¿A qué nos referimos cuando decimos que el nuevo Código Civil y Comercial contempla el derecho de “criar de a dos”?, nada más ni nada menos que a la superación de aquel viejo conflicto que ha abarrotado los tribunales de luchas tortuosas entre padre y madre, donde el hijo siempre resultaba ser el trofeo de la disputa y, por consiguiente, el más perjudicado.

En el derecho vigente, los conflictos de este tipo son resueltos por el juez otorgando a uno de ellos la tenencia del hijo y, al otro, un régimen de visitas. Esto significa que el primero tiene derecho a tomar todas las decisiones cotidianas de la vida de los niños y el otro resulta confinado solo a mantener una adecuada comunicación con el hijo y a supervisar su educación (art. 264 inc. 2 e inc. 5 del Cód. Civ.). Por lo tanto, hay un progenitor empoderado, que en la mayoría de los casos es la madre, y el otro es un progenitor periférico que, seguramente, al sentirse marginado de la familia, comienza a desentenderse del hijo y a retacear sus deberes asistenciales, en algunos casos.

En cambio, el nuevo Código sancionado, recepta el derecho de todos los niños, niñas y adolescentes a vivir en familia y a ser criado por ambos padres (art. 7 CDN). Reconoce, además, el derecho de ambos de tomar decisiones en la vida de su hijo y de distribuir las responsabilidades en las tareas cotidianas. Introduce un cambio importante en el lenguaje: la vieja “tenencia” es ahora el “cuidado personal” del hijo; la antigua “patria potestad” es ahora el “régimen de responsabilidad parental” y el anterior “régimen de visitas” es el actual “régimen de comunicación”. Esto responde al cambio de paradigma del nuevo Código, donde el niño es sujeto de derechos y toda la legislación está enderezada a respetar el interés superior del niño y su capacidad progresiva.

El cuidado compartido del hijo

Durante la vigencia de la relación de pareja, la tenencia de los hijos comunes es compartida. Ambos padres ejercen la guarda o custodia de los mismos. Cuando existe ruptura conyugal, el peor problema a resolver suele ser la custodia de los hijos.

El Código establece como principio general el cuidado compartido del hijo, lo que significa compartir las responsabilidades paternas sobre su crianza y educación, distribuyendo equitativamente las responsabilidades y tareas cotidianas. Mantener el ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener, en la conciencia de los progenitores, la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educación de los hijos. No obstante, la falta de convivencia y además preserva el fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones expresas o tácitamente atinentes a la vida y el patrimonio de los hijos. No es ni más ni menos que respetar el derecho del niño a crecer en familia, con lo beneficioso que resulta contar con ambos padres en este proceso de crecimiento.

En sus dos modalidades, el Código introduce que el cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado (art. 650).

Como regla general, a falta de acuerdo, el juez de oficio o a pedido de parte debe otorgar el cuidado compartido indistinto, salvo que no sea posible o resulte perjudicial para el niño.

Introduce además el llamado plan de coparentalidad y establece que los progenitores pueden presentar al juez un acuerdo relativo al cuidado del hijo. No es obligatorio y se puede acordar sobre las siguientes cuestiones:

Lugar y tiempo que el hijo permanece con cada progenitor.

Responsabilidades que cada uno asume.

Régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia.

Régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor.

Podrá ser modificado las veces que sea necesario, conforme a las necesidades y etapas de la vida de los hijos.

Podemos afirmar que el nuevo Código Civil y Comercial adopta una decisión renovada y en consonancia con la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que la integran (art. 75 inc. 22 CN), dejando de lado la concepción de un progenitor principal y otro periférico, para el que solo estaba reservado el pago de una cuota alimentaria y un tiempo de “visitas”. Pone a fin a las históricas luchas en Tribunales, donde la madre se sentía la “dueña” del hijo, con poder para decidir si el padre lo “visitaba” y cuándo lo hacía. El ejercicio compartido de la responsabilidad parental respeta el interés superior del niño, posibilitando la superación del antiguo criterio de atribución judicial donde era necesario demostrar al juez cuál era el progenitor más idóneo, lo que provocaba una mayor escalada de conflicto entre los padres.

Sin duda, este desafío de superación de un sistema de atribución unilateral tan enraizado en nuestra sociedad y de la abolición de la preferencia materna, que aún está más presente de lo que quisiéramos en los magistrados y operadores judiciales, no será tarea fácil, será cuestión de ir haciendo camino al andar, sin olvidar ni subestimar el rol educativo que tiene la ley.
 
(*) Especialista en Derecho de Familia. Docente de la Universidad Nacional de Río Negro. Secretaria del Juzgado de Familia N° 7 de Viedma. Integrante de la Asociación de Pensamiento Civil.