SUMARIO:

                     Corresponde acoger parcialmente la demanda de daños y perjuicios deducida contra la Municipalidad, pues surge probado que mientras los actores circulaban en su camioneta, dos árboles se desplomaron y cayeron sobre el vehículo, ocasionándole los perjuicios reclamados.

                      La atribución a la Municipalidad de los daños derivados a raíz de la caída de un árbol surge porque el árbol emplazado en la vía pública representa un accesorio del dominio público, pudiendo sindicarse al ente municipal en el carácter de dueño o guardián, siendo aquélla, entonces, quien debe tomar las precauciones que resulten necesarias para salvaguardar la integridad de las personas y cosas que podrían resultar dañadas por bienes que pertenecen o son accesorios del dominio público.

FALLO:

En la Ciudad de Mendoza, a los 13 días del mes de Abril del año dos mil dieciocho, se reúnen en Acuerdo los Señores Ministros de la Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial, la Señora Juez Dra. Beatriz Moureu y la Sra. Conjuez Dra. Cecilia Landaburu, no así el Sr. Juez Dr. Adolfo Mariano Rodríguez Saá por encontrarse en uso de licencia, y traen a deliberación, para resolver en definitiva, los autos N° 117.081/52.895 caratulados: “FERNÁNDEZ AMAYA RAFAEL RAMÓN C/ MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLÉN Y GOBIERNO DE MENDOZA P/ D. Y P.”, originarios del Vigésimo Segundo Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia a mérito de los recursos de apelación deducidos a fs. 412 por la Municipalidad de Guaymallén, a fs. 414 por el Gobierno de la Provincia de Mendoza y a fs. 416 por Fiscalía de Estado, en contra de la sentencia dictada por ese Tribunal a fs. 402/410.

Una vez habidos en el tribunal, a fs. 432/434 la Municipalidad de Guaymallén expresó sus agravios, a fs. 445/446 hizo lo propio el Gobierno Provincial y a fs. 459/461 Fiscalía de Estado. Siendo respondidos dichos agravios por la parte actora apelada, el expediente quedó en estado de resolver a fs. 491.

Practicado el sorteo correspondiente, resultó el siguiente orden de votación: LANDABURU, MOUREU y RODRÍGUEZ SAÁ.

De conformidad a lo dispuesto por los artículos 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza y 141 del Código Procesal Civil, se plantearon las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.

Sobre la PRIMERA CUESTIÓN, la Dra. Cecilia Landaburu dijo:

I.- En la sentencia recurrida, se tuvo por acreditado que el día 13 de Abril de 2011, a la 10.00 horas aproximadamente, los Sres. HILDA ORTÍZ GIMENEZ y RAFAEL RAMÓN FERNADEZ AMAYA circulaban por el lateral Norte del Acceso Este, a la altura municipal 1789, cerca de la Bodega Marañón, con dirección Este-Oeste, en una Ford F 100, dominio RJN 907 de propiedad de ellos cuando dos árboles se desplomaron y cayeron sobre la camioneta.

Frente a tales hechos probados en la causa y encuadrando el caso en el ámbito de aplicación del art. 1.113, 2º párrafo, 2º parte del Código Civil, el Sr. Juez A quo concluyó sobre la responsabilidad directa del Municipio accionado, ponderando que según el informe obrante a fs. 228, el árbol causante del daño se encontraba en una calle del dominio público municipal.

Además, entendió que en el caso existía una obligación compartida con la Provincia de Mendoza, ya que la misma dictó las Leyes n° 7.873 y n° 7.874, destinadas a preservar el arbolado público.

Seguidamente, consideró la indemnización reclamada por los accionantes, a través de los rubros que la integraron, a saber:

1) Incapacidad parcial y permanente: Respecto del Sr. FERNADEZ AMAYA aplicó la fórmula VUOTTO, tomando como parámetros para el cálculo la edad del actor (55 años según la pericia), su profesión de albañil, la falta de ingresos comprobados, el sueldo mínimo vital y móvil de $ 7.350 (redondeando) y la incapacidad del 25 %. El rubro prosperó por la suma de pesos ciento setenta y cinco mil ($ 175.000).

Para la Sra. ORTÍZ GIMENEZ aplicó la fórmula MENDEZ y teniendo en cuenta su edad de 71 años, una incapacidad del 15% y el sueldo mínimo, vital y móvil de $ 7.350, estimó el rubro en la suma de pesos cuarenta y tres mil ($ 43.000).

2) Daño Moral: Entendió justo darle al Sr. FERNADEZ AMAYA la suma de pesos sesenta mil ($ 60.000), importe que quizás le sirva para cambiar la camioneta o hacer un viaje. Para la demandante Sra.ORTÍZ GIMENEZ juzgó razonable otorgarle la suma pedida en la demanda de pesos treinta mil ($ 30.000).

