SUMARIO:

                   La Cámara  revocó la sentencia de grado y en consecuencia, hizo lugar a la impugnación de la liquidación alimentaria incoada por el alimentante. 

FALLO COMPLETO:

En la ciudad de Necochea, a los     días del mes de marzo de dos mil dieciocho, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, en acuerdo ordinario, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “C…, G…. E…. C/A…, O…. A….. S/EJECUCIÓN DE SENTENCIA" Expte. Nº 11.054, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el Sr. Juez Doctor Fabián Marcelo Loiza, Sra. Jueza Dra. Ana Clara Issin y Sr. Juez Oscar Alfredo Capalbo.

                               El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

                               C U E S T I O N E S:

                               1a ¿Es justa la sentencia de fs. 110/112?.

                               2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?.

                               A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO:

                               I.- La Sra. Jueza de grado Dra. Manis dictó sentencia en la que resuelve “de conformidad con lo normado por los arts. 36, 161, 68, 69, 500, 501, 34 y Conc. del C.P.C.C. y Art. 2560 del C.C.yC.N (...) Rechazar la impugnación efectuada por O…. A…. A…, con costas al mismo en su carácter de vencido (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.). (...) Aprobar la liquidación practicada por la actora, por la suma de pesos TRECIENTOS SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA CON 68/100 ($ 307.390,68), en cuanto hubiere lugar por derecho. (...) Diferir la regulación de honorarios de los letrados actuantes para la oportunidad prevista en el art. 51 de la Ley 8904.”

                               Para resolver de ese modo entendió “Que el demandado se opone a la denuncia de incumplimiento alegando hechos –cuidado personal de los menores-, adjuntando solamente copia de un convenio suscripto con la accionante (ver fs. 71), sin aportar prueba alguna que acredite el cese de la cuota alimentaria que fuera oportunamente establecida, ni solicitud de pedido alguna a tales fines.”

                               También que “la impugnación formulada por el alimentante a fs. 81/95 no ha sido realizada en debida forma, ya que la liquidación formulada por C… no ha merecido impugnación concreta a ninguno de sus ítems, cuestionando el accionado sólo que durante un lapso de tiempo los menores vivieron bajo su cuidado.”

                               Y finalmente “Que el accionado no sólo no ha objetado debidamente la liquidación sino que tampoco ha logrado acreditar haber dado cabal cumplimiento a la prestación a su cargo, toda vez que no ha adjuntado documentación que así lo respalde. Por otra parte, la liquidación referida ha sido formulada de conformidad a las pautas que surgen de la sentencia homologatoria del acuerdo celebrado entre las partes (ver copias de fs. 37/43). Así, de la actitud procesal asumida por el alimentante y a la vez de las manifestaciones vertidas no surge haberse dado cumplimiento con las exigencias supra referidas, con lo que atendiendo a la naturaleza alimentaria y las necesidades que está destinada a satisfacer, no cabe sino rechazar la impugnación efectuada a fs. 81/95.”

                               La decisión es apelada por el ejecutado, quien apela y funda a fs. 119/131.

                               En su extensa crítica se revelan cuatro aspectos de agravio. El primero relativo al período en que los alimentados habrían convivido con el alimentante, circunstancia de hecho que motivaría el cese de la obligación alimentaria.

                               El segundo aspecto de crítica está dedicado a remarcar que, a contrario de lo afirmado por la Sra. Jueza Manis, impugnó la liquidación y efectuó los cálculos que a su entender correspondían, remitiendo a ellos. En relación a este punto recuerda su crítica al salario que entiende debía ser base de cálculo para la determinación de la cuota, mencionando en especial el del mes de enero de 2016.

                               Destaca el recurrente que la Jueza de grado no consideró que la propia ejecutante -frente a la impugnación de la liquidación- reconoció los pagos efectuados por el alimentante, cuyas constancias obran en autos.

                               Finalmente refiere que la Jueza tampoco consideró un pago parcial que el alimentante efectuó a la escuela donde concurren los alimentados. Señala las alternativas de dicho pago y considera que debe excepcionarse el principio de no compensación respecto de dicho monto.

