Intro

“Testigo Virtual” es la forma en que se tradujo, al español, el título del film Three blind mice de 2003, dirigido por Mathias Ledoux.

¿Qué ocurría allí?

Pues que el protagonista presenciaba, durante determinado contacto vía webcam, un homicidio.

Si bien la trama circulaba por otros caminos, a los efectos de este trabajo, esto sirve como disparador ¿podía considerarse que esta persona había sido testigo del homicidio? Si concurriera a juicio y afirmara haber visto a una persona determinada perpetrando el hecho ¿sería esto una prueba válida y efectiva?

Vaya este ejemplo, a modo de ejercicio. Invitamos al lector a seguir este link; verá la Avenida 9 de Julio (un poco alejada, lo reconocemos). La pregunta es: si mientras está observando, visualiza un choque ¿será testigo? ¿se siente testigo? Visto desde el ejercicio abogadil ¿ofrecería un testigo en estas condiciones? y, desde el ángulo jurisdiccional ¿le reconocería eficacia probatoria?

Desde este punto de partida, lo que aquí intentaremos analizar -o al menos comenzar a discutir- es el valor convictivo que podría asignársele a la prueba testimonial cuando el deponente se refiriera en su declaración no ya a cuestiones que hubiera percibido sensorialmente en el mundo real, sino a circunstancias presenciadas virtualmente por él.

Aclaramos, ya cerrando el acápite inicial, que nuestro análisis va a circunscribirse a los procesos civiles (y análogos), quedando fuera los de naturaleza penal.

El testimonio

Sabemos que el testimonio implica una declaración, representativa, efectuada por alguien distinto de las partes (pues si no, sería declaración de parte), hecha a un juez y relativa a hechos.

Mientras tanto, el testigo es la fuente de la que emana dicha prueba.

Ahora, los hechos sobre los que puede declarar el testigo son de lo más variados.

En realidad, el testigo podría declarar sobre todos los hechos susceptibles de ser objeto de prueba en un proceso determinado.

Entonces, podría expedirse -dentro del concepto amplio de hechos- acerca de todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos o acontecimientos, hechos o actos humanos, voluntarios o involuntarios, individuales o colectivos, inclusive las palabras pronunciadas; también sobre hechos de la naturaleza; del mismo modo acerca de cosas u objetos materiales (cualquier aspecto acerca de los mismos) y también sobre la persona humana, incluidos sus estados o hechos psíquicos o internos.

Por lo demás, y en lo que hace al objeto del testimonio, este se circunscribirá a los hechos que han caído bajo sus percepciones sensoriales, es decir lo que el testigo vio, oyó o percibió.

En este trabajo, pondremos el foco en aquellas declaraciones testimoniales en las cuales lo que el testigo percibió está relacionado, de alguna manera, con el ciberespacio.

Al respecto creemos que pueden presentarse dos variantes:

(a) el testigo podría declarar sobre circunstancias sucedidas en el mundo tangible, y lo electrónico operar solamente como vía de transmisión; o

(b) el testigo podría declarar sobre circunstancias sucedidas exclusiva, o predominantemente, en el ciberespacio.

Vamos con dos ejemplos.

En el primer caso, puede darse que haya sucedido algún hecho en el mundo tangible y la persona lo haya presenciado, remotamente, ya sea por archivos de imagen, sonido o ambos (la información multimedia) que hubieran sido previamente almacenados y luego transmitidos, o también podría ser que los hubiera presenciado vía alguna transmisión directa (Facebook live, Skype o similar). Por ejemplo, un accidente de tránsito, una pelea callejera, lo sucedido en una reunión de personas o las declaraciones de cierto sujeto frente a una cámara. Aquí los hechos principales se verifican en el mundo tangible, operando lo cibernético como vía para capturarlo, transmitirlo y exhibirlo.

