ORDÉNESE EL CUIDADO PERSONAL UNILATERAL DE LOS NIÑOS
Villa Gesell, 7 de Febrero de 2020.-
A U T O S Y V I S T O S:
Y C O N S I D E R A N D O:
I. Que viene la actora a solicitar el cuidado personal unilateral de sus hijos J.M.C.C. y L.J.C.C. contra su padre J.R.C.L. Expresa con el demandado han convivido 8 años y la separación se dio por múltiples denuncias de agresiones sufridas. Manifiesta el demandado ha evidenciado poco interés en sus hijos.
II. Que el demandado contesta la demanda (vr. fs.12/13 negando los hechos y solicitando cuidado personal compartido indistinto provisorio expresando es la regla dada por el Código Civil y Comercial de la Nación.
III. Que observo declaraciones testimoniales ofrecidas en estos autos. La testigo N.M. (acta fecha 20-8-2019) expresa que conoce a la actora por su trabajo como trabajadora social declara que los niños están a cargo de la madre "... No sé exactamente desde cuando están separados, pero siempre estuvieron los chicos a cargo de su madre…” ( declaración fecha 20-8-2019)
Declara que la actora "... sólo se maneja con la asignación universal, no tiene otros ingresos; también con la ayuda de los vecinos, y le aporta a sus hijos todo lo que puede…” ( resp. preg.7)
Declara que la actora "...es consciente de que es necesario que se contacten con su padre, pero también teme ya que su hijo está en recuperación con la fonoaudióloga... No obstaculiza, pero si tiene miedo, atento ser una persona que está saliendo de un período de violencia, e igualmente de su hijo, con la temeridad de que vuelva a caer y tener que recomenzar otra vez desde cero con sus tratamientos... ”( resp.preg.8 y 9)
El testigo Z.P. (vr. fs. 20 20-8-2019) quien responde que es vecino de la actora y que los niños conviven con su madre (resp.preg.3, 4,5) Responde a preg.7) que "...La Sra. C.P. no trabaja, recibe ayuda del servicio social y sé que el padre de los niños no le pasa nada respecto a los correspondientes alimentos..." Asimismo declara que el demandado no tiene contacto con sus hijos no siendo la Sra. C.P. quien impide la comunicación …” (vr. resp. preg.8 y 9)
IV. Que el demandado al responder a las posiciones que debe absolver en fecha 25-11-2019 dice que no le permiten ver a sus hijos “...desde el día que me sacaron de mi casa yo no los veo en ninguna parte no me dirijo ni una palabra con mis hijos..."
V. Que la Sra. Asistente Social del Juzgado en su informe de fecha 25-8-2019 describe a la actora "...presenta una hipoacusia que dificulta la comunicación fluida. L. realiza tratamiento fonoaudiológico en el Centro Comunitario del Sur..." Y detalla el ámbito donde viven "...Se encuentra sin suministro de electricidad. El proceso de urbanización implica la regularización de los servicios y la falta de recursos económicos no le permite dotar a la vivienda de electricidad..." En cuanto a la educación de los niños informa la Sra. Asistente Social: "...M. y L. cursan respectivamente el sexto y tercer año de escolaridad primaria en la E.P. N° 2. M. asiste en el turno mañana y L. a la tarde. Como actividades extra escolares, M. practica judo y patín y va a clases de cerámica. L. también practica Judo y recibe clases de apoyo escolar. La Sra. C.P. concurre a la Escuela de Adultos para terminar su escolaridad primaria. Está yendo a la Escuela de Formación Profesional para aprender costura, y a una escuela de peluquería para aprender a realizar masajes..." (sic) Dice en su informe la A.S. acerca de la actora "... con muy bajo nivel de instrucción que con mucho esfuerzo trata de modificar a través de su incorporación a espacios formativos, agobiada por la sobrecarga de tareas y responsabilidades por la crianza de sus hijos en un contexto de extrema precariedad económica. Sobre sus circunstancias de vida, fue registrado en intervenciones anteriores la situación de violencia en la que transcurrió la convivencia sostenida con el padre de sus hijos, donde se pudo visualizar que fue víctima de violencia emocional, psicológica, económica y física. Gestionó y obtuvo medidas de protección, se encuentra viviendo sola con sus hijos, y los chicos no tienen contacto con el padre. En el momento actual aborda sola el cuidado de los niños, no tiene ingresos económicos mínimamente adecuados para satisfacer las necesidades básicas propias y de los chicos a su cargo, y carece de familiares o ámbitos de contención que puedan auxiliarla..."
