El cigarrillo provoca cáncer de pulmón.

¿Es insuficiente esa afirmación general como prueba del caso particular?

A criterio de la Corte no quedó demostrado en autos “M. de G., A. M. y otros c/ EN – M°E. – Secretaria de Estado de I. y C. y otro s/ daños y perjuicios” el nexo causal (que el cáncer de pulmón que ocasionó la muerte del cónyuge y padre de las actoras, fuera provocado por su alto consumo de tabaco), y por lo tanto consideró innecesario abordar todas las demás cuestiones planteadas en el recurso.

¿Fuego?

El 29 de septiembre nuestro máximo Tribunal tuvo oportunidad de resolver un recurso ordinario de apelación (ver) en un juicio por daños y perjuicios contra dos empresas tabacaleras y contra el Estado Nacional (Secretaría de Industria y Comercio), promovido por la esposa y las hijas de un fumador que falleció a raíz de un carcinoma bronquiolo-alveolar.

El tema despierta especial interés y esto se advierte cuando se difunden pronunciamientos de tribunales extranjeros sobre la cuestión (acá o acá), además de su enorme repercusión económico-social.

Pero la Corte lo domesticó, lo despachó como si se tratara de un caso más de indemnización de daños, limitándose a considerar la insuficiencia de la prueba. Pese a que en la base de jurisprudencia consigna varias “voces” de referencia al fallo: usuarios y consumidores, tabaco, salud pública, apreciación de la prueba, relación de causalidad, responsabilidad, recurso ordinario de apelación; no están tratados esos temas en los 30 renglones de argumentación (considerando 9°). Sin embargo, al repasar lo actuado en las instancias inferiores, se recogen apreciaciones sobre la responsabilidad del Estado y sobre el recurso ordinario de apelación. Lo demás quedó sólo insinuado.

Para conocer el criterio de la Corte, posiblemente ya sin el Dr. Fayt (que ocupó la silla, breve en este caso) deberemos esperar el caso de un fumador en el que se pruebe puntualmente “cuánto fumaba, si ese hábito pudo, y en qué medida, causarle un cáncer del tipo descripto, etc.”. El perito médico no debería dictaminar que el consumo de esos cigarrillos provoca esa enfermedad sino que debiera establecer si lo provocó en el caso concreto.

El fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III, agrega otra exigencia para la prueba pericial: que sea un especialista en Psicología o Psiquiatría quien determine si el consumo de cigarrillos provocó la adicción y la incidencia que pudo haber tenido la publicidad en ese sentido.

Esto es lo que –a juicio de esa Alzada- hubiera permitido comprobar que hay un vicio de la voluntad en el adicto, que el mismo no se colocó a propósito o irreflexivamente en ese estado, de manera de que no opere como eximente la culpa de la víctima.

Sector fumadores

Las demandantes fundaron su reclamo contra los fabricantes de cigarrillos en que la elaboración de dicho producto y su comercialización, vulnera la salud de los consumidores. Asimismo, manifestaron que las empresas tabacaleras, además de promocionar el consumo de un producto altamente peligroso, incluyen en los cigarrillos elementos que aumentan su carácter adictivo de modo de acentuar la dependencia de las personas que los consumen. Y fundaron su reclamo contra el Estado Nacional por haber ejercido defectuosamente el poder de policía en la materia.

Tanto en primera instancia como en segunda instancia se rechazó la demanda, con los siguientes argumentos: a) La prescripción del reclamo por los gastos de asistencia médica y farmacéuticos, calificando como extracontractual la responsabilidad de las empresas y del Estado; b) que la producción y comercialización de cigarrillos constituye una actividad lícita (por aplicación del Código Civil derogado); c) que el hábito de fumar constituye un hecho voluntario; d) que el Estado Nacional había limitado la promoción, publicidad y consumo del producto con la finalidad de proteger la salud pública; e) destacó que la obligación de seguridad o garantía ínsita en la comercialización de productos elaborados, resulta aplicable, en principio, a aquellos productos que son inocuos, lo que constituye un supuesto distinto al de la comercialización de los cigarrillos, pues no existe duda alguna en relación al riesgo que fumar implica para la salud.

El último fundamento es el de la ausencia de nexo causal entre la fabricación de cigarrillos y los daños reclamados. El factor objetivo de responsabilidad habría sido interrumpido por el hecho de la víctima. Esa dogmática afirmación general de que fumar causa cáncer de pulmón, en este razonamiento es contradictoriamente invocada por la Cámara para atribuir la culpa a la víctima: “pues había existido culpa de la víctima (art. 1111 del Cód. Civil) toda vez que es una circunstancia que integra el conocimiento popular que fumar es perjudicial para la salud”.

Zona libre de humo

Tendremos que esperar un nuevo caso. Pero no estamos solos. En esta sala de espera nos acompañan el art. 42 de la CN; el art. 5 de la LDC; y el nuevo CCC, que desde el art. 1708 anticipa la otra función de la responsabilidad civil: la prevención del daño.

En tanto, si algo quedó comprobado, es que “fumar causa impotencia”.

Fuente: http://todosobrelacorte.com/2015/10/06/esa-dogmatica-afirmacion-cigarril...