3) Gastos médicos y de farmacia: Ponderó que en la demanda se reclamaron $ 733,10 para el actor y $ 559 para la actora, sumas éstas que parecieron insignificantes, por lo que como el rubro quedó sujeto a lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse, se fijó en $ 2.000 para el actor y $ 1.000 para la accionante.

4) Daños producidos en la camioneta: Tuvo por acreditados los mismos (“rotura de capot y parte del techo, parabrisas sobre la parte del acompañante”) y en función de la potestad conferida por el art. 90 inc. 7, determinó su cuantía en la suma de pesos treinta mil doscientos sesenta ($ 30.260).

5) Privación de uso de la camioneta (gastos de movilidad): Establecidos en la suma de pesos ochenta y uno con 50/100 ($ 81,50).

6) Disminución del valor del rodado: Este pedimento, estimando en la demanda en la suma de pesos doce mil ($ 12.000) fue rechazado por el sentenciante, quien consideró no reunidos en el caso los requisitos necesarios para su procedencia.

En cuanto a los intereses, ordenó aplicar el interés de la Ley n° 4087 desde el ilícito (13 de Abril de 2011) y hasta la fecha de la resolución apelada, debiendo a partir de allí aplicarse la tasa ACTIVA que para préstamos cobra el Banco Central de la República Argentina (art. 768 inc. c del C.C. y C.) hasta su total cancelación.

En mérito a todo ello, condenó a la MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN y la PROVINCIA DE MENDOZA en forma solidaria a abonar a los actores la suma de pesos trescientos cuarenta y un mil trescientos cuarenta y uno ($ 341.341), con más los intereses antes reseñados y costas. Además, rechazó la demanda por el parcial de pesos doce mil ($ 12.000), por ser la misma improcedente, con costas.

II.- Al fundar su recurso en contra de la resolución precedentemente reseñada, la MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLÉN se agravia, invocando lo siguiente:

a) Se queja por el rechazo que realizó el Sr. Juez A quo de la excepción de Falta de Legitimación Sustancial Pasiva interpuesta por su parte, destacando que la misma no fue tratada en la sentencia.

b) Refiere que nada dijo el sentenciante sobre la prueba producida en autos, que acreditó que el Municipio no tiene jurisdicción sobre la calle donde los actores sufrieron el accidente. Aduce que según el informe de la Dirección de Arquitectura y Planificación Estratégica Municipal, glosado a fs. 350, la calle Lateral Norte Acceso Este no es de jurisdicción de la Municipalidad. Concluye que al tener la jurisdicción sobre la calle un organismo provincial, su mandante ha perdido la guardia material de la misma, recayendo su mantenimiento y conservación en forma exclusiva sobre la Dirección Provincial de Vialidad, es decir, sobre la Provincia de Mendoza, quien en virtud de las disposiciones de las Leyes n° 6082, 7873 y 7874 resulta la única responsable del mantenimiento y seguridad del arbolado de dicha calle.

c) Invoca que el Gobierno de la Provincia de Mendoza aceptó tácitamente su jurisdicción sobre la calle y el lugar del accidente, contestando la demanda sin oponer Excepción de Falta de Legitimación Sustancial Pasiva.

d) Se agravia en cuanto el Sr. Juez A quo omitió valorar prueba fundamental que acredita que la Sra. ORTÍZ GIMENEZ no sufrió daño alguno que le produjera incapacidad debido al accidente. Remite al acta de procedimiento labrada en sede policial (fs. 333) y a la constatación realizada por el oficial actuante, conforme la cual la actora no presentaba lesiones, siendo sólo una testigo del accidente. También, al informe pericial médico del Dr. Lorenzo Daziano (fs. 253/256), quien sólo determinó incapacidad respecto del co demandante.De lo expuesto concluye que ninguno de los daños físicos y morales reclamados por la Sra. ORTÍZ GIMENEZ tienen relación causal con el accidente, por lo que el rubro daño material por incapacidad debió ser rechazado en su totalidad, con costas.