Concedido el recurso (f. 132) éste recibe réplica de la ejecutante a fs. 133/134vta., peticionando la confirmación de la decisión de grado.

                               II.- El recurso prospera parcialmente.

                               1.- Previo a ello recordaré que el presente resulta ser la ejecución de la sentencia de alimentos obrante ésta en los autos de divorcio anexados y que tengo a la vista. Allí se decidió homologar un convenio entre los progenitores de los alimentados, a favor de quienes se estableció cuota alimentaria consistente en el 25% de los haberes que perciba el aquí ejecutado, menos los aportes legales correspondientes, como dependiente de la empresa Centrales de la Costa S.A. (v. fs. 33/vta. y 54 de dicho expediente).

                               La ejecutante inicia ejecución, practica liquidación y solicita embargo y que oportunamente se proceda a ejecutar la deuda (v. f. 35). El juzgado le provee “A los fines de la ejecución iniciada, de la liquidación practicada córrase traslado al alimentante por el término de cinco días, con copias. [con cita de los artículos] arts. 120, 135 inc. 8, 150 y 645 del CPCC” (v. f. 44).

                               El ejecutado impugna la liquidación con los mismos argumentos que son traídos a esta instancia, corriéndose traslado (f. 96) el que es evacuado a fs. 98/102. El juzgado advierte allí que “En atención a lo que surge de las constancias de la causa y a los fines de ordenar el procedimiento, recaratúlense las actuaciones como Ejecución de Sentencia en los términos de los arts. 498 inc. 1 y 645 y conc. del CPCC). Déjese debida constancia en los libros y sistema informático del Juzgado y póngase en conocimiento de la Receptoría de expedientes. (…) Proveyendo el escrito de fs. 98102, por notificado y contestado el traslado conferido a fs. 96.(…) De lo solicitado y a los fines de resolver sobre la liquidación practicada en autos pasen los autos en vista al Sr. Asesor de Incapaces  departamental (art. 103 CCC).”

                               A fs. 108/109 la Sra. Asesora Dra. Besoín dictamina “en función al reconocimiento de los montos acreditados a fs. 61/70, realizado por la actora, se apruebe la liquidación presentada por la actora a fs. 32/33, con la deducción realizada en el punto V) a fs. 99/vta. (…)”. Dictándose luego la resolución apelada.

                               Como podrá ya observarse la propia ejecutante reconoció que algunos de los meses reclamados fueron cancelados por fuera de los depósitos bancarios. Tal el reconocimiento señalado por la Sra. Asesora y que consta a fs. 99vta, donde la progenitora admite “la percepción de las sumas establecidas en los recibos (…) aportados por el Sr. A… (…) los cuales arrojan la suma de pesos cuarenta y tres mil ochocientos cincuenta ($43.850,00) en total, monto que solicito a V.S. sea descontado de la pretensión económica reclamada en autos.”

                               Sin mayores explicaciones esto no es advertido por la Sra. Jueza, y motiva que la ejecutante se desdiga de su reconocimiento y al contestar la expresión de agravios persiga el cobro también de esa suma ya percibida, al solicitar la confirmación de la sentencia.

                               A la luz de lo expuesto este primer aspecto de crítica debe admitirse pues la propia ejecutante ya reconoció esa percepción y no puede ponerse en contradicción con una conducta anterior jurídicamente relevante y plenamente eficaz (CS, fallos 275:235, 294:220, 300:480, 300:909, 307:1602, 308:72, 315:890 y 320:2233, entre otros). En función de ello debe descontarse la referida suma de pesos cuarenta y tres mil ochocientos cincuenta ($43.850,00), modificándose la sentencia apelada.

                               2.- Un segundo aspecto que estimo también debe recibir acogimiento es el relativo al pago de las cuotas adeudadas en el Colegio privado al que asisten los alimentados.

                               Conforme las constancias del expediente de divorcio ya referido, el establecimiento educativo intimó al alimentante para que abone diversas cuotas del período noviembre 2015 a julio 2016, bajo apercibimiento de no reinscribir a los alimentados, mediante carta documento (f. 141).