En el segundo, se trataría de hechos sucedidos en el mundo virtual. Ejemplos, hay muchos. Hace pocos días, hablábamos sobre un eventual hecho de contenido sexual acontecido en el ámbito de la plataforma Roblox (enfocada mayormente hacia niños); pero también podría darse el caso en el ámbito de cualquier juego en línea (Minecraft u, hoy en día, el archiconocido Fortnite) o salas de chat. Incluso, y ya con otro enfoque, en el contexto del uso de ciertas redes sociales (por ejemplo, una discusión acalorada en Twitter). Aquí puede haber hechos en el mundo tangible, pero estos no serán los hechos principales de la controversia, sino que estos últimos se verificarán exclusivamente en el ciberespacio.

Ciertamente, en todos estos casos estaremos hablado de hechos, al par que unos -y otros- pueden ser presenciados y percibidos -de acuerdo a las características de cada uno y su  medio de transmisión- por personas.

Y estas personas pueden venir a declarar al proceso, acerca de lo que vieron, oyeron o percibieron.

Serán, entonces, testigos virtuales y de ellos queremos hablar aquí.

Las particularidades de la percepción en estos casos

Aquí se da algo singular, porque el testigo -para adquirir su conocimiento- no lo habrá hecho en forma directa (es decir entrando sus sentidos en contacto inmediato con el hecho a percibir), sino mediatizada; es decir, por intermedio de algún equipo informático o electrónico, que primero captó los hechos, luego los transmitió y finalmente permitió que el deponente lo observara.

Todos pensaríamos que esto sería una desventaja, justamente por alejar la percepción respecto del hecho original y que se dice percibido; indudablemente, que lo es.

Pero creemos que no siempre hay que ser tan negativo, porque al lado de esa desventaja emergen también -y como ya lo veremos- algunas cosas favorables, porque este conocimiento mediatizado podrá ser, quizás, comprobado y reforzado por otros medios, más allá de la sola declaración. Luego hablaremos de esto con mayor profundidad.

Ahora, volvamos a la percepción.

¿Qué es lo que el testigo virtual percibe?

Pues, en todos los casos, el testigo percibe -ve u oye- imagen, sonido o ambos conjuntamente a través de un dispositivo (monitor, parlantes, teléfono celular, tablet, etc.) que, a su vez, ha sido captado por otro dispositivo (cámaras, micrófonos, teléfonos) y transmitido de alguna manera (ya sea por la red o por medios más palpables -pendrive, discos, etc.-) para llegar hasta el.

Ahora, en estos casos, cuando se trata de hechos sucedidos en el mundo tangible, en verdad el testigo no percibe los hechos en sí mismos sino una representación de ellos, plasmada en un documento electrónico (art. 287, segundo párrafo, CCyCN que, por alguna vía, llega a su dispositivo.

O sea, parecería que el testigo no declara sobre su percepción del hecho en sí mismo, sino más bien sobre su percepción de un documento (electrónico) que, a su vez, plasma en su seno el hecho sobre el que viene a declarar.

Esto, tal vez, no se vea tan claramente en la hipótesis b (hechos nativamente virtuales) pero creemos que sería lo mismo: al testigo le llega una representación de los hechos, aunque dichas circunstancias (los hechos virtuales) no encuentren ningún reflejo (exacto) en el mundo fuera del ciberespacio.

Pero, de una u otra manera, en ambos casos el testigo puede venir a declarar sobre esos hechos, relatando lo que observó o escuchó a su respecto, a través de ese documento digital.

Es que en cuanto a la existencia, y contenido, de algún documento la prueba más específica (y respetuosa del principio de originalidad) sería el documento mismo; pero nada excluye la posibilidad de utilizar, al efecto, testigos.

Luego se verá cual es el grado de convicción que ellos pueden provocar en el magistrado; pero, insistimos, nada excluye la posibilidad de utilizar al efecto el medio de prueba testimonial.

Por lo demás, situaciones de este tipo podrían pensarse en las orillas del llamado “testimonio de oídas”, cuya virtualidad probatoria ha sido varias veces relativizada, si no directamente despreciada, por doctrina y jurisprudencia.

Aunque creemos que existen marcadas diferencias, porque el testigo de oídas en puridad vendría a repetir lo que escuchó de otra persona (prueba personal) mientras que el testigo virtual vendría a explayarse acerca de lo que percibió plasmado en un documento (prueba real).