Y da sus conclusiones en su informe: "... Por lo observado y registrado en el curso de la entrevista mantenida, se puede informar que la Sra. C. P. se encuentra encabezando un hogar con altos indicadores de vulnerabilidad social tales como su condición de monoparental con mujer sola al frente del mismo, en situación de desempleo y precariedad económica, con dos niños a su cargo y sin medios económicos suficientes para garantizar la subsistencia propia y de los niños. Se observa en ella preocupación por mejorar sus condiciones de vida a través de la escolarización propia y de los niños, sosteniendo su asistencia cotidiana a los distintos espacios formativos, recreacionales y de estimulación psicosocial para los chicos, actividades que insumen un desmesurado esfuerzo en un contexto de extrema pobreza..."
VI. Que en fecha 17-12-2020 dictamina la Sra. Asesora de Menores. Citando doctrina sobre la custodia compartida expresa “El ejercicio compartido, destaca las responsabilidades de los adultos, en concreto, quiere decir que el poder de iniciativa respecto de aquellas cuestiones fundamentales en la vida de los hijos se comparte, y no recae exclusivamente en el que tiene el cuidado personal. De este modo, decisiones como el colegio al que asisten, cambios de domicilio, tratamientos médicos de relevancia, prácticas religiosas, deportivas, son prerrogativas de ambos padres. (KEMELMAJER DE CARLUCCI- HERRERA- LLOVERAS “Tratado de derecho de familia T V-B, Bs. As. 2016, Rubinzal Culzoni, p. 382). La esfera de estas facultades parentales siempre debe ser evaluada dentro de los límites que marcan los intereses superiores en juego...”
VII. Que tengo a la vista autos relacionados "C.P., R. C. c/ S.J.R. s/ MEDIDA CAUTELAR EXPT. 41.699 donde se han dictado sucesivas medidas de exclusión del hogar y protección de persona para la Sra. C.P. y sus hijos contra el demandado por hechos de violencia en el marco de la ley de violencia familiar 12.569 (modif. ley 14.509). Esos hechos evidencian la violencia física verbal y económica ejercida por el demandado y padre de los niños hacia su madre. Se describe el tenor de las mismas.
1. En denuncia realizada en fecha 2 de noviembre de 2009 relata la actora "... siendo aprox. las 10:00hs. en momentos en que su pareja arriba a la vivienda es que comienza a agredir a la dicente... manifestándole que la iba a denunciar y a echar de la casa...la dicente manifiesta que su pareja estuvo toda la noche detenido en la Comisaria dado que recibió agresiones por parte de este, en consecuencia se comunicó con personal policial y estos actuaron en consecuencia. Es así que le profiere una cachetada e insultos degradantes para luego retirarse del lugar...también ejerce violencia física contra sus hijos, degradándolos y atormentándolos en reiteradas oportunidades...la dicente temerosa también se retira del lugar...teme por su integridad física y la de sus pequeños, manifiesta asimismo que no cuenta con ningún lugar para estar con sus criaturas, que su pareja es muy agresiva..." (fs. 2 Ex.41699)
Declara en esa oportunidad el testigo V.H.Z., primo de la Sra. C.P. (vr. fs. 11 Exp.41699) - fecha 5-11-2009- "... ella tiene mucho miedo, los chicos son chiquititos...ahora está en mi casa viviendo con sus nenes hasta que se arregle esto. El la echo a la calle el lunes, el día de la lluvia, y él le cerro la casa, ella tiene la ropa puesta y los bebes también, no tienen nada encima..." (sic)
Se dictaron medidas de exclusión del hogar y protección de persona para la Sra. C.P. y los niños en fecha 6-11-2009.
