I._ La mayoría[1] de la Corte Suprema de Justicia conformada por tres votos concurrentes en la causa "Schiffrin, Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ acción meramente declarativa"[2] abandonó y sustituyó el estándar del control de constitucionalidad de una reforma constitucional que desarrolló la Corte Suprema de Justicia con otra composición en el precedente "Fayt"[3]. En tanto la minoría[4], decidió mantener íntegramente el estándar constitucional del caso "Fayt", y a la vez, lo actualizó con nuevos argumentos.

 

            Cabe recordar que el caso "Fayt", la Corte Suprema de Justicia resolvió declarar la nulidad de la reforma introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99 inciso 4 párrafo tercero por considerar que la Convención Constituyente se había extralimitado en las facultades establecidas por la Asamblea Preconstituyente, por cuanto no estaba ni expresa o implícitamente previsto en la ley 24.309 que pudiera modificarse el carácter vitalicio del cargo de los jueces y juezas federales.

 

II._ La mayoría y la minoría de manera coincidente, con distintos matices en torno al grado de intensidad, mantuvieron el estándar expuesto en el caso "Fayt" sobre la procedencia del control de constitucionalidad de una reforma constitucional. Por ende, el caso "Schriffin" consolidó la facultad del Poder Judicial de revisar mediante el control de constitucionalidad de una reforma constitucional.

 

            La mayoría concurrente estableció un estándar basado en un criterio de deferencia amplio y extensivo de las facultades que titulariza una Convención Constituyente acorde al alto grado de legitimidad y representatividad que ostenta como representante de la voluntad soberana del pueblo, y que en caso de duda, el Poder Judicial siempre debe optar a favor de las modificaciones introducidas por el órgano reformador.

 

      Lorenzetti propone un control de constitucionalidad formal (cuando se demuestre categóricamente que existe una grave, ostensible y concluyente discordancia sustancial que haga absolutamente incompatible la habilitación conferida y la actuación llevada a cabo por la Convención Constituyente) y sustancial (cuando lo decidido por la Convención afectara, de un modo sustantivo y grave, el sistema republicano como base del estatuto del poder constitucional o los derechos fundamentales inderogables que forman parte del contenido pétreo de la Constitución).[5] Al ampliar la segunda forma de control, el voto de Lorenzetti ingresa en un cono de sombras argumental. En primer lugar, sostiene que los derechos humanos que forman parte de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos que tienen jerarquía constitucional son "inderogables" y constituyen un límite a una Convención Constituyente[6].  En segundo lugar, expresa que existen "principios fundantes del Estado de Derecho que integran el contenido pétreo de nuestra Ley Fundamental".[7] En tercer lugar, invoca una serie de autores y teorías que se contradicen entre sí y que juntos se asemejan a una psicodélica reave argumental. Ahora bien, los IIDH no son inderogables puesto que el art. 75.22. segundo párrafo de la Constitución argentina permite que sean denunciados por el Estado argentino, y de este manera, retirados de la regla de reconocimiento constitucional local. Tampoco existen contenidos normativos pétreos en nuestra Constitución, Bidart Campos cuando defendía la existencia de ciertos contenidos pétreos lo hacía sobre la base de considerar que su imposibilidad de abolición (pero si de reforma) provenía de la fisonomía de una determinada estructura social y que si esta cambiaba el "contenido pétreo" dejaba de serlo.[8]

 

            Maqueda propone un control de constitucionalidad que procede "en el supuesto de demostrase la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley".[9]  El escrutinio judicial debe partir de la premisa según la cual la soberanía popular otorga a los procesos de reforma constitucional el más alto nivel de legitimidad que la democracia representativa reconoce[10] y solo podrá invalidarse la actuación del Poder Constituyente en el marco de un proceso de reforma constitucional si se corrobora una clara y manifiesta violación de las facultades que le fueran atribuidas mediante la verificación de una inconcebible incompatibilidad entre la habilitación conferida y la actuación del constituyente.[11] La postura de Maqueda es clara puesto que propone un control de constitucionalidad de la reforma constitucional formal y excepcional.                             

