La nota publicada bajo el título “UN NENE ESTÁ CON UN CUADRO PSIQUIÁTRICO PORQUE LO OBLIGAN A VIVIR EN ESTADOS UNIDOS” (http://www.pensamientocivil.com.ar/2911-un-nene-esta-un-cuadro-psiquiatrico-porque-obligan-vivir-estados ) da cuenta de un pedido de restitución de un niño a favor de su padre residente en el extranjero. Este niño, además de su particular situación de vulnerabilidad por su edad (9 añso), lo es asimismo por su discapacidad: síndrome de Tourette. La justicia argentina hizo lugar al pedido de restitución,  resolución que produjo un fuerte impacto en la salud del niño, el que se encuentra internado por orden de la jueza interviniente.

El caso, dramático por cierto, nos lleva a reflexionar en cuanto a los límites a la aplicación del derecho, o en su caso, cuál ha de ser el derecho a aplicar. Así, nos preguntamos: puede una resolución limitarse a la subsunción del caso a la norma sin más? No han de ponderarse otras normas u elementos relevantes en la decisión? Puede la aplicación del derecho “arrasar impunemente” los derechos fundamentales de un niño? Es admisible que el derecho se convierta en  vehículo de daño? Esa posibilidad nos resulta inaceptable.

La respuesta que ensayaremos, si bien se hará en relación a los elementos de este caso en particular: niño con discapacidad y un proceso de restitución internacional, es válida para toda resolución que afecte a menores de edad con o sin discapacidad expuestos en una conflictiva que ellos no generaron pero resultan ser -lamentablemente- los primeros afectados.

El Código Civil y Comercial en sus arts. 1 y 2, obliga al juzgador a la interpretación armónica del derecho aplicable en un diálogo de fuentes, considerando y teniendo como criterio rector los tratados de derechos humanos que la república haya suscripto. Así, no sólo ha de considerar el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, sino también y en igualdad de condición la Convención de Derechos del Niño (CDN), la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) y demás tratados de derechos humanos que integran el bloque federal de constitucionalidad (art. 75 inc.22 CN).

El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores refiere entre las excepciones para la restitución “…ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado a sus nuevo medio” (art.12) en esa misma línea la autoridad del estado no estará obligada a restituir si “existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable…asimismo si la autoridad comprueba que el propio menor se opone a sus restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones” (art. 13 inc.b). Claramente el Convenio tiene presente la posibilidad de causar daño al niño con la restitución y desobliga entonces al Estado de cumplir con la requisitoria. [i]

Coincidente con el Convenio internacional, la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores (Ley 25.358)  desliga a la autoridad de disponer la restitución en tanto “existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiera exponerle a un peligro físico o psíquico…si comprobare que éste se opone a regresar o a juicio de aquella la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su posición” (art. 11 inc.b).

Por su parte la CDN establece el eje de toda decisión que afecte a niños, niñas y adolescentes; imponiendo que se atenderá “el interés superior del niño” (art. 3 ) y que para ello los Estados garantizarán su intervención, derecho a ser oído -o mejor- su escucha (art.12). Estos principios han de respetarse aún tratándose de menores de edad con discapacidad (art.23 CDN; preámbulo inc.r) y art.7 CDPD) en pie de igualdad a cualquier otro niño sin discapacidad; no hacerlo así en razón de la discapacidad importa discriminación en los términos de la CDPD[ii] , situaciones en que además corresponde un plus de protección en razón de esta doble situación de vulnerabilidad: menor edad y discapacidad.

La Corte Interamericana ilustra pormenorizadamente el derecho de los niños en esta situación y las obligaciones de los Estados de conformidad a el corpus iuris: “En este sentido, la Corte Interamericana reitera que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad… Respecto a las obligaciones reforzadas que ostentan los Estados con los niños y las niñas con discapacidad, la CDPD establece que283: i) “[l]os Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas”; ii) “[e]n todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una consideración primordial será la protección del interés superior del niño”, y iii) “que los niños y las niñas con discapacidad tienen derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho”. Por su parte, en la Observación General No. 9, el Comité sobre los Derechos del Niño indicó que “el principio rector para la aplicación de la Convención con respecto a los niños con discapacidad [es] el disfrute de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad”[iii].

El síndrome de Tourette, se exterioriza con mayor intensidad ante situaciones estresantes, condición del infante que debió ser atendida tanto por la sentenciante de la baja instancia como por la alzada. La consideración de tal situación y la efectiva escucha del niño en el proceso, informes interdisciplinarios, etc. se imponen; tanto más cuando se trata de resolver sobre cuestiones de alto impacto en su vida.