III.- A fs. 445/446 el GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA expresas sus agravios de la siguiente forma: a) Se agravia en cuanto la sentencia de la instancia anterior condena a la Provincia en forma solidaria, en función de los preceptos de las Leyes n° 7873 y 7874, destinadas a preservar el arbolado público. b) Refiere que con la sanción de la Ley N° 7873 no se produjo un cambio en materia de responsabilidad por el daño producido por la caída de los árboles en calles del dominio público, sino que lo que se persiguió con su sanción fue generar políticas de estado tendientes a proteger y preservar el medio ambiente. c) Se queja en referencia a la procedencia del reclamo de los actores en contra de la Provincia de Mendoza, aun cuando el Municipio también condenado es un ente autárquico. Dice que ello violenta en forma irrazonable el principio que regula la capacidad de los entes autárquicos para estar en juicio y responder por las obligaciones que emanen de los actos que realicen como tales. d) Concluye que resulta arbitraria la condena concurrente del Municipio demandado y de la Provincia de Mendoza, ante la existencia de un demandado que tiene naturaleza jurídica de ente autárquico, de raigambre constitucional. e) Peticiona el rechazo de la acción entablada contra la Provincia de Mendoza, alegando que no le asiste ningún tipo de responsabilidad respecto del hecho denunciado.

IV.- Fiscalía de Estado, a fs. 459/461 se agravia en los siguientes términos: a) La pericia médica de fs. 280/281 determina una incapacidad del 15% respecto de la Sra. ORTÍZ GIMENEZ. Sin embargo, no ha sido acreditado que dicha incapacidad se derive del accidente motivo de la litis.Pone de relieve que la pericia parte del relato de los daños que la propia actora hace y no se basa en documentación y/o diagnóstico médico al momento del hecho. Afirma que de las constancias de autos no surge probada la existencia de incapacidad derivada del accidente y que, de existir alguna, ésta haya influido en la capacidad laborativa o vida de relación de la demandante. b) Se agravia por cuanto el Sr. Juez A quo admite la indemnización por daño moral. Invoca que no habiéndose acreditado la incapacidad, tampoco corresponde atribuir las consecuencias espirituales y anímicas que la misma conlleva. Por ello, pide el rechazo del rubro en su totalidad o, en su defecto, se fije una suma prudente de acuerdo a casos similares, la cual estima su parte en $ 1.000.

V.- Corridos los traslados de los fundamentos de los recursos a la parte demandante, ésta solicitó el rechazo de los mismos por las razones que allí expuso, quedando la causa en estado de dictar sentencia.

VI.- En atención a que ambas demandadas – Municipalidad de Guaymallén y Provincia de Mendoza – se han agraviado de la condena impuesta a su respecto en la sentencia recurrida, entiendo corresponde analizar en forma previa la legitimación de los integrantes del litisconsorcio pasivo de la causa, para luego adentrarse a la consideración del resto de los agravios vertidos por los recurrentes.

VII.- La legitimación sustancial pasiva del Municipio demandado.

Recuerdo que – como es sabido – este Tribunal se encuentra más limitado que el juez de primera instancia, pues debe circunscribir su labor a los agravios vertidos por el apelante, que son los sometidos a su consideración. Esos agravios son los que delimitan la apelación, marcando los límites de la Alzada, siendo este el significado del viejo aforismo “tantum appelatum quantum devolutum” (Conf. Roland Arazi – Jorge A. Rojas, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 2°. Edición, Tomo I, pág.1009, Rubinzal Culzoni, enero 2007).

Dentro de ese marco, se tiene que no se encuentra controvertida en la Alzada la ocurrencia del hecho dañoso que sirve de fundamento al presente proceso, esto es que el día 13 de Abril de 2011,a la 10.00 horas aproximadamente, los Sres. HILDA ORTÍZ GIMENEZ y RAFAEL RAMÓN FERNADEZ AMAYA circulaban por el lateral Norte del Acceso Este, a la altura municipal 1789, cerca de la Bodega Marañón, con dirección Este-Oeste, a bordo de una Ford F 100, dominio RJN 907, cuando dos árboles se desplomaron y cayeron sobre la camioneta.

Conforme lo expresado, respecto del acaecimiento del accidente, este pronunciamiento no puede ingresar, debiendo circunscribirse la labor de este Tribunal a los agravios expuestos por el apelante, tarea que a continuación emprendo.

El tipo de situaciones como la tratada en autos han aquilatado una doctrina jurisprudencial uniforme y coherente que, en todos y cada uno de los casos analizados, han determinado que los daños producidos por la caída de un árbol, en el caso, sobre un rodado, debe encuadrarse en los supuestos del riesgo o vicio de la cosa previstos por el art. 1113 del Código Civil y la Municipalidad, como dueño o guardián del mismo, sólo puede excusar su responsabilidad acreditando la causa ajena: culpa de la víctima, de un tercero por el que no debe responder o caso fortuito.

En lo que concierne al llamado daño causado por las cosas, parece oportuno señalar que se trata de daños originados en la intervención autónoma de las cosas, que desbordan la actividad del hombre y el control material que el mismo ejerce sobre ellas.