Incluso, si utilizamos sistémicamente el CCyCN tenemos un argumento de peso: el art. 1019 veda, para el caso de contratos que sea de uso instrumentar, que los mismos puedan ser probados exclusivamente por testigos; es decir, no excluye al medio testimonial, pero lo considera insuficiente si es traído de manera solitaria.

Entonces, si no se excluye el medio testimonial para la prueba de contratos que sea de uso instrumentar, mucho menos deberíamos excluirla para la acreditación de la existencia, y contenido, de ciertos documentos electrónicos que el testigo podría haber percibido.

Por cierto, esto conlleva a un segundo paso: una vez que el juez (según el relato del testigo) esté convencido de la existencia de determinado documento plasmando cierto, o ciertos, hechos, todavía quedará por ver cuán convincente le parece ese documento, en los términos del art. 319 del CCyCN.

Testigo de transmisiones “en vivo” y de hechos pretéritos ¿habría diferencia?

Otra cuestión sobre la que es bueno detenerse un poco.

Creemos que el tema puede ser controvertido, pero daremos nuestro parecer.

Básicamente, tendríamos dos posibilidades: que el hecho haya sido transmitido en el mismo momento en que se produce; o que el hecho se haya plasmado digitalmente, y luego de un tiempo, el testigo lo visualice.

Creemos que entre ambos supuestos no existen mayores distingos ontológicos, pues en los dos casos lo que el testigo percibe es, en puridad, una fuente documental. Ya sea que se trate de un hecho que está sucediendo en ese mismo momento, o un suceso pretérito, nunca el testigo virtual lo va a percibir directamente y de manera inmediata. Es mas, aun en la transmisión en vivo hay siempre una mínima diferencia temporal, que hace que se trate de hechos pasados y no absolutamente contemporáneos.

Para nosotros, la diferencia está en que, en el primer caso (transmisión en vivo), el testigo percibe la realidad documentada (descompuesta digitalmente en un extremo y vuelta a componer, red mediante, en el otro) pero una vez reproducido el documento no aparece destinado a almacenarse (al menos no en principio, salvo que de alguna manera se lo capture); mientras que en el segundo, se percibe una realidad pretérita, documentada y almacenada.

Más argumentos de peso en pos de la admisibilidad de estos testimonios: la verdad jurídica objetiva

Si, como lo viene diciendo la Corte Suprema desde antaño, la magistratura no puede renunciar concientemente a la búsqueda de la verdad jurídica objetiva, parecería que, entonces, mal podría despreciarse liminarmente el aporte que pudieran hacer ciertas personas que, de un modo u otro, hubieran percibido virtualmente determinados hechos.

Ello más aun, incluso, cuando es necesario tener en cuenta las particularidades de cada caso.

Porque lo virtual nos confronta, muchas veces, con hechos fugaces y volátiles, de muy relativa potencialidad para generar fuentes probatorias que permitan acreditarlos, y que resulten utilizables en el proceso, al menos mediante la realización de esfuerzos razonables.

A veces, en el ciberespacio las cosas suceden en un instante, o duran muy poco, no dando tiempo, ni ocasión, para buenas recolecciones probatorias.

En tal contexto, entonces, parecería necesario tener en cuenta esas circunstancias (y las específicas características de la controversia) para determinar la eventual eficacia del testimonio para la acreditación de hechos virtuales.

Es que si la única prueba que, razonablemente, pudo obtenerse de acuerdo con las circunstancias del caso, es el testimonio virtual, será necesario agudizar mucho su ponderación porque, si se lo desprecia inmotivadamente, ello podría implicar aquella renuncia consciente a la verdad de la que venimos hablado.

En la base de la credibilidad: la razón del dicho (y otras circunstancias relevantes)

Ahora bien, y aquí lo importante, uno de los elementos fundamentales que deberá apreciar el magistrado al momento de definir si una testimonial le resulta, o no convincente, es la razón del dicho.

