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador. El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación siguiente: a) por el trabajador, de QUINCE (15) días; b) por el empleador, de QUINCE (15) días cuando el trabajador se encontrare en período de prueba; de UN (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no exceda de CINCO (5) años y de DOS (2) meses cuando fuere superior.

 (107) IBÁÑEZ, Resolución por incumplimiento, ob. cit., p. 311.

 (108) RODRÍGUEZ Marín, El desistimiento unilateral, ob. cit., p. 213.

 (109) Esta elegante temática, referida a si se extingue el contrato o las obligaciones, la analizamos en nuestro libro Resolución por incumplimiento, ob. cit., ps. 291 y sigtes. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, aprobada por la ley 22.765, establece en el art. 81.1: "La resolución del contrato liberará a las dos partes de sus obligaciones, salvo la indemnización de daños y perjuicios que pueda ser debida. La resolución no afectará a las estipulaciones del contrato relativas a la solución de controversias ni a ninguna otra estipulación del contrato que regule los derechos y obligaciones de las partes en caso de resolución".

 (110) IBÁÑEZ, Resolución por incumplimiento, ob. cit., p. 293.

 (111) IBÁÑEZ, Resolución por incumplimiento, ob. cit., p. 295.

 (112) IBÁÑEZ, Resolución por incumplimiento, ob. cit., ps. 297 y sigtes.

 (113) Para un análisis minucioso del tema, puede verse IBÁÑEZ, Resolución por incumplimiento, ob. cit., ps. 330 y sigtes.

 (114) "El mandato no se sostiene en la sola voluntad del mandante el conocimiento por los terceros de la cesación del mismo es una cuestión de hecho, sometida a la decisión judicial; la prueba compete al que alega ese saber. Ese conocimiento existe cuando se ha sabido la cesación 'por cualquier medio', por indirecto que sea, si él otorga certidumbre. La ignorancia sin culpa —o sea sin una negligencia propia que de no haber existido les hubiera permitido conocer la cesación— pone a los terceros a cubierto de los efectos de la cesación" (CCiv. y Com. San Martín, sala I, 1/7/2004, "Chivilo, Libero y otro c. Vellejos, Rosa s/ejecución hipotecaria").

 (115) DÍAZ ALABART, Silvia, en Bercovitz Rodríguez Cano, Rodrigo — Salas Hernández, Javier (coords.), Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Civitas, Madrid, 1992, p. 262.

 (116) LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2009, p. 331.

 (117) DÍAZ ALABART, Silvia, en Bercovitz Rodríguez Cano, Rodrigo — Salas Hernández, Javier (coords.), Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ob. cit., p. 267.

 (118) ALTERINI, Contratos civiles — Comerciales — De consumo. Teoría General, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 409. El artículo citado corresponde al Código de Vélez.

 (119) DE LORENZO, Miguel Federico, en Picasso — Vázquez Ferreyra (dirs.), Ley de Defensa del Consumidor, t. I, La Ley, Buenos Aires, p. 381. Los artículos citados corresponden al Código de Vélez.

 (120) DE LORENZO, Miguel Federico, en Picasso — Vázquez Ferreyra (dirs.), Ley de Defensa del Consumidor, ob. cit., t. I, p. 381.

 (121) Stiglitz, Rubén S., "Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y contratos a distancia", en Suplemento Especial, Código Civil y Comercial de la Nación, director: Rubén S. Stiglitz, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 268.

 (122) JAPAZE, Belén, "Contrato de medicina prepaga y protección del consumidor", en Picasso — Vázquez Ferreyra (dirs.), Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, t. II, p. 166.

 (123) Por lo tanto, en los términos del art. 9º de la ley 26.682, y su decreto reglamentario 1993/2011, la empresa de medicina prepaga no podrá rescindir el contrato sin causa, cuando el afiliado haya alcanzado una edad mayor a 70 años.

 (124) MARIÑO López, Andrés, "Protección del titular de tarjeta de crédito", en Picasso — Vázquez Ferreyra (dirs.), Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, ob. cit., t. II, p. 361.

 (125) El Código de Vélez contemplaba expresamente el supuesto de la sociedad civil por término ilimitado, contrato que el Código Civil y Comercial no regula. Al respecto, el art. 1767 Código de Vélez establecía: "La sociedad contraída por término ilimitado se concluye cuando lo exija cualquiera de los socios, y no quieran los otros continuar con la sociedad"; y el art. 1739 disponía: "La sociedad por tiempo indeterminado, puede renunciarse por cualquiera de los socios, con tal que la renuncia no sea de mala fe o intempestiva" (art. 1739). En la locación de cosas por tiempo indeterminado el art. 1604, inc. 2º, establecía que "la locación concluye:... 2º) si fuese contratada por tiempo indeterminado después del plazo legal fijado por el art. 1507, cuando cualquiera de las partes lo exija" (texto según ley 11.156). Vale decir que cualquiera de las partes puede ponerle término cuando quiera, luego de vencidos los plazos mínimos legales.

 (126) MOSSET ITURRASPE, Jorge — PIEDECASAS, Miguel A., La extinción del contrato. Responsabilidad extracontractual derivada del contrato, ob. cit., p. 224. Se refería a los textos del Código de Vélez, siendo sus conceptos aplicables al Código Civil y Comercial.