2. En su denuncia penal de fecha 6 de abril de 2010 expone la actora: "...en varias oportunidades su esposo es violento físicamente, psicológicamente, económicamente con la dicente, la misma no tiene sustento económico para salir de esa situación ya que Rogelio maneja todo el dinero..." (fs. 82 Ex.41.699)
3. En su denuncia de fecha 4 de mayo de 2015 expresa la Sra. C.P. "...hace varios años que la dicente viene viviendo escenas de violencia en donde los menores estuvieron presentes...el día jueves...el Señor C.L. ha sacado del hogar a la dicente contra su voluntad...la dicente ha ido al psicólogo por la violencia psicológica que sufre constantemente...en el día de la fecha da por finalizada la relación..." Observo el informe posterior de la Sra. Secretaria del Juzgado donde expresa que se comunica telefónicamente con la Sra. C.P. y esta le manifiesta que "...C. está muy agresivo, y que hasta le ha cortado el pelo mientras ella estaba dormida, refiere tenerle mucho temor que ya había tenido una exclusión pero como él le dijo que si no levantaba la medida no le iba a dar dinero, lo dejo y así volvieron a convivir" (vr. fs. 52 Ex.41699)
En fecha 4 de mayo de 2015 se dictan nuevamente medidas de exclusión del hogar y protección a favor de la Sra. C.P. y sus hijos menores de edad
4. En su denuncia penal de fecha 19 de noviembre de 2015 expresa la actora "...luego de dos semanas de haber realizado dicha medida volvió a juntarse debido a que no podía mantener sola a sus hijos...en el día de ayer 18 de noviembre de 2015 y siendo las 23:00 horas el Sr. C. tomo sus pertenencias personales y se retiró de la casa. Que antes de irse el mismo le refirió Sic...Ya vas a tener noticias de mi...te voy a sacar a los nenes y te voy a sacar de la casa...yo si tengo para darle de comer...no te voy a pasar ningún peso...me voy a esconder para que no me notifiquen, cuando menos lo esperes te voy a mandar gente a la casa...Anoche antes de retirarse la tomo de los pelos la insulto con agravios de todo tipo haciéndole referencia que era una prostituta y le dio una cachetada antes de retirarse. Que no solamente la golpea a ella sino que también en varias oportunidades ha golpeado a sus hijos..." (fs. 92 ex.41699) Se dictan medidas de protección en fecha 26 de noviembre de 2015.- (vr. fs. 91 Exp.41.699)
5. Realiza nueva denuncia penal en fecha 16 de octubre de 2018 (vr. fs. 123 Ex.41.699) donde relata estos hechos: "...si bien él tenía que pasarme una cuota alimentaria y no lo estaba haciendo pero compensaba ayudándome con mis hijos en las tareas de la escuela o algo que yo precisara...en el día de la fecha siendo las 20_30 hs. aproximadamente me encontraba en mi pieza acostada escuchando música y mi ex pareja estaba a unos metros con mi hijo enseñándole unos deberes de la escuela, en un momento logro ver que J. se pone violento con mi hijo y de manera inmediata reaccione y le réferi que no se atreva a tocarlos. Acto seguido J. se abalanzo sobre mí y me propino un golpe de puño en el rostro a la altura del pómulo izquierdo, trate de salir de inmediato y pedí auxilio a una vecina... que pasador unos minutos llego personal policial quienes de inmediato me asistieron, sacaron a mi ex pareja de mi casa y me acercaron hasta el Nosocomio local..." Se resuelve en fecha 18 de octubre de 2018 nuevas medidas de protección (vr. fs. 125 Ex.41.699)
6. En fecha 15 de abril de 2019 la actora denuncia "...Tengo una medida cautelar contra J....vigente a la fecha. Hoy al medio día, casi a la mañana yo estaba en la vereda de mi casa y mis hijos adentro...en ese momento llego J. con otros hombres más que viven por la Circunvalación, que son los S.; los cuatro empezaron a tirar piedras a mi casa y J. me dijo que me iba a prender fuego la casa si volvía a tocar alguna cosa de él y que yo le iba a pagar todas juntas la que le hice yo vendí las maderas porque J. no me pasa la manutención y tenía que comprarle comida a mis hijos; J. tiro piedras al camión que estaba cargando las maderas...ellos se quedaron ahí hasta que se fue el camión del flete..." y en fecha 30 de octubre de 2019 se dicta nueva medida de protección para la actora y sus hijos que se encuentra en plena vigencia y ha sido notificada al demandado.-
VIII. Que todas las presentaciones judiciales del Sr. C. en los autos "C.P.R. c/ C.J.R. s./ Medida Cautelar” expt. 41.699 ha sido de rechazo y negación a la existencia de los hechos de violencia denunciados por la actora, cuestionando por las vías legales las sucesivas resoluciones judiciales de protección en el contexto de la ley 12.569 (vr. fs.35/42, 135/1366,.- Observo informe socio ambiental realizado en fecha 30 de noviembre de 2018 al Sr. C.L. donde le expresa a la Sra. Asistente Social lo siguiente: " ......a ella le gusta irse a otra casa...a tomar mate...yo le decía que limpie la casa, que ordene"...dice que él siempre se ocupó de manejar el dinero, que nunca la entregó dinero porque ella no lo sabe manejar, dice: "yo siempre me ocupe de comprar la mercadería, ella no sabe comprar, no sabe manejar la plata..." Agrega: "no sabe cocinar...ella siempre me busco para que yo reaccione..." (fs. 145 y vta. Ex.41699)