Es decir ¿cómo el testigo sabe lo que sabe?

Entonces, cuando una persona venga a declarar sobre este tipo de hechos, deberemos estar especialmente atentos a la explicación que brinde acerca de cómo, donde y cuando presenció los mismos.

Luego, quedará en manos del juez ponderar si dicha explicación es, o no, razonable y convincente.

Además, la ley manda a tener en cuenta las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones (art. 456 CPCCN y equivalentes de las provincias)

De este modo, el juez deberá valorar un cúmulo más de circunstancias en este sentido.

Así, por ejemplo, la eventual relación del testigo con las partes, el modo en que fue hallado el testigo y ofrecido para venir al proceso, su eventual interés en la resolución de la controversia, entre muchísimos factores de peso en este sentido.

Por lo demás, y esto tiene que ver con el punto específico aquí tratado, el juez deberá valorar y analizar, muy detenidamente, todas las facetas de la cuestión para analizar si este conocimiento mediatizado que obtuvo el testigo no puede haberle llegado deformado, quizás de manera involuntaria o tal vez deliberadamente, a raíz de circunstancias acaecidas en el sendero que va desde la generación de la información hasta el momento de su percepción por parte del deponente.

Pero, a decir verdad, este tipo de análisis no es exclusivo de testimonios como los aquí aludidos: la percepción directa de una persona respecto de ciertos hechos también puede verse influenciada por la más variada gama de circunstancias  (errores en la percepción, aprehensión, interpretación o evocación, influencias dolosas deliberadas, etcétera), y no por ello vamos a desconocerle de plano virtualidad acreditativa al testimonio.

En suma, su eficacia probatoria dependerá de las circunstancias del caso, de la razón de los dichos (incluida la licitud de la transmisión de conocimiento que el testigo efectúa), su concordancia -o discordancia- con las demás pruebas colectadas en el proceso y todo otro factor que pudiera incidir en el peso convictivo de sus asertos.

Una posibilidad (formidable) para corroborar la veracidad de los dichos

Aquí surge un punto importante, que anteriormente hemos mencionado.

Es que para la percepción virtual de la que veníamos hablando el testigo, necesariamente, va a tener que haberse valido de algún equipo técnico.

Luego, existirá la posibilidad (si el tenor del caso lo ameritara) de promover la incidencia del art.  456 CPCCN y, en ese contexto, procurar la peritación del equipo del que se trate a fin de corroborar si en el mismo existen vestigios que corroboren, o desmientan, los dichos del deponente.

Es más, cuando se ofrece un testigo en estas condiciones, sería bueno pensar en el resguardo de todos los datos informáticos que fueran menester y que, luego, podrían utilizarse para apuntalar, ya en el momento probatorio, los dichos del declarante. Al efecto, incluso, podría acudirse a la figura de la prueba anticipada, si los datos pertinentes estuvieran expuestos al riesgo de perderse. Aquí cabe señalar que si bien estos documentos no entrarían estrictamente en las previsiones del art. 326 inc. 4 del CPCCN (porque no están relacionados con los hechos principales de la causa) si la petición fuera razonable, no habría motivos para desestimarla. Aunque, paralelamente, siendo el testigo ajeno a la controversia, la cuestión debería observarse a través del lente de los arts. 387 y 389 del CPCCN.

La jurisprudencia y los testigos virtuales

Ya los repertorios de jurisprudencia nos empiezan a mostrar estos casos, aunque no son muchos.

En tal sentido se han computado las declaraciones testimoniales para reconocer el envío y contenido de correos electrónicos C. Nac. Trab., sala I, 17/6/2011, “Bicocca, Mariela Paula v. Petrobras Energía S.A. s/despido”; C. Nac. Trab., sala VI, 31/10/2011, “Martínez, Ramón Eliseo v. Fragal S.A. s/despido”; C. Nac. Trab., sala III, 28/2/2012, “Echezarreta, Javier Andrés v. Ledesma S.A. s/despido”).