Si bien la conducta humana está presente, aquí el daño se encuentra en relación causal directa con la cosa: el accionar humano queda en segundo plano y es absorbido por la presencia de la cosa.Algunos autores entienden inclusive que lo esencial y decisivo es la incidencia causal de la cosa en el resultado nocivo, al margen de su condición de cosa riesgosa (Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad civil por productos elaborados o defectuosos”, en LL 1992-E, pág. 1064).

Así, la contingencia del daño puede provenir de cualquier cosa riesgosa o no por naturaleza, en tanto y en cuanto, por las especiales circunstancias del caso, sea apta o idónea para llegar a ocasionar el perjuicio y pueda tener efectiva incidencia causal en su producción. Se trata en verdad de un problema de relación de causalidad.

En este sentido, cuando se opta por la casuística para dar una definición del riesgo de la cosa, ésta es necesariamente posterior al daño, lo que permite ir ampliando el catálogo progresivamente. De este modo se incluyen cosas que normalmente no son riesgosas y otras que sólo lo son en el caso concreto; cosas que activamente causan el daño y otras que lo producen juntamente con la acción humana; cosas concretas y abstractas (como el medio ambiente).

En estos casos la norma establece una imputación objetiva de responsabilidad, por lo cual la víctima no tiene necesidad de probar la culpa del dueño o guardián, facilitando de este modo el acceso a la reparación, siendo los enunciados más que sólidos fundamentos para considerar apto en auto el tipo legal previsto, dando así adecuado tratamiento y respuesta al planteo vertido por la demandada en cuanto acusara la inaplicabilidad de la norma en comentario.

Ahora bien, sentado que la responsabilidad en el presente caso ha de ser evaluada a la luz de lo prescripto por el art.1113 del Código Civil, la atribución a la Municipalidad por los daños derivados a raíz de la caída de un árbol surge porque el árbol emplazado en la vía pública representa un accesorio del dominio público, pudiendo sindicarse al ente municipal en el carácter de dueño o guardián, siendo aquélla, entonces, quien debe tomar las precauciones que resulten necesarias para salvaguardar la integridad de las personas y cosas que podrían resultar dañadas por bienes que pertenecen o son accesorios del dominio público.

En efecto, conforme a los arts. 2339, 2340 inciso 7° y 2344 del Código Civil, son bienes del dominio público municipal las calles, disponiendo el art. 2520 que: “La propiedad de una cosa comprende simultáneamente la de los accesorios que se encuentren en ella, natural o artificialmente unidos”. Así, por ejemplo, un árbol o un edificio pertenecen al dueño del terreno al que están adheridos, el primero en forma natural, y el segundo de una manera artificial. A su vez, el art. 2519 consagra una aplicación de estas ideas al establecer que “Todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el interior de un terreno, se presumen hechas por el propietario del terreno, y que a él pertenecen, si no se probare lo contrario”.

De tal suerte, el régimen legal de las cosas accesorias de inmuebles públicos presenta analogías con el de las cosas principales y accesorias del derecho privado. Así, integran también el dominio público los árboles de una avenida o calle o camino.

En definitiva, el Municipio es dueño y a la vez guardián de esos árboles, por lo que no cabe dudar del poder efectivo de vigilancia, gobierno y control sobre la cosa que en definitiva causó el daño. Resulta oportuno recordar que el dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se halla sometida a la voluntad y acción de una persona (art.2506 del Código Civil), y que, a su vez, lo que caracteriza la guarda no es tanto la tenencia material de la cosa, sino el poder de hecho que se tiene sobre ella, con prescindencia del título o derecho que se tenga. Lo esencial es el poder de mando o dirección intelectual, vale decir, la posibilidad de ejercer un poder autónomo e independiente sobre la cosa y de impartir órdenes respecto de ella, tal como ocurre con los árboles públicos, ya que el municipio debe, a través de la repartición pertinente, realizar inspecciones periódicas a los efectos de evitar sucesos como el que dio origen a estos autos.

Claro está, la omisión de los deberes que el poder de policía conlleva, genera responsabilidad. Siguiendo esa orientación, se ha entendido que: “La responsabilidad del Municipio por la caída de un árbol situado a la vera de una calle pública se funda en el dominio público que el Estado Municipal tiene respecto de las aceras y calles públicas. En consecuencia, el Municipio tiene dominio público sobre los inmuebles por accesión, que como las arboledas, están físicamente adheridas a la tierra pública. Lo accesorio participa de la naturaleza de lo principal, lo accesorio tiene necesariamente el mismo propietario que lo principal. El Municipio es dueño y guardián de los árboles situados en el radio urbano sobre calles y aceras públicas, debiendo responder por la caída y daños que en consecuencia causen” (Conf. 1° Cám. de Apel. de Mendoza, Expte. N° 158.623, “Tarquini, Nazareno A. c/ Municipalidad de Guaymallén p/ Daños y Perjuicios”, 11/04/1994, L.S. 151- 431).