                               El alimentante trasladó dicho reclamo a la progenitora, también mediante carta documento (f. 145) respondiendo ésta por la misma vía (f. 142). Allí la representante de los menores rechaza el reclamo y alega que la cuota alimentaria pactada no incluía el pago de la educación privada (matrícula anual y cuotas) y que “en la cláusula segunda [del convenio] dice expresamente que Ud. debe afrontar el pago de la deuda que incoherentemente reclama a la suscripta.”

                               Como reseñé, el escueto convenio homologado no contiene ninguna “cláusula segunda” ni efectúa la distinción que alegó la progenitora.

                               Por otra parte en el mismo expediente del divorcio (fs. 152/164) el alimentante acompañó las constancias del pago de la deuda y sus accesorios por un total de $27.058 y posteriormente la progenitora acompañó sendos certificados de libre deuda (fs. 253/254, mismos autos).

                               En ese contexto estimo que cabe hacer excepción al principio que señala la imposibilidad de compensar la deuda de alimentos (arts. 539 y 930 inc. “a” del CCyC) pues en el caso los pagos al tercero hacen a la sustancia de la cuota alimentaria pactada.

                                Es que como la doctrina -con apoyo en jurisprudencia- señala “en ciertos casos en los que [considerar esos pagos como liberalidades] conduciría a una solución irrazonable, el planteo de compensación debe admitirse. Por ejemplo (…) el pago directo de la matrícula anual o de la cuota mensual en el colegio al que asiste el hijo, cuando el progenitor que tiene la guarda no lo hace en término, creándose así el riesgo cierto de pérdida de la escolaridad” agregando en párrafos más adelante que “También podrá hacerse excepción al principio general y descontar los gastos hechos, cuando el padre alimentante abonó rubros que expresamente se señalaron en el convenio o surge indudable del juicio de alimentos, que serían cubiertos con la cuota alimentaria (…) así como los gastos fijos, periódicos, de pago ineludible (p. ej. la matrícula del colegio)” (Bossert, G. “Alimentos” pp. 512/513, Astrea, 1993; el subrayado me pertenece).

                               En autos creo que se aprecian todos los elementos para hacer excepción del principio de no compensación (la amenaza de perder la escuela donde cursaban; la natural integración de dicho rubro dentro de la cuota pactada; la constancia del efectivo pago en beneficio de los alimentados), pues en el período adeudado –conforme lo refiere la propia ejecutante en su presentación inicial, luego corregida a fs. 99vta.-  percibió la cuota alimentaria, sólo que entre abril y julio de  2016 la suma recibida resultó menor, reclamándose la diferencia.

                               En consecuencia, y por mérito de las especialísimas razones que aquí se conjugan, propicio descontar de la liquidación en cuestión la suma abonada a la institución educativa de pesos veintisiete mil cincuenta y ocho ($27.058.-)

                               3.- Los restantes cuestionamientos a la liquidación estimo que no ameritan ser admitidos.

                               En primer lugar la alegada convivencia del alimentante con los niños –hoy adolescentes- resulta una situación de hecho incapaz por sí sola de modificar la sentencia que estableció la cuota alimentaria.

                               Tal como la Sra. Asesora dictaminó en los autos del divorcio (f. 94) el alimentante debió ocurrir por la vía que legalmente permite modificar la sentencia que fija alimentos, tal como lo prevé el art. 647 del CPCC y hoy viene ratificado por el CCyC en su art. 554 (esta Cámara reg. int. 70 (S) Expte. 10.896 del 01/6/2017).

                               No habiéndolo hecho así la obligación resta incólume, tal como fue fijada en la sentencia que aquí se persigue ejecutar, añadiendo que esa necesidad de un proceso se ve reforzada en el actual sistema legal en el que se destaca que la obligación alimentaria es independiente de que el cuidado personal esté a cargo de uno de los progenitores (art. 658, primer párrafo CCyC).