En “Ketra S.R.L. c/ Omda S.A.  s/ ordinario”, fallo del 13/9/2011, la Cámara Nacional en lo Comercial, sala F, abordó el tema con bastante profundidad.

Allí estaba en discusión la remisión, o no, de ciertos correos.

Una testigo había reconocido ser su emisora, y asimismo reconoció tener las cuentas de correo exhibidas; la declarante había efectuado cierta salvedad argumentando desconocer si ellos fueron alterados de alguna manera. Mas, dijo el tribunal, ello no cambia la conclusión anticipada en el sentido de reconocerle autenticidad a los correos, pues frente al expreso reconocimiento de la testigo, si se pretendía restar virtualidad probatoria a sus dichos, se debió arbitrar los medios necesarios para lograr su objetivo, demostrando la adulteración, lo que no se había hecho. Y agregando la Cámara que, acaecido el reconocimiento testimonial, no cabía presumir la adulteración.

Ahora bien, los repertorios nos muestran otros casos, que se aproximan bastante más a la cuestión aquí analizada, en cuanto a la percepción remota -y virtual- de los hechos de la causa.

Así, la Cámara Nacional del Trabajo ha restado eficacia a las declaraciones testimoniales cuando los testigos declaraban sobre hechos que no habían presenciado directamente, sino que habían observado en fotos obrantes en una cuenta de Facebook.

Al respecto, decía el tribunal que “surge de sus propios dichos que la testigo no tuvo conocimiento directo del hecho, sino que se refiere al mismo por fotos que fueron subidas a Facebook. Analizado el testimonio aportado a la luz de la sana crítica, cabe concluir que la declaración de (…) resulta insuficiente en tanto no puede afirmar más que una mera referencia en orden al hecho controvertido, en base a las imágenes subidas a dicha red social”.

Agregando, en otra parte del fallo, que “’testigo’ es exclusivamente la persona que ha tenido conocimiento personal de los hechos a comprobar “propiis sensibus” y, en esa inteligencia, la declaración de (…) resulta insuficiente en tanto no puede afirmar más que una referencia respecto del hecho controvertido, en base a fotos que observó en una red social sobre la cuales no posee un real garantía de cuando fueron tomadas dichas fotografías o si es que estas pueden haber llegado a ser alteradas de algún modo” (C. Nac. Trab., sala II, 11/6/2013, “M. L. A. C/ Sav S.A. s/despido”)

Como se ve, aquí el tribunal se mostró contrario a reconocerle valor persuasivo a estas declaraciones.

Por nuestra parte, y a la luz de lo expuesto, no creemos que esto pueda tomarse como pauta rígida o inamovible; si la única prueba que existía eran estas testimoniales, y nada las avalaba, quizás podría dudarse (razonablemente) de las mismas, pero habría que ver, también, si no existían en el plexo probatorio (o no podía indagarse de manera oficiosa) otras fuentes que apuntalaran los asertos testimoniales.

Todo depende, como ya lo hemos expresado, de las concretas circunstancias del caso.

Conclusión

Creemos que es posible la utilización de testigos ya sea declarar sobre hechos sucedidos en el mundo tangible y representados mediante documentos obrantes en el ciberespacio, o ya sea sobre hechos sucedidos exclusivamente en este último ámbito.

Con todo, el manejo de esta prueba requiere afinar algunas pautas relativas a la producción y valoración de este tipo de pruebas.

Pero, como fuera, somos de la idea que estos cibertestigos son plenamente admisibles en el proceso judicial, tamizando siempre sus dichos a través de las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN, y análogos provinciales) y sin perder perspectiva acerca de las concretas, y específicas, circunstancias del caso.

Por cierto, la cuestión podría dar lugar a múltiples niveles de análisis; quizás este sea solo un puntapié inicial, que luego podrá expandirse en la medida en que se vayan agregando otros puntos de vista.

Si el lector deseara profundizar en cuestiones vinculadas no solo con la prueba electrónica en particular, sino con el derecho procesal electrónico en general, puede hacerlo en  AA.VV., Tratado de Derecho Procesal Electrónico, Camps, Carlos E. (dir)