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Llega a mis manos el fallo “Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans (FALBT) otros contra GCBA y otros sobre s/AMPARO” , y más allá de la resolución la que comparto solo en parte, es imprescindible expresarme al respecto, ya que de todo el relato, en donde se habla de vulneración de derechos, de identidad, de igualdad no hay referencia alguna al derecho a la identidad biológica del menor J.Q.

El fallo resuelve sobre un amparo presentado por la FALBT y las Sras. E. E. Q. V. y N. M. C. D., quienes solicitaron se “…proceda a inscribir a los niños y niñas nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida realizada de manera privada “casera”, conforme la voluntad procreacional expresa de las/los progenitores, y declarar la inaplicabilidad del Capítulo 2, del Título V del Código Civil y Comercial de la Nación referida a la Filiación, en cuanto se refiere éste a reglas generales en técnicas de reproducción humana asistida CON LA INTERVENCIÓN DE UN CENTRO DE SALUD y cuya aplicación tiene como consecuencia directa el impedimento o vulneración del derecho a la identidad de niños y niñas pertenecientes a dicho universo colectivo (sic)”, y  con relación a la situación individual de las coactoras, solicitaron que se le ordene “al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Capital Federal dejar sin efecto el acto administrativo emanado de ese Registro  por el que el cual se rechaza su pedido de reconocimiento de comaternidad, y en consecuencia  se proceda a la inscripción del nacimiento de su hijo J., quien fue concebido mediante estas técnicas de reproducción humana asistida utilizando el método de inseminación asistida realizada en su hogar con gametos masculinos de un donante SIN VOLUNTAD PROCREACIONAL; reconociendo y garantizando la comaternidad registral igualitaria de Evelyna y Nury, conforme lo prescribe los principios generales del derecho, el interés superior del niño y la protección integral de las familias...” (sic.)

 La resolución del amparo fue “Hacer lugar a la medida cautelar individual solicitada, ordenando que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires, deberá completar de manera provisoria la inscripción igualitaria de comaternidad del niño J., consignando a E. S. Q. V. y a N. M. C. D. como sus madres. Ello hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos.”

Adentrándonos en la cuestión, lo primero que se evidencia es que estos dos pedidos si bien van en el mismo sentido, deben analizarse por separado.

Respecto de lo primero, el amparo no sería la vía procesal idónea, ya que no hay peligro inminente ni se dan los requisitos para que proceda la acción. Asimismo, entiendo que no puede tomarse una decisión judicial de estas características sobre un colectivo indefinido. En este caso no estamos frente a "derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos" ni a derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores. Tampoco ante vulneración derechos de sujetos discriminados, ya que no hay prohibición en la norma legal, si no vacío. Este vacío puede suplirse, hoy a través de jurisprudencia, y a posterior con reformas en la ley de fondo, a fin de garantizar no solo el derecho de las madres o padres, si no el derecho a la identidad biológica del niño o niña nacido por TRHA casera.

Adentrándome en la segunda cuestión, la cual a mi ver es la primordial en el presente, es menester manifestar que,  y sin intención de tirar lanzas a favor del Registro Civil, el menor cuenta con documento nacional de identidad, pero con el reconocimiento parcial ya que solo tiene la filiación de la madre que aportó material genético y llevó adelante la gestación.

La cuestión aquí no es la valoración respecto del deseo de tener un hijo sostenido por el amor filiar, ni la duda sobre  proyecto parental de las señoras  E. E. Q. V. y N. M. C. D., la cuestión es que en todo el relato de las presentantes como de la jueza, no hay referencias al derecho de J. Q. respecto que “la información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento” (art. 563 CCyCN). Ello garantiza que las personas nacidas por dichas técnicas puedan obtener datos médicos del donante cuando ello sea relevante para su salud; y también conocer la identidad del donante por razones debidamente fundadas, evaluadas por autoridad judicial (art. 564 CCyCN).”

La ponderación de derechos que se hizo en todo el amparo ha sido sin tener en cuenta el derecho a la identidad biológica de J. Q., privándolo en un futuro de conocer la identidad del donante.

No hay dudas que el requisito del Consentimiento previo, libre e informado es un requisito que trata de manera diferente a situaciones iguales, no hay duda que el hecho del matrimonio y la presunción de conlleva en cuanto a la filiación pone en situación desigual a los iguales (nótese que para los hijos nacidos dentro del matrimonio igualitario, no rige la presunción en virtud  del Art. 66 en donde habla de excepto prueba en contrario), pero es importante resaltar que el consentimiento del art. 560 conlleva la información del donantes, es por ello que es tan importante.

 La solución no es eliminar el consentimiento previo, libre e informado, como tampoco es judicializar todos los casos. Lo que debe preverse es que quede de manifiesto la voluntad procreacional de quien desea el nacimiento, la expresa manifestación de quien no posee voluntad procreacional  y su desinteresado aporte de material genético, con la  protocolización de los datos.  Cuestión para reflexionar: ¿esto no fomentaría el comercio de material genético?     

 En consecuencia, para garantizar  el derecho a la protección integral de la familia, el principio de igualdad y no discriminación, el interés superior del niño y su derecho al reconocimiento de su identidad familiar y  el derecho  a la identidad biológica es necesario el CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO el cual podría realizarse ante el Registro Civil al momento de la inscripción del nacido/a por TRHA – casera o en Centro médico – quedando el mismo a resguardo del Registro Civil, conteniendo éste los datos del donante  quien comparecerá  como aportante del material genético, debiendo en tal ocasión expresar con las formalidades de declaración jurada, no solo los datos que hagan a su identidad, sino también a su salud. Asimismo, en el mismo acto, las partes dejarán sentado que la donación de material ha sido gratuita, a modo de declaración jurada.

Cabe señalar que “la información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento” (art. 563 CCyCN)

De esta manera se garantizan los derechos de identidad familiar, no discriminación, igualdad ante la ley, e identidad biológica del J.Q., a fin de que pueda obtener datos médicos del donante cuando ello sea relevante para su salud   o como podrá conocer la identidad del donante (claro, por razones debidamente fundadas, evaluadas por autoridad judicial como lo prevé el art. 564 CCyCN)

Para finalizar, es de interés referir que en la Provincia de Entre Ríos se realizó una inscripción de un niño nacido por TRHA casera con filiación de dos madres, en sede administrativa en el año 2017.

NORMAS LEGALES INVOLUCRADAS EN EL PRESENTE:

-CCCN  

-Constitución Nacional

-Convención Derechos del Niño, Niñas y Adolescentes.