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miscelaneas | Constitucional | Salud Pública
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“EL QUE CALLA OTORGA” NO APLICA A LOS TRASPLANTES DE ÓRGANOS

Para que todo el mundo entienda de qué se trata la ley Justina, digamos que ha convertido en ley aquello que la sabiduría popular se ocupó de sintetizar en la máxima "el que calla otorga". Aplicado esto a los trasplantes, significa que toda persona es donante de órganos para después de su muerte, a excepción de que se manifeste expresamente en contra.

La pregunta es si ese refrán tiene cabida cuando se trata de cuestiones profundas para la conciencia jurídica y moral de nuestro tiempo, como las que movilizan las más caras perspectivas vitales en torno a los valores y las creencias religiosas, el sentido de la vida y de la muerte, la corporeidad y la trascendencia, la autonomía y la propiedad, lo público y lo privado, el cadáver y las personas, la ciencia y el Estado.

De ahí que somos varios los que pensamos que se trata de un giro autoritario, si no fuera porque además ha sido legislado con incomprensible premura. Asimismo, resulta anacrónico, ya que ha sido dejado de lado en casi todos los países del mundo. De igual modo, le pese a quien el pese, la iniciativa apela a la carga emotiva de un caso que conmovió a la opinión pública el año pasado y afinca en el oportunismo obtuso de iniciativas que no alcanzan a redimirse en políticas de Estado.

Lo más gravoso de la aprobación exprés de una ley de estas características es que recrudece la desconfianza ciudadana sobre una cuestión atestada de temores. Como si fuera poco, se pagó un costo excesivamente alto e innecesario con el millón de personas que ya blanquearon su decisión de no donar sus órganos. Para completarla, es hora de decir que la ley Justina técnicamente no sirve para incrementar el pool de donantes en la instancia cadavérica, en la medida en que no resuelve el problema de la escasez de órganos humanos para trasplante.

Fuera de alguna disquisición técnica, se denomina "consentimiento presunto" al instituto que dispone que todas las personas son donantes mientras no manifiesten lo contratrio. A esa dinámica bien puede objetarse que invierte la lógica constitucional, en el sentido de que el principio es la libertad y las restricciones son las excepciones. Subvertir ese planteo torna a la ley de muy dudosa constitucionalidad.

En efecto, se trata de un mecanismo en franca retirada del ordrenamiento legal de los países occidenteales. Sin ir más lejos, en octubre del año pasado Brasil desterró la presunción de consentimiento del marco regulatorio de los trasplantes de órganos e instituyó expresamente al "consentimiento familiar".

No obstante, lo más llamativo del trámite parlamentario seguido "entre gallos y medianoche" y en clara proscripción de los aportes técnicos de la Sociedad Argentina de Trasplantes es que la ley ya preveía la figura del "consentimiento presunto".

En esa inteligencia, no cabe duda de que la prueba más contundente de que falta información en torno al tema trasplante es que se está celebrando que todos somos donantes cuando eso está escrito en la ley desde 1993. De hecho, el artículo 62 de la ley 24193 legilsaba ya sobre el "consentimiento presunto", mas nunca pudo implementarse porque, precisamente, no se lograba cumplir con el requisito de informar.

Después, en 2005, se modificó la ley para poder despanzurrar muertos de prepo y es lo que figuraba en la norma hasta el jueves y ahora se reaseguró con la llamada ley Justina. Nobleza obliga poner de presente que la insistencia debería hacerles reflexionar a sus impulsores en las barreras socioculturales que existen al respecto. Morir no es ni público ni privado, sino que morir es íntimo, y a ese ámbito quedan reservadas las decisiones: si lavan al muerto, si lo maquillan, si lo visten y con qué ropa lo hacen, si lo velan o no, si la caja está abierta o cerrada, si aceptan ofrendas florales, si lo creman, si lo sepultan o lo depositan en un nicho, si le rinden honras fúnebres conforme a un creo determinado, etcétera. Todo eso se decide en familia, por eso es que la intromisión estatal en momentos así es vista como una injerencia injustificada, sobre todo cuando es forzosa e inconsulta.

En consecuencia, se registra una nueva intentona para avasallar derechos personalísimos y una enorme incapacidad para comprender que la escasez de donantes no se debe a falta de solidaridad sino a fundados temores de una sociedad que vive con la confianza pública afectada.

Todo está bajo sospecha en la Argentina, y no convocar a los que hacen trasplantes o desatender sus aportes y sus experiencias es absurdo, si no soberbio. Es comprensible que los legisladores no manejen los pormenores de todos los temas que se les someten o impulsan, pero lo que es inadmisible es la tozudez de no querer conocerlos, incluso los más sencillos, como por ejemplo que los órganos que sirven para ser trasplantados son los que provienen de personas alojadas en las unidades de cuidados intensivos. Siendo así, una ley que declara donante al señor que se cae muerto en su huerto —como Marlon Brando en El Padrino— empezó mintiendo porque, lamentablemente, Don Corleone no hubiese podido donar sus órganos.

El donante está en la terapia y hay que ir a buscarlo, como hicieron los españoles hasta convertirse en el país con la mayor cantidad de donantes por millón de habitantes. En España, la clave del sistema ha sido dotar a todas las estructuras nosocomiales de servicios especializados integrados con profesionales altamente capacitados para la detección de potenciales donantes, mantenimiento de donantes efectivos, contención psicológica a los familiares. Esa es la fortaleza del llamado "milagro español": inversión en factor humano, en infraestructura, en educación. No hay nada que inventar, tenemos al alcance de la mano la experiencia española y posibilidades ciertas de replicarla, como de hecho ya se usa en la Ciudad de Buenos Aires y con muy buenos resultados. Con razón se ha dicho que la víscera más sensible es el bolsillo y la decisión de afectarlo es incompatible con aumentarse la dieta dos veces en siete meses, como han hecho los honorables diputados de esta nación.

Ahí deberían apuntarle los legisladores, en vez de insistir con respuestas vetustas, jugar con las expectativas de los pacientes en lista de espera, imprimir golpes bajos a la ciudadanía con el rostro de una niña que pagó con su vida la inoperancia de políticos obtusos que se niegan a desplegar las estrategias que funcionaron en todo el mundo, culpabilizar a la sociedad con el elíptico argumento de que donar órganos es un acto solidario y convertir en egoísta a quien con fundados temores no se anima a hacerlo pues, ¿quién les pide los órganos a personas que vieron morir a su familiar en un lúgubre pasillo de hopital por insuficinecia de camas? Señores legisladores: los argentinos somos solidarios, pero la solidaridad no se puede imponer; si así lo hacen, deben saber que ya no se trata de solidaridad.

El autor es abogado. Especialista y magíster en Elaboración de Normas Jurídicas. Doctor en Filosofía del Derecho. Investigador y profesor regular adjunto de Teoría General y Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Miembro titular del Comité de Bioética de la Sociedad Argentina de Trasplantes.