           

            Rosatti comienza su exposición argumental sugiriendo dos caminos posibles respecto del control de constitucionalidad de una reforma constitucional: la imposibilidad y la excepcionalidad.[12] Respecto de este último, distingue entre el control formal de los procedimientos de reforma establecidos por la Constitución y el control sustancial sobre lo decidido por la Convención Constituyente.[13] El control formal procede solamente cuando el impugnante demuestre la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley.[14] El control sustancial permitiría indagar si la cláusula aprobada por el Constituyente: a) se desprende o no de las facultades otorgadas por la ley habilitante; b) si es en sí misma irrazonable y c) si colisiona con el texto constitucional considerado como un sistema.[15] El cualquier caso los jueces deben evitar ejercer un control predominantemente político e incidentalmente jurídico para ponderar al trabajo del órgano reformador.[16] El problema de la postura argumental de Rosatti es que el carácter descriptivo que utiliza es más propicio para un artículo de doctrina que para una sentencia. Al final de cuentas no queda lo suficientemente claro el alcance o intensidad del estándar elaborado.

 

            Rosenkrantz propone un control de constitucionalidad que tiene por objeto verificar la regularidad de los procesos de reforma constitucional (nacional y provincial)[17], de naturaleza excepcional[18] y que no puede ser visto como un enfrentamiento entre poder constituido y poder constituyente derivado sino que debe ser concebido como un ejercicio que milita en defensa de la Constitución que es la fuente común de la autoridad de ambos poderes.[19]  La actuación del Congreso Nacional como órgano preconstituyente y las restricciones que se imponen a una Convención reformadora no constituye un obstáculo al poder constituyente derivado puesto que dichas restricciones potencian la soberanía popular.[20] En este punto, Rosenkrantz sostuvo:

           

            Si en la tarea de reformar la Constitución Nacional la Convención no estuviera restringida por la declaración efectuada por el Congreso, el pueblo de la Nación vería reducida su aptitud para determinar qué es lo que, en última instancia, formará parte de la Constitución bajo la cual deberá vivir. De esa manera, su soberanía se vería limitada. En efecto, si la Convención ignorara los límites impuestos por la declaración de la necesidad de reforma no solo se burlaría "la competencia y la calificación de la mayoría del Parlamento prevista en la Constitución" sino también "el voto del electorado que tuvo en cuenta la declaración de ese órgano al elegir los miembros de la Convención" (...).[21]

 

            Una interpretación de la Constitución y de la declaración de necesidad de reforma apegada a sus textos no es un artilugio para dificultar o anular el juego democrático, del cual sin duda depende el bienestar de los argentinos. Se trata de la mejor manera de facilitar los acuerdos políticos de los que dependen las reformas constitucionales futuras, necesarias para que la Constitución, sin perder su estabilidad, pueda ser actualizada a las necesidades de los tiempos. Si somos fieles al texto de lo dispuesto por el Congreso, validando únicamente las reformas constitucionales explícitamente habilitadas, brindaremos a nuestros representantes los necesarios reaseguros de que los acuerdos a los que se arribe en el Congreso de la Nación para reformar la Constitución serán siempre honrados por las convenciones reformadoras por venir. La política, en realidad, se vería afectada si se validaran reformas no autorizadas por el Congreso, lugar en el que, por excelencia, la política -incluso la de la reforma constitucional- debe llevarse a cabo. Por otro lado, la protección de la Constitución nunca puede ser entendida como un acto en contra de la política. Antes bien, la política, tal como lo ha enfatizado esta Corte, tiene la "obligación de respetar y acatar el proyecto de república democrática que establece la Constitución Nacional" (Fallos 336:1756, considerando 15).[22]

 

III._ La mayoría y la minoría difieren respecto del alcance de las facultades otorgadas por el Congreso de la Nación a la Convención Constituyente al sancionar la ley de necesidad de reforma constitucional (ley 24.309).

             

            El punto debatido fue el alcance de los artículos 2 .c y 3.F que habilitaron a la Convención Constituyente a llevar a cabo una actualización de las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional.

 

            La mayoría considera que dentro del campo de habilitación estaba subsumida implícitamente la duración del cargo de los jueces y juezas. En primer lugar, porque el Constituyente realizó una exégesis constitucionalmente posible del alcance de la norma habilitante, y aunque no sea la única interpretación disponible, no constituye una grave, ostensible y concluyente discordancia sustancial que haga absolutamente incompatible la habilitación conferida por la Asamblea Preconstituyente y la actuación desarrollada por la Convención.[23] En segundo lugar, porque la garantía de inamovilidad de los jueces no exige un cargo de por vida, sino un sistema jurídico institucional que cree las condiciones necesarias para que los jueces se desempeñen de manera independiente y sin injerencia o presión de poderes externos con el objeto de impedir el predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la ley.[24] En tercer lugar, porque el límite de 75 años de edad no afecta la sustancia de la garantía de la inamovilidad ni el principio de la independencia judicial. [25]  En cuarto lugar, porque la ley 24.309 al habilitar a la Convención Constituyente a actualizar las funciones del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional incluyó los diversos componentes que rigen el proceso de designación de los jueces federales.[26]