En el orden nacional, la jurisprudencia ha encuadrado los casos de esta naturaleza dentro del ámbito de aplicación del art. 1.113, 2° párrafo 2ª parte del Código Civil; así, se ha afirmado que:”El daño producido por la caída de un árbol – en el caso, sobre el techo de la vivienda del actor – debe encuadrarse en el supuesto de riesgo o vicio de la cosa previsto en el art. 1.113 del Cód. Civil, por lo que el dueño del mismo sólo puede excusar su responsabilidad acreditando la causa ajena, la culpa de la víctima, de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, 22/07/2004, “Jalle, Ana M. y otro c/ Boyer, Jorge E.” , DJ 2004-3, 35) y que: “La responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños y perjuicios ocasionados a raíz de la caída de un árbol sobre un automóvil, debe encuadrarse en el ámbito del art. 1.113, 2° párr., 2ª parte del Cód. Civil, ya que el Estado local es el encargado del cuidado, mantenimiento y conservación de los árboles que circundan las calles, por resultar accesorios del dominio público” (Cámara de Apelaciones de Buenos Aires, Sala II, 09/09/2005, “Maganuco, Lorena R.c/ Ciudad de Buenos Aires”, DJ 01/02/2006, 254).

A la hora de evaluar las eximentes de responsabilidad y habiéndose encuadrado, en general, estos supuestos en el marco de la responsabilidad objetiva, se ha dicho que:”La Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires es responsable por los daños que cause la caída de árboles plantados en la vía pública a los bienes de los particulares, a menos que pruebe que el hecho se produjo por fuerza mayor” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, 03/12/1996, “Méndez, Ariel M.c/ Municipalidad de Buenos Aires”, La Ley 1998-A, 473).

No habiéndose acreditado en el c aso alguna de las eximentes enumeradas, claro resulta la responsabilidad del Municipio demandado, sin que pueda pretender eludirla alegando que el árbol que produjo el accidente era de jurisdicción de la Dirección Provincial de Vialidad – según informe de la Dirección de Arquitectura y Planificación Estratégica Municipal, glosado a fs. 350 – que tomaba todas las previsiones correspondientes para garantizar la seguridad vial.

Al respecto, tiene dicho este Cuerpo en su anterior integración y en criterio de comparto, que: “La jurisdicción que la Ley n° 6063 atribuye a la Dirección Provincial de Vialidad sobre los caminos y la propiedad del arbolado, esta última conforme el Artículo 28 de la citada norma, en nada se contrapone, ni quita responsabilidad al Municipio conforme lo dispuesto por dos normas de rango superior a aquella, cuales son el artículo 2344 del Código Civil y la Ley n° 1079 que regula la competencia y funcionamiento de las administraciones municipales.

Sobre esta última, la Ley de Municipalidades es clara en su artículo 11 al reglar que “Las Municipalidades ejercen jurisdicción sobre todos los bines de uso público municipal, como ser plazas, calles, caminos, mientras dure el servicio público al que estén afectados, que los coloca fuera del comercio y sin perjuicio de las funciones que correspondan a otras autoridades, según leyes nacionales y provinciales” (ver sentencia del 29/06/2015, Expte. n° 13-00478672-0 (010305-51218), “Barrionuevo, Diego Mauricio c/ Municipalidad de Maipú s/ D.y P.” ).

En síntesis, la responsabilidad de la Municipalidad de Guaymallén se funda en el poder de Policía que el art. 2 de la Ley 6082 confiere a los Municipios; el cual surge además del art. 75 incs. 1, 5, 6, 10 y 13 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Además, la Constitución de Mendoza en su art. 200 dispone que son atribuciones inherentes a las municipalidades tener a su cargo la vialidad pública.

Hago presente que la crítica de la apelante, quien alega que la Provincia de Mendoza aceptó tácitamente su jurisdicción sobre la calle y el lugar del accidente, al no oponer la Excepción de Falta de Legitimación Sustancial Pasiva, no puede ser atendida. Ello así toda vez que de la lectura del escrito de contestación de demanda corriente a fs. 101/105 surge en forma clara que el Gobierno Provincial denunció la inexistencia de responsabilidad estatal invocando, entre otras defensas, que la Provincia no tiene el dominio público respecto de los bienes municipales, entre los cuales enumeró las calles y su arboleda.