                               La alegación de un supuesto de “enriquecimiento sin causa” no puede analizarse a poco que se advierte que la causa de la obligación está claramente dada por la sentencia homologatoria que fijó la prestación en cabeza del alimentante y cuyo contenido no se ha modificado (arts. 658; 659 y 726 CCyC).

                               Finalmente, tampoco la crítica a los rubros que el alimentante procura excluir de la base de cálculo merecen acogimiento. En primer lugar porque no se ha efectuado distinción alguna al momento de pactarse la cuota y la interpretación de buena fe impone descontar solo aquello que haya sido motivo de expresa convención; en el caso los descuentos de ley (las citadas fs. 33/vta y 58 del expediente de divorcio).

                               En segundo lugar más allá de las calificaciones que puedan dársele a tales rubros, los mismos resultan habituales en la percepción del alimentante, los ha cobrado en dinero y no en especie, participando del carácter de “haberes” o “remuneraciones” sin que pueda incluírselos dentro de los llamados “beneficios sociales” (conf. art. 103 bis LCT; v. Grisolía, J. A. “Tratado de Derecho del Trabajo” T. III, p. 2258/2259, Ed. Abeledo Perrot) razones todas estas que fundamentan el rechazo de la impugnación basada en una supuesta errónea base de cálculo.

                               Concluyendo, propicio la modificación de la sentencia de grado y en consecuencia se apruebe la liquidación por la suma de pesos doscientos treinta y seis mil cuatrocientos ochenta y dos con 68/100 centavos ($236.482,68.-). Las costas por la presente incidencia se imponen, en ambas instancias, en un 80% al alimentante y en un 20% a la representante de los alimentados, en función de los planteos que prosperan (art. 71 CPCC y 2280; 2316 y 2317 CCyC).

                               Por las consideraciones expuestas, a la cuestión planteada voto por la NEGATIVA.

                               A la misma cuestión planteada la Señora Jueza Doctora Issin votó en igual sentido y por análogos fundamentos.

                               A la misma cuestión planteada el Señor Juez doctor Capalbo votó en igual sentido y por análogos fundamentos.

                               A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO:

                               Corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia aprobar la liquidación por la suma de PESOS DOSCIENTOS TREINTA Y SESIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS CON 68/100 CENTAVOS ($236.482,68.-). Las costas por la presente incidencia se imponen, en ambas instancias, en un 80% al alimentante y en un 20% a la representante de los alimentados, en función de los planteos que prosperan (art. 71 CPCC y 2280; 2316 y 2317 CCyC).

                                ASI LO VOTO.

                               A la misma cuestión planteada la señora Jueza doctora Issin votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

                               A la misma cuestión planteada el señor Juez doctor Capalbo votó en igual sentido por los mismos fundamentos.

                               Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente:                                               S E N T E N C I A

                               Necochea,        de marzo de 2018.

                               VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se revoca la sentencia de grado y en consecuencia aprobar la liquidación por la suma de PESOS DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS CON 68/100 CENTAVOS ($236.482,68.-). Las costas por la presente incidencia se imponen, en ambas instancias, en un 80% al alimentante y en un 20% a la representante de los alimentados, en función de los planteos que prosperan (art. 71 CPCC y 2280; 2316 y 2317 CCyC). Devuélvanse juntamente con los principales  "C….G…. E…. y A… O…. A… s/Divorcio (art. 214 inc. 2 del CC)" Expte. 6067, en II cuerpos y 258 fojas y "A…. O…. A…. c/C…. G…. E….. s/Tenencia de hijos" Expte. 8880 en un cuerpo y 29 fojas. Notifíquese al Asesor de Incapaces. Notifíquese personalmente o por cedula (art. 135 CPC). Devuélvase.

 

Dr. Oscar A. Capalbo                                                  Dra. Ana Clara Issin

     Juez de Cámara                                                        Juez de Cámara

         

                                        Dr. Fabián M. Loiza

                                          Juez de Cámara

 

 

                                                                          Dra. Daniela M. Pierresteguy

                                                                                         Secretaria