La resolución afecta de modo negativo la salud del niño, derecho humano fundamental en cuanto expresión misma del derecho a la vida: el derecho a la  vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la CN. “..vale evocar que desde sus inicios la Corte Suprema entendió que el Estado nacional está obligado a “proteger la salud pública”, pues el derecho a la salud está comprendido dentro del derecho a la vida, que es  el “primer derecho natural de la persona preexistente a toda legislación positiva que, obviamente resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional  las leyes”[iv]

No obstante la apariencia de “ajustarse a derecho” de una resolución,  ésta puede ser el disparador de un daño, a corto, mediano o largo plazo, tal vez irreparable.

La decisión podrá ser dejada sin efecto o modificada por otra, pero en cuestiones extrapatrimoniales tan sensibles, seguramente han de dejar una huella indeleble. No hemos de soslayar que los tiempos para personas en situación de vulnerabilidad, tienen la impronta de la urgencia. Así, para un niño semanas o apenas unos meses pueden ser determinantes y condicionantes de su vida toda. Tal como tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos  Humanos: “el tema se resuelve teniendo en consideración el tiempo transcurrido, desde el día posterior a su nacimiento hasta la fecha, lo que hace totalmente inconveniente cambiar la situación de la menor [de edad], por los efectos muy perniciosos que tal hecho acarrearía sobre su psiquis y en la conformación de su personalidad.”[v]

Cuando se trate de resolver situaciones que afecten a niños, niñas y adolescentes, a la consideración de las normas de fondo, han de sumarse la de normas protectorias de grupos en situación de vulnerabilidad, tales como las “100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de vulnerabilidad”. Amén de ello, el Código Civil y Comercial (Título VIII Cap.1) otorga al juzgador un amplio abanico de herramientas que le permitirán conducir o reconducir todo proceso a fin de garantizar la tutela judicial efectiva. Por ello, no resulta atendible el escudo de “ajuste a derecho” de una resolución judicial cuando ésta sea causante de daño a quien supuestamente está dirigida a proteger.  Así, entendemos que no es admisible no resolver la cuestión planteada, o hacerlo sin atender las expresiones del menor de edad, invocando cuestiones meramente procesales o rigor formal: cómo explicar a  un niño que su palabra cae en saco vació por que la vía procesal ejercida por sus progenitores no es la idónea? O que las partes no cumplieron con tal o cual carga procesal?, etc., etc.

Por otra parte, no sólo es obligación de los magistrados, aplicar el derecho de acuerdo a las pautas del Titulo Preliminar, sino también prevenir el daño “…el mandato preventivo es el conjunto de facultades que los magistrados pueden ejercitar en nombre de la jurisdicción civil preventiva. Es que una de las especies de ésta que mayor atención concita (y consiguientemente, también mayor debate). Se trata pues de materializar procesalmente el ideario ´conforme al cual el órgano jurisdiccional puede y debe, oficiosamente, emitir órdenes judiciales (aun respecto de terceros ajenos al proceso civil respectivo) cuando la sustanciación de un proceso le ha dado la oportunidad de tomar conocimiento de que es probable que un daño ya acaecido se repita (o agrave) en detrimento de sujetos identificados o no´.”[vi], (pueden verse sentencias que han intervenido en tal sentido ante el conocimiento del “juego de la ballena azul”, etc). Así con más razón han de cuidar de no ser ellos quienes a través de sus resoluciones lo causen, tornando “al derecho en daño”.

Ello nos lleva a reflexionar si las resoluciones judiciales no han de regirse por un criterio de “sustentabilidad”, de modo de que no sólo se tenga presente la situación actual del justiciable, sino el impacto del decisorio sobre su salud, su proyecto de vida, etc.

Sirva este ensayo para repensar -cada uno desde el lugar que ocupe- sobre las proposiciones y resoluciones que afecten a personas en situación de vulnerabilidad, haciéndonos responsables de las implicancias que ellas pudieran tener sobre la vida, la salud y todo derecho fundamental

[i] Cf. SCOTTI, Luciana B.  “LAS GARANTÍAS FUNDAMENTALES EN EL PROCEDIMIENTO DE RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS” Derecho de familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N° 62, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, noviembre de 2013, pp. 125/156.

[ii] Alto Comisionado de Naciones Unidas A/HRC/34/26 en relación al art.5 CDPD pto.16.

[iii] FURLAN Y FAMILIARES VS. ARGENTINA, SENTENCIA DE 31 DE AGOSTO DE 2012, www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_246_esp.pdf.

[iv] BAZAN, Víctor “Derecho a la Salud”, Ed. Astrea ed. 2013 pág.90

[v]“Formerón e hija vs. Argentina”, sentencia del 27 de abril de 2012 corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf.

[vi] “HOY: N. C. V., M. A. V., R. U. V., Y. R. V. s/ N. N. y A. en riesgo” - JUZGADO DE PAZ DE MOCORETÁ (Corrientes) – 07/04/2017 (Sentencia no firme)Citar: elDial.com - AA9F04 Publicado el 24/05/2017.