A la luz de todo lo expuesto, la normativa citada y conforme se produjeron los hechos que dan origen a la presente causa – los cuales, insisto, han quedado definitivamente fijado en la instancia anterior – entiendo que la sentencia recurrida es ajustada a derecho, correspondiendo el rechazo del agravio en trato.

VIII.- La legitimación sustancial pasiva de la Provincia de Mendoza.

Adelanto mi opinión favorable a la procedencia de la queja impetrada por la Provincia de Mendoza.

Ello así toda vez que estimo aquí aplicable la solución adoptada por la Excma. Tercera Cámara de Apelaciones de Mendoza, en un caso por demás semejante al presente (ver sentencia del 19/02/2015, Expte. n° 244.199/51.196, “Avendaño Walter Cesar c/ Municipalidad de Lujan de Cuyo p/ D.y P.”). En dicho expediente, el usuario de un automotor reclamó a la Municipalidad de Luján de Cuyo y a la Provincia de Mendoza la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del desprendimiento de una rama de uno de los árboles dispuestos sobre el Boulevard Avenida Libertad, por efecto del viento zonda).

A través de su voto, el Dr. Gustavo Colotto resumió la normativa legal a la que debe acudirse a los fines de decidir la cuestión en trato, a saber:

– El art. 2.344 del Código Civil, que establece que los bienes municipales son los que el Estado o los Estados han puesto bajo el dominio de las Municipalidades, y que es el ordenamiento provincial el que determina que bienes pertenecen a las comunas.

– La Constitución Provincial, que reglamenta a las Municipalidades en la Sección Séptima, Capítulo único, en los arts. 197 y sgtes. El art. 200 inc. 3 de la Constitución Provincial establece que son atribuciones inherentes a las Municipalidades entre otras la vialidad pública.

– La ley Orgánica de Municipalidades n° 1079, que dispone que las Municipalidades ejercen jurisdicción sobre todos los bienes de uso público municipal, como ser plazas, calles, caminos, puentes, calzadas, paseos públicos y demás que invisten ese carácter, mientras dure el servicio público a que están afectados que los coloca fuera del comercio y sin perjuicio de las funciones que correspondan a otras autoridades, según leyes nacionales y provinciales. Establece además que los bienes no destinados a un servicio público son bienes privados de la Municipalidad (art. 11).

Por su parte el art. 78 reza lo siguiente:”.Las Municipalidades no podrán sin autorización del Poder Ejecutivo de la Provincia, disponer la corta de árboles de los caminos, calles o plazas públicas, pudiendo sólo atender a su cuidado y conservación.” (Texto según Ley Nº 5721, Artículo 1º).

Sobre la base de tal normativa legal, se consideró – en criterio que comparto – que quien resulta responsable del cuidado y conservación de los árboles no es el Gobierno de Mendoza, quien solo en tal caso y en relación específica al arbolado debe disponer la autorización, previa solicitud del Municipio respectivo.

Por tanto, quien se encuentra a cargo del mantenimiento, cuidado y conservación de los árboles es el Municipio, siendo la jurisdicción de dicho Municipio exclusiva sobre su uso.

De allí que el Gobierno de la Provincia no puede ser considerado sujeto pasivo de la presente acción, puesto que – como se dijo – la jurisdicción sobre la cosa riesgosa causante del daño recaía sobre un tercero por quien no debe responder, debiendo entonces estarse al rechazo de la acción, por carecer la necesaria legitimación sustancial pasiva.

La conclusión a la que he arribado no resulta conmovida por la normativa contenida en las Leyes n° 7873 y 7874, citadas en la sentencia apelada, a los fines de fundar la condena solidaria del Municipio y la Provincia.

En efecto, con fecha 11 de Junio de 2.008 se sancionó la Ley 7874 (B.O. 29/07/2008) que tiene por objeto proteger y mejorar el medio ambiente de la Provincia de Mendoza, a través de la implementación de una política ambiental, permanente, racional y sustentable para el control, conservación y preservación del arbolado público (art.1). El artículo 5° dispone que los entes viales (Dirección Provincial de Vialidad y Dirección Nacional de Vialidad) serán responsables del mantenimiento del arbolado público que vegete en rutas y accesos de su jurisdicción y que el Departamento General de Irrigación y las Inspecciones de Cauces en sus respectivas jurisdicciones serán responsables del mantenimiento del arbolado público que vegeta en cauces, naturales y/o artificiales, públicos o privados al servicio de la irrigación. Asimismo, el art. 23 les atribuye responsabilidad en orden al control, protección y preservación del arbolado público en su jurisdicción, ejerciendo el poder de policía conferido contra cualquier acción que afecte directa o indirectamente al arbolado de su jurisdicción.