 

            La minoría sostuvo que el texto de la ley 24.309 no habilitó a la Convención para reducir la duración del mandato de los jueces fijando un plazo diferente al que estaba regulado en el artículo 96 de la Constitución (actual artículo 110).[27] La habilitación se refirió al procedimiento de designación de los jueces federales, pero en modo alguno, habilitó la modificación de la duración del cargo de los jueces.[28] Al disponer que los jueces conservaran el cargo mientras durase su buena conducta, la Constitución consagró la inamovilidad vitalicia de los jueces y juezas[29] y esta condición no estaba sujeta a modificación ni en el paquete expuesto por el Núcleo de Coincidencias Básicas ni en el temario abierto.[30]                 

                                     

IV._ La habilitación otorgada por la ley de necesidad de la reforma para modificar la duración del mandato de los jueces fue un álgido punto de debate en el seno de la Convención Constituyente.

 

           El Convencional Vázquez sostuvo: "No es posible que este recinto se convierta en un escenario de trueque para difundir ante el mundo que ésta es una Constitución con reformas progresistas. Sostengo que estas reformas son insanablemente nulas; inclusive, he requerido esa nulidad ante la justicia federal y ante la Corte Suprema, y no tengo la menor duda de que se va a resolver la nulidad insanable de estas reformas pergeñadas con objetivos inconfesables, que fulminan la estabilidad republicana de la Nación"[31]. En tanto el Convencional Llano expresó: "Debo destacar un reconocimiento a la pequeña comisión —el petit comité— que se organizó dentro de la Comisión de Redacción para llevar adelante esta tarea, la que integré, pero no pude colaborar debido a las múltiples obligaciones que surgen por el hecho de pertenecer a un bloque limitado en su número. Mi reconocimiento se debe a que se manejaron con prudencia, pero ella terminó cuando llegamos al plenario ya que a último momento se introdujeron algunas modificaciones, y la Comisión de Redacción de ninguna manera estaba habilitada para este fin. Me estoy refiriendo expresamente a la norma incluida en el inciso 4º del artículo 86, que establece una excepción al principio de la inamovilidad de los jueces, que está directamente relacionada con el sistema de prestaciones y contraprestaciones que incluía el Pacto de Olivos. Se acaba de hacer referencia a este tema con gran elocuencia. No quiero abundar en detalles, pero desde esta banca debo señalar que la modificación introducida a último momento en forma casi clandestina no constituye el broche que esperábamos que tuviera esta asamblea, ya que se trata de una norma que desjerarquiza y desvaloriza en forma alarmante el final de esta Convención Nacional Constituyente"[32]. En igual sentido se manifestó el Convencional Saravia Toledo[33]. Por último, el Convencional Maeder expuso: "El tercero y  último punto es el que se refiere al Poder Judicial. Aquí se ha explicado con argumentos suficientes que este sí no era un tema habilitado. Esta es una primera afirmación que creo compartir, porque las razones que se han dado parecen más que suficientes. Además, es legítimo pensar que cualquier cuerpo puede establecer normas por las que en determinado momento, a raíz de la edad, los "achaques", las enfermedades o alguna razón de disminución, se pueda apartar a alguno de sus miembros de las funciones que eventualmente desempeñan. Esto parece lógico y legítimo, pero no parece lógico que en esta oportunidad, en la que estamos reformando la Constitución Nacional, abordemos el caso de los jueces, no sólo porque se ha leído con toda claridad el artículo 96, que indica que permanecerán en sus funciones mientras dure su buena conducta, sino también porque a pesar de las aclaraciones que se han hecho —me felicito de que así haya ocurrido—, siempre queda la duda de que eventualmente se puede afectar a personas con nombre y apellido; y por otra parte, se trata de casos que se han hecho públicos a través del periodismo y que han circulado por los corrillos. Justamente por eso creo que todo el mundo sabe de quién se trata. De manera tal que al no estar habilitado este tema, considero que la comisión ha incurrido —quiero decirlo con una palabra que no tenga un tono agresivo ni ofensivo— en una imprudencia muy grave al plantearlo, porque con esta propuesta se cuestiona la inamovilidad de los jueces y se pone de manifiesto las sospechas que aunque hayan sido aventadas en este recinto,  no sé si serán aventadas, definitivamente, en la opinión pública. Por esta razón, adelanto mi voto negativo a la inclusión de esta cláusula, a pesar de las modificaciones que se le introdujeron con posterioridad".[34]