 (127) KLEIN, El desistimiento unilateral del contrato, ob. cit., p. 97. Para LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, t. IV, Zavalía, Buenos Aires, 1993, p. 35, en el comodato precario el comodante tiene la facultad de pedir la restitución de la cosa cuando quisiere (art. 2285) en razón del "carácter de liberalidad del comodato, y que es ejercible en cuanto no se la utilice de modo intempestivo y con malicia".

 (128) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, ob. cit., t. IV, p. 61. El artículo citado está referido al del Código de Vélez.

 (129) "Cuando en el contrato de comodato no se ha pactado un plazo, la ley presume su carácter precario y, por lo tanto, el comodante puede reclamar la restitución de la cosa en cualquier momento" (CNCiv., sala E, 22/10/1999, LA LEY, 2000-C, 183; DJ, 2000-2-172). "La inclusión en el contrato de comodato de la cláusula mediante la cual el comodante cuenta con la facultad de requerir en cualquier momento la restitución del inmueble, aun cuando se concedió el mismo con un plazo determinado —en el caso, tres años—, conlleva a admitir la existencia de un comodato precario, regido por el art. 2285 del Código Civil, pues de otra manera la inclusión de dicha cláusula no tendría razón de ser" (C2ªCiv. Com. Minas, Paz y Trib. Mendoza, 1/9/2005, LLGran Cuyo, 2006-482). "Si el comodatario no acredita que el préstamo de uso estaba sometido a plazo o a condición, rige el art. 2285 del CCiv., que autoriza al comodante a pedir la restitución de la cosa '...cuando quisiere'" (SCBA, 12/4/1955, LA LEY, 79-66).

 (130) "Corresponde confirmar la sentencia de grado que atribuyó responsabilidad a la demandada por la rescisión unilateral e intempestiva de un contrato de locación de servicios por tiempo indeterminado, que la vinculó con la actora —en el caso, durante diez años—, pues si bien las partes se encontraban habilitadas a concluir el vínculo en cualquier momento, debió mediar un preaviso razonable, cuya ausencia lleva a concluir que la mentada facultad fue ejercida en forma abusiva" (CNCom., sala D, 17/6/2008, "Riesco, Horacio c. Laboratorios Doctor Madaus y Compañía SCA", La Ley Online).

 (131) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando, Teoría de los contratos, ob. cit., t. IV, p. 168. También expresa el distinguido jurista que "cualquiera que haya sido el motivo del silencio, conceptuamos el resultado satisfactorio. Nada de reglas rígidas, sino la elástica aplicación al caso concreto, de los principios generales: arts. 502 y 953" (ibíd., p. 169).

 (132) MARES, Horacio A., en Etcheverry, Derecho comercial y económico. Contratos. Parte Especial, t. 1, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 256. Los artículos citados corresponden al Código de Vélez.

 (133) "La empresa suministrada que concluyó intempestivamente su vínculo comercial con la suministrante no responde por la reducción de personal que debió hacer ésta o las indemnizaciones por despido que debió pagar ante la resolución del contrato de suministro, en el caso, toda vez que no hubo ilícito en aquella decisión, debiendo sólo reparar las expectativas de ganancias, lucro cesante, que ocasionó la falta de preaviso oportuno" (CNCom., sala D, 4/5/2001, "Noto Prestigio SRL c. Siembra AFJP SA", La Ley Online).

 (134) Al respecto, se ha señalado que "el banco puede efectuar el cierre de la cuenta, cumpliendo el preaviso de diez días fijado por el Código de Comercio, 792. Dicha comunicación impone a su vez al cliente a entregar los formularios de cheques no utilizados e informar los librados. La decisión del banco, no lo exime de mantener abierta la cuenta, a los fines y por el lapso legal que justifique aguardar que los tenedores de los giros entregados por el cliente, los presente a su cobro" (cfr. MATA, Alejandro, en Martorell, Ernesto E. [dir.], Tratado de Derecho Comercial, t. III, p. 511)."La medida cautelar solicitada a fin de que se mantenga abierta una cuenta corriente debe rechazarse, pues la decisión de cerrarla tomada por la entidad bancaria constituye materia en la que prima la libertad de contratación, con la única limitación derivada de la necesidad de efectuar el aviso del art. 792 del Código de Comercio; sin que sea aceptable, como principio, intervenir en relaciones particulares e imponer obligaciones indeseables a un co-contratante" (CNCom., sala F, "Viñas del Lago SA c. Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/medida precautoria", LA LEY, 2014-E, 133, con comentario de Mazzinghi, Marcos).

 (135) DÍEZ PICAZO, refiriéndose a los arts. 1128 y1125 del Código español, citado por Klein, El desistimiento unilateral del contrato, ob. cit., p. 138.

 (136) Cfr. nuestra sentencia, in re: "Olaya Hnos. c. Massalín Particulares SA", del 18/9/2000, dictada por la CCiv. y Com. Común de Tucumán, sala III, LA LEY, 2001-E, 239, con nota crítica de Farina.

 (137) Fallo publicado en LA LEY, 1989-B, 4, y en Leiva Fernández (dir.), Colección de Análisis Jurisprudencial. Contratos Civiles y Comerciales, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 701.

 (138) En igual sentido, SOLIGNAC, Nidia, en Ghersi, Carlos, Contratos. Problemática Moderna, t. I, Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1996, p. 58.

 (139) RODRÍGUEZ MARÍN, El desistimiento unilateral, ob. cit., p. 380.