IX. Que Carlos Ghersi destaca que la integridad psicofísica y espiritual de la persona humana es un derecho personalísimo y evidencia "...hoy está asegurada por los Tratados y Convenciones Internacionales. La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su Parte 1. Sobre los Deberes de los Estados y derechos protegidos en su art. 5 incorpora el Derecho a la integridad persona...inc.1 Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral..." (Ghersi "Derechos personalísimos. Ed. Thompson Reuters La Ley pg.259)
Los niños son la persona humana en su esencia más pura "...en un cuerpo frágil y dependiente que para sobrevivir necesita de la protección de sus padres pues sin ese cuidado moriría. El niño, el ser inocente, el que " no daña "... La tragedia de la condición humana reside en ello, esa disponibilidad y confianza amorosa infantil en un cuerpo frágil y desvalido..." (Jofre "Niñas y niños en la Justicia. Ed. Maipue pg.3)
La integridad de un niño debe ser cuidada, respetada por sus padres y la mirada judicial debe ser especialmente minuciosa y comprometida para resguardarlo de toda posible acción que afecte dicha integridad. El interés superior del niño, principio esencial de toda la normativa nacional e internacional de protección de derechos de la infancia y adolescencia (art. 706 CCCN; art. 3 Ley 26.061; art. 3 CIDN), lleva incito este derecho al resguardo de su integridad emocional psicológica y física.
Es también el resguardo de su persona, su dignidad humana. Así se ha destacado en doctrina que la Dignidad de un niño es un "...Principio invocado en los Preámbulos de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959 en el Preámbulo del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos. Sociales y Culturales (Protocolo San Salvador 1988) entre otros tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos. Y también se encuentra en la Opinión Consultiva de la Corte Interamericana cuando esta ubica en la escala de los valores fundamentales " la salvaguarda de los niños, tanto por su condición de seres humanos y la dignidad inherente a estos, como por la situación especial en que se encuentran. En razón de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la sociedad y con respecto al Estado (Derechos de los niños las niñas y los adolescentes. Un análisis desde el método de casos.”. Rossetti A Córdoba 2011 Ed. Advocatus. parr.93) pg. 125)
La violencia ejercida por el padre a la madre afecta a los hijos aunque no sean receptores directos de la misma, altera su integridad emocional pues los niños no están preparados para la violencia humana. Un hogar donde los maltratos físicos, emocionales, verbales sean el entorno cotidiano de crianza de los niños afectara indefectiblemente el desarrollo emocional psicológico de esos NNA con efectos diversos en su desarrollo futuro. Esos hijos de una forma u otra serán afectados en sus relaciones afectivas y sociales futuras. La violencia de género en el hogar trasciende socialmente sus efectos porque esos NNA hijos de la madre maltratada son víctimas directas (de violencia emocional y en algunos casos también física) En el documento elaborado por Nieves Rico, Consultora de la Unidad Mujer y Desarrollo de la CEPAL. Expresa "...En la actualidad se considera que los niños que son testigos de violencia también son "niños golpeados", debido a que presentan la misma sintomatología psicológica que los que sufren maltrato directo (Jaffe y otros, 1986). http://www.cepal.org/mujer/noticias/paginas/3/27403/violencia degenero.pdf
Los NNA que conviven en un hogar donde la madre es maltratada por el padre tanto de manera física, emocional verbal o económica siempre son víctimas de esos hechos aun sin ser los destinatarios directos de la agresión. Los niños escuchan, ven sienten el maltrato del padre a la madre, desconocer esto es minimizar los efectos traumáticos y expansivos de la violencia en un hogar hacia todos sus integrantes y también hacia la sociedad. (Salud pública, educación, adicciones, etc.) El cuidado de un niño implica no solo proveer para su salud alimentaria, su vestimenta, su educación y esparcimiento sino esencialmente es criarlos en un ámbito donde haya respeto, ternura. Un padre que ejerce violencia sobre la madre afecta a sus hijos irremediablemente.
El cuidado compartido en esos casos no puede ser aplicado pues resulta contrario a todas las normas nacionales e internacionales que preservan a la mujer y a los NNA de la violencia, los abusos físicos y emocionales.