Como ya lo expusiera con anterioridad, las obligaciones que la citada legislación pone en cabeza de la Dirección Provincial de Vialidad sobre los caminos y su arbolado, en nada se contrapone ni quita responsabilidad al Municipio, quien mantiene su responsabilidad por los daños causados por los árboles que forman parte del dominio público municipal.

Por todo lo expresado, corresponde admitir la queja y, en tal orden, disponer el rechazo de la demanda deducida contra la Provincia de Mendoza, por carecer ésta de legitimación sustancial pasiva.

IX.- Para terminar, resta considerar los agravios vertidos tanto por la Municipalidad de Guaymallén como por Fiscalía de Estado, quienes alegan que la Sra. ORTÍZ GIMENEZ no sufrió daño alguno que le produjera incapacidad debido al accidente, por lo que solicitan que su reclamo indemnizatorio – canalizado bajo los rubros daño material por incapacidad y daño moral – sea rechazado en su totalidad, con costas.

No pueden admitirse los agravios de ambas apelantes, formulados respecto de la relación de causalidad, entidad y monto resarcitorio por el daño que implica la incapacidad sobreviniente de la demandante, ya que las quejosas pretenden en sus memoriales ignorar o sortear un punto clave: las pericias médicas rendidas a fs. 253/256 y fs. 280/281 y la pericial de licenciada en psicología de fs.261/262 no han sido debidamente observadas por quienes ahora pretenden relativizar o anular sus conclusiones.

Tiene dicho este Cuerpo en su composición anterior que: “El ordenamiento procesal local es claro en este punto e impone a las partes la carga de observar o impugnar los informes periciales, en el tiempo y forma que lo establece el Artículo 193 del CPC, actividad procesal que debe desplegarse en forma precisa y completa, si es que el quejoso intenta que su postura pueda ser evaluada por el magistrado a la hora de dictar sentencia. De allí que, la simple observación sin el trámite posterior, esto es el traslado al perito para permitir que éste se expida, queda sólo en la letra de aquella presentación, sin mayor valor.” (ver sentencia del 29/06/2015, Expte. Nº 13-00478672-0 (010305-51218), “Barrionuevo, Diego Mauricio c/ Municipalidad de Maipú s/ D. y P.” ).

Y esto es lo que aconteció en la causa, tal como lo informan las presentaciones de fs. 277 y de fs. 291 y las providencias dictadas por el Sr. Juez A Quo a fs. 278 y 292.

Es por ello que los fundamentos del Señor Juez de la instancia anterior, quien fijo las pautas para determinar el monto indemnizatorio acordado a la actora siguiendo los informes periciales aludidos, los cuales – insisto – no fueron impugnados por los demandados ni rebatidos por otros elementos de prueba de igual o mayor jerarquía, no aparecen como ilógicos ni irrazonables, con lo que la queja que se formula en el presente agravio, vacía de contenido sustancial en el marco procesal, no alcanza el mínimo previsto por el artículo 137 del C.P.C., debiendo ser desechada.

En igual sentido, entiendo que conforme las lesiones sufridas por la Sra. ORTÍZ GIMENEZ debido al accidente (T.E.C.con pérdida de conocimiento y traumatismo de columna vertebral) y las secuelas incapacitantes de que adolece (dolor con contractura paravertebral y limitación de movimientos del cuello, con un 15% de incapacidad), el monto otorgado en concepto de daño moral ($ 30.000) no aparece como exagerado y se ajusta a las directivas establecidas por el art. 1746 del C.C.C.N., correspondiendo el rechazo de la queja en este aspecto.

X.- Por todo lo expuesto, propongo que los recursos de apelación incoados por la Municipalidad de Guaymallén y por Fiscalía de Estado sean rechazados.

Por el contrario, corresponde que la queja deducida por el Gobierno de la Provincia de Mendoza sea admitida, declarando su falta de legitimación sustancial pasiva.

Así voto.

A la misma cuestión, por sus fundamentos, la Dra. MOUREU adhiere al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta la Dra. LANDABURU dijo:

Atento lo resuelto en las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas de los recursos que se rechazan, a las recurrentes vencidas.

Respecto del recurso que prospera, las costas deben ser a cargo de la parte actora recurrida perdidosa (art. 36 inc. I del C.P.C.).

Finalmente, corresponde omitir regulación de honorarios a los profesionales que representaron a Municipalidad de Guaymallén y a Fiscalía de Estado por los rechazos de sus recursos, en virtud de lo dispuesto por el Art. 1 de la Ley Provincial N ° 5394.

Así voto.