 

            En tanto, no se registró ningún la intervención de ningún Convencional Constituyente que respondiera estos cuestionamientos y sostuviera argumentos respaldatorios de la norma incorporada.

 

            Lo expuesto implica que para una "porción de la soberanía popular" el tema no estaba habilitado y la reforma era improcedente.

 

V._ La Constitución establece un mecanismo de designación de los jueces federales que se concreta mediante un acto complejo donde intervienen el Poder Ejecutivo y el Congreso de la Nación representado por el Senado. Este procedimiento es el que permite que un candidato o candidata se transforme en juez o jueza. Una vez alcanzado dicho rango, los designados cuentan con una serie de garantías de ejercicio del cargo como lo es el carácter vitalicio del mismo. Las habilitaciones previstas por la ley 24.309 no hacen ninguna referencia a la duración de los cargos. No lo hacen directa o indirectamente. Ni siquiera lo menciona. Frente a una situación tan contundente legitimar una modificación como la incorporada por la Convención Constituyente de 1994 convierte al control de constitucionalidad de la reforma constitucional en una mera apariencia ficcional, por cuanto en la realidad deconstruida, implica que se está optando por la negación del control de constitucionalidad en esta materia. 

 

       El voto de Rosenkrants es el que con mayor densidad argumental ratifica y amplia los fundamentos expuestos en el caso "Fayt". 

 

          Como final quiero que conste que hace años que sostengo que los jueces y las juezas deben tener un plazo de duración en el cargo (15 o 20 años) con opción de renovación, pero esto debería ser introducido por una reforma constitucional a través de una habilitación precisa, clara y concreta de una Asamblea Preconstituyente. Ya bastante tuvo de oscuridad la reforma constitucional de 1994 con el nefasto Pacto de Olivos, para que en un tema tan sensible como este, la inferencia habilitante también pecara de incertidumbre normativa y excesos constituyentes.   

 

                           

    

        

 

[1] Integrada por Lorenzetti, Maqueda y Rosatti.

[2] CSJN Fallos 159/2012 (48-S) /CS1, 28 de marzo de 2017.

[3] CSJN Fallos 322:1616 (1999).

[4] Integrada por Rosenkrantz.

[5] Considerando 16.

[6] Considerando 17.

[7] Considerando 21.

[8] Bidart Campos, Germán J. Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-A, Ediar, Ciudad Autónoma de Buenos  Aires, 2000, p. 485. Queridos amigos de la Corte Suprema  de Justicia les doy un cariñoso consejo, cuando lo citen a Germán por favor utilicen el Tratado actualizado y no el Manual de la Constitución Reformada o el viejo Tomo VI porque es mucho más completo y refleja integralmente su pensamiento.  

[9] Considerando 17.

[10] Considerando 25.

[11] Considerando 26.

[12] Considerando 8.

[13] Considerando 9.

[14] Considerando 10.

[15] Considerando 11.

[16] Considerando Ibídem.

[17] Considerando 9.

[18] Ibídem.

[19] Ib.

[20] Considerando 11.

[21] Ibídem.

[22] Considerando 17.

[23] Considerando 20 del voto de Lorenzetti.

[24] Considerando 22 del voto de Lorenzetti y considerandos 16, 17 y 18 del voto de Rosatti.

[25] Considerando  23 del voto de Lorenzetti.

[26] Considerando 34 del voto de Maqueda.

[27] Considerando 19 del voto de Rosenkrantz.

[28] Considerando 20 del voto de Rosenkrantz.

[29] Considerando 21 del voto de Rosenkrantz.

[30] Considerandos 24, 25 y 26 del voto de Rosenkrantz.

[31] Convención Nacional Constituyente, 34º Reunión, 3º Sesión Ordinaria (Continuación), 19 de agosto de 1994, p. 4625.

[32] Ibídem, p. 4626.

[33] Ib., p. 4631.

[34] Ib., p. 4657.