El Código Civil y Comercial de la Nación al proponer el sistema de la coparentalidad expone su naturaleza: "...significa que si durante la convivencia los padres ejercían de manera indistinta los diferentes actos de la vida cotidiana de los hijos, este continúa siendo el régimen legal que opere también después de la ruptura..." (Lorenzetti, Ricardo Luis Código Civil y Comercial de la Nación Tomo IV Ed. Rubinzal Culzoni, pg. 290) Y el art. 642 establece que en caso de desacuerdo entre los progenitores si los mismos subsisten es el juez quien lo puede atribuir total o parcialmente a uno de los progenitores..."
Cuando hay violencia hacia la madre durante la convivencia no existe "ejercicio indistinto" porque solo puede haber igualdad y ejercicio indistinto en esferas de libertad de acción de esa mujer como madre; ello no ocurre cuando sufre violencia.-
Se ha dicho en doctrina que "...la ley privilegia el cuidado compartido del hijo, en la medida que existan condiciones para su funcionamiento..." Y que la excepción a la regla "...se dará cuando no sea posible o resulte perjudicial para el hijo atribuir el cuidado personal compartido indistinto según la norma del artículo 651 del Código Civil y Comercial cuando el cuidado compartido en su modalidad indistinta pueda provocar perjuicios al hijo, o pueda no ser viable. Deberá en tal caso asumirse otra decisión en cuanto al cuidado personal del hijo menor de edad( Kelmenajer de Carlucci y ots. "Tratado de Derecho de Familia T.IV Ed. Rubinzal-Culzoni Editores pg.107)
Como expresa Romina Soledad Guadagnoli en el tema "...Quizá la modificación del Código Civil hubiese sido una buena oportunidad para establecer en dicho cuerpo normativo normas relativas al cuidado personal de los hijos en contextos de violencia de género, toda vez que el novedoso instituto del cuidado personal en sus diferentes modalidades presenta como se ha analizado dificultades de aplicación en estos casos.." (“Régimen comunicacional en contextos de violencia de genero. Repensando obstáculos y dificultades- " Julio de 2017- Revista de actualidad Derecho de Familia en el Código Civil y Comercial Nro. 5 Ediciones Jurídicas SAIJ: DACF 180217):
X. Que tengo a la vista los autos relacionados "C.P., R. c/. C.L. s/ ALIMENTOS" donde se ha dictado sentencia contra el padre de los niños demandado en estos actuados por incumplimiento de su obligación alimentaria y observo por otra parte antecedentes obrantes en autos relacionados "C.P., R. C. c/ J.R. s/ MEDIDA CAUTELAR" EX.41.699 descriptos en considerando VII.-
XI. Que por todo lo considerado el cuidado personal de los niños debe ser atribuido de manera unilateral a la madre, actora en autos como lo promueve en su demanda resguardándose de tal forma el interés superior de los niños y su integridad emocional, física y psicológica.
Por ello, lo dispuesto en art. 648, 650 y conc. CCCN
R E S U E L V O:
1. Hacer lugar a demanda de cuidado personal unilateral promovida por la Sra. R.C.P. contra el Sr. J.R.C.L.
2. Otorgar el cuidado personal unilateral de los niños J. M.C. C., nacida el 19 de marzo de 2008 D.N.I. xxx y de L.J.C.C. nacido el 9 de junio de 2009 a su madre R.C.P., D.N.I. N° xxx con domicilio en xxx de Villa Gesell.
3. Regúlense los honorarios del Dr. HORACIO JAVIER FERNANDEZ T.V.F.159 CAD CUIT 20-24957173-4 por su actuación en autos en el carácter de Defensor Oficial de la actora en la suma equivalente a SIETE IUS (7 IUS) ( Ac.2341 SCBA, arts. 80,91 y cdts. ley 5827).- Regúlense los honorarios del Dr. DIEGO GALEANO T.IV F. 138 CAD CUIT 20-26706104-2 por su actuación en autos en el carácter de Defensor Oficial del demandado en la suma equivalente a SEIS IUS (6 IUS) ( Ac.2341 SCBA, arts. 80,91 y cdts. ley 5827) Regúlanse asimismo los honorarios de la Sra. Asesora de Menores Dra. PAOLA ELIZABETH FATTONI T.VI F. 186 CAD CUIT 27-23050045-8 por su actuación en autos en la suma equivalente a CUATRO IUS (4 IUS) (Ac.2341 SCBA art. 59 ley 14.967, art. 91 ley 5827) debiéndose oficiar a la Delegación de la Administración del Poder Judicial Departamental a sus efectos. Notifíquese (art. 135 C.P.C.C.) Regístrese (Ac. 2514 S.C.B.A).- Fdo. Graciela Dora Jofré. Juez de Paz Letrado de Villa Gesell