La Sra. Jueza Dra. MOUREU adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 13 de abril de 2018.

Y VISTOS: lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

1°) Admitir el recurso de apelación interpuesto a fs. 414 por el Gobierno de la Provincia de Mendoza y, en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia venida en revisión, glosada a fs. 402/410, de fecha 07 de Noviembre de 2016, la que quedará redactada de la siguiente manera:

“I. Hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada por HILDA ORTÍZ GIMENEZ y RAFAEL RAMÓN FERNANDEZ en contra de la MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN y, en consecuencia, condenar a la demandada para que dentro del plazo de DIEZ DÍAS de firme y consentida la presente abonen a los actores la suma de PESOS TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UNO ($ 341.341); con más el interés de la Ley 4087 desde el ilícito o sea el 13 de Abril de 2011 y hasta la de la presente sentencia, debiendo desde allí aplicarse la tasa activa que aplique el Banco Central de la República Argentina hasta su cancelación, según lo expuesto en el considerando.

II. Rechazar la demanda interpuesta por HILDA ORTÍZ GIMENEZ y RAFAEL RAMÓN FERNANDEZ en contra de la MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN por el parcial de PESOS DOCE MIL ($ 12.000), por ser la misma improcedente, y por el total de PESOS TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UNO ($ 341.341) en contra de la PROVINCIA DE MENDOZA, declarando su falta de legitimación sustancial pasiva.

III. Ídem IV. Ídem V. Regular los honorarios por lo que se rechaza la demanda en forma parcial del Dr. LUIS ARNANDO SIMIONATO en la suma de PESOS.($.), de la Dra. MARÍA LUCRECIA JAUREGUI en la suma de PESOS.($.), de la Dra. SILVIA MARIELA VIDELA en la suma de PESOS.($.), del Dr. WALTER SOLIS en la suma de PESOS.($.), del Dr. CLAUDIO BOULLAUDE en la suma de PESOS.($.), del Dr. ALEJANDRO PLANA en la suma de PESOS.($.), del Dr. PEDRO GARCÍA ESPETXE en la suma de PESOS.($.), del Dr. LUCAS IVAN IAROWAI en la suma de PESOS.($.), del Dr. OCTAVIO PUPETTO en la suma de PESOS.($.), sin perjuicio de los complementarios que correspondan. Arts. 2, 3, 4 y 31 de la Ley 3641 T.O.

VI. Regular los honorarios por lo que se rechaza la demanda en forma total del Dr. NELSON EDGARDO ELASKAR en la suma de PESOS. CON ./100 ($.), Dr. LUIS ARNANDO SIMIONATO en la suma de PESOS.CON ./100 ($.), de la Dra. MARÍA LUCRECIA JAUREGUI en la suma de PESOS.CON./100 ($.), de la Dra. SILVIA MARIELA VIDELA en la suma de PESOS. CON ./100 ($.) y del Dr. WALTER SOLIS en la suma de PESOS.CON ./100 ($.), sin perjuicio de los complementarios que correspondan. Arts. 2, 3, 4 y 31 de la Ley 3641 T.O.

VII. Ídem” 2°) Imponer las costas correspondientes al recurso de apelación interpuesto a fs. 414 por el Gobierno de la Provincia de Mendoza a cargo de la parte actora recurrida vencida (art. 36 inc. I del C.P.C.).

3°) Regular honorarios por la apelación que se admite a los Dres. NELSON EDGARDO ELASKAR en la suma de pesos .con ./100 ($.) y WALTER A. SOLIS en la suma de pesos.con ./100 ($.) (arts. 15 de la Ley n° 3641).

4°) Rechazar el recurso de apelación deducido a fs. 412 por la Municipalidad de Guaymallén, con costas al apelante vencido.

5°) Regular honorarios por la apelación de la Municipalidad de Guaymallén que se rechaza a los Dres. WALTER A. SOLIS en la suma de pesos.con ./100 ($.) (arts. 15 de la Ley n° 3641).

6°) Desestimar el recurso de apelación deducido a fs. 416 por Fiscalía de Estado, con costas al apelante vencido.

7°) Regular honorarios por la apelación de Fiscalía de Estado por lo que se desestima a los Dres. WALTER A. SOLIS en la suma de pesos.($.) (arts. 15 de la Ley n° 3641).

8°) Se deja expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el impuesto al valor agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten su calidad de responsables inscriptos.

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

DRA. CECILIA LANDABURU, Conjuez de Cámara

DRA. BEATRIZ MOUREU, Juez de Cámara

Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Rodríguez Saá por encontrarse en uso de licencia.

DRA. MARCELA LUJÁN PUERTO, Secretaria de Cámara