SUMARIO:

                    Obligación del Estado Provincial de indemnizar a las actoras por la pérdida de chance de curación de su madre, quien ingresó al nosocomio con herida de arma blanca, no recibiendo la atención conforme las circunstancias que el caso requería. Cuadro de rubros indemnizatorios.

                  

FALLO COMPLETO:

                   En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, República Argentina, a los dieciocho días del mes de octubre del año dos mil diecisiete, reunidos los Señores Jueces de la Sala I, Civil y Comercial y de Familia, del Superior Tribunal de Justicia, doctores Beatriz Elizabeth Altamirano, Sergio Marcelo Jenefes y Clara Aurora De Langhe de Falcone, bajo la presidencia de la nombrada en primer término, vieron el Expte. Nº CF-12.831/16 “Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en B-241.853/2010 (Cámara en lo Civil y Comercial – Sala I – Vocalía 1) Daños y perjuicios: B., O. del V. c/ Estado Provincial (Hospital Pablo Soria – Hospital Dr. O. O.)”; del cual,

La Dra. Altamirano, dijo:

La Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial, mediante sentencia definitiva dictada el 12 de julio de 2.016, resolvió hacer lugar a la demanda promovida por O. del V. B., en nombre y representación de sus nietas V. G. C. y C. J. C., en contra del Estado Provincial, condenándolo a pagar la suma de $1.505.000 a favor de las citadas menores (50% para cada una) en concepto de total y única indemnización, con más intereses; asimismo, impuso las costas a la demandada vencida y reguló honorarios profesionales.

Para decidir de tal manera, y en lo que resulta de estricto interés, preliminarmente se expidió por la aplicación al caso del derogado Código Civil, para luego aclarar que no estaba en discusión la muerte de la paciente (quien en vida fuera la madre de las menores accionantes) pero que el representante del Estado Provincial afirmaba que su fallecimiento se produjo por la herida de arma blanca que recibió, y no por el obrar de los médicos que la atendieron, quienes pusieron todos los medios a su alcance para salvarle la vida.

Expresó que debía valorarse la prueba producida, y en particular la Pericia que rola a fs.176/187 del principal (foliatura a la que me referiré en adelante) “… conforme la cual el perito es categórico al afirmar que ‘el manejo en el Hospital Oscar Orías de la actora Adriana Lorena Guzmán y su patología de ingreso no estuvo correcta ni a la altura de un hospital de referencia zonal como el que se señala en la Ciudad de Libertador General San Martín’ (fs. 181). Luego afirma que ‘en el Hospital Oscar Orías no se siguieron las normas ni protocolos quirúrgicos de un procedimiento quirúrgico complejo cual es la reparación quirúrgica del hígado sangrante a través de lo que se conoce como cirugía de control del daño, que está indicada en toda cirugía en la cual se compromete la vitalidad de un órgano y la vida del paciente. Esta cirugía tiene sus indicaciones precisas, siendo el trauma hepático sangrante una de ellas, aunque en realidad es abarcativa para todo traumatismo abdómino pelviano con hemorragia importante y riesgo de shock hipovolémico’ (fs. 181). Formula otras consideraciones, conforme las cuales refiere que el shock de la paciente estaba instalado y llevaba una hora cuando la paciente ingresa a la segunda cirugía, estado de shock que no logra revertir luego de esta segunda cirugía. Precisa que dicho estado de shock nunca fue considerado como tal por el médico, quien sólo describe el cuadro de hipotensión de difícil resolución.Aclara que los últimos controles de la presión arterial por enfermería en terapia intensiva del Hospital Orías, prácticamente son incompatibles con la vida” (sic).

También apreció el Tribunal de grado, que el experto sostuvo que existió evidencia clínica y de laboratorio de encontrarse en presencia de lo que llaman “los tres jinetes de la Apocalipsis” (acidosis, coagulopatía e hipotermia) que siguen a un trauma hepático de mal pronóstico; que esas tres situaciones no fueron revertidas; que no hubo un correcto manejo de la hemorragia a través de la “cirugía de control de daño”; que la politransfusión a la que fue sometida la paciente desde su ingreso al hospital, como respuesta al estado de sangrado, también tuvo su repercusión orgánica negativa porque sostuvo o ayudó a sostener la coagulopatía; que no hay información publicada que apoye los efectos benéficos del uso del plasma fresco en pacientes con coagulopatía, como se hizo con la Sra. Guzmán; que la paciente tuvo una lesión hepática difícil de reparar en la primera cirugía, por lo que estaba indicado una “cirugía de control de daño”, consistente en un procedimiento quirúrgico que básicamente tiene tres etapas:1) control de la hemorragia y la contaminación, la cual no fue controlada porque el sangrado continuó luego de la primera cirugía, aumentando el deterioro clínico de la paciente, por lo que necesitó otra cirugía exploratoria; 2) resucitación en UTI (Unidad de Terapia Intensiva) siendo que inexplicablemente, y luego de la primera cirugía, la paciente fue internada en sala de cirugía, desconociendo los galenos intervinientes de que se estaba ante una cirugía de enormes implicancias para la paciente y con una gran morbi-mortalidad, de allí que el segundo paso de la cirugía de control del daño sea la resucitación en UTI, hasta que el paciente se encuentre totalmente compensado y sin signos de hemorragia internas o con posibilidades de shock hipovolémico; y 3) tratamiento definitivo de las lesiones, paso que no pudo hacerse porque la paciente nunca se recuperó de las heridas sangrantes hepáticas.

Asimismo, evaluó que el Perito afirmó que, al salir derivada la paciente al Hospital Pablo Soria, lo hizo en pésimas condiciones clínicas y sin resolverse el sangrado que ya llevaba casi 20 horas, más el agregado de un cuadro de coagulopatía, acidosis e hipotermia, de características irreversibles; que llega en parada cardíaca, sin pulso y sin registro de presión arterial; que en la guardia de ese nosocomio se hacen maniobras de resucitación y se menciona por primera vez la cirugía de control de daño, pero, pese a las medidas efectuadas, la paciente ya no recuperó sus parámetros, produciéndose su fallecimiento; que “la muerte de la actora Adriana Lorena Guzmán es consecuencia directa del mal manejo inicial en el Hospital de Libertador Oscar Orías de una patología quirúrgica aguda por una herida abdominal de arma blanca que lesionó gravemente el hígado y provocó una hemorragia irreversible al no saber el galeno interviniente o el equipo quirúrgico interviniente de la normatización de este tipo de cirugía a través de la aplicación de cirugía de control de daño en sus tresetapas”; que “no se efectuó un traslado a tiempo a un centro de mayor complejidad, lo que debió hacerse después de la primera intervención quirúrgica, dado la patología de urgencia que presentaba la paciente”; que la lesión no fue corregida correctamente, lo que hizo que continúe el sangrado y requiera una nueva intervención; que la sutura quirúrgica no fue la correcta o que se dejaron partes del hígado sin suturar; y que la paciente fue enviada a sala de cirugía donde permaneció más de cuatro horas, sufriendo descompensación hemodinámica hasta el shock, obviándose la cirugía de control de daños, sin control estricto de terapia intensiva.

Señaló luego, que estas conclusiones periciales quedan corroboradas con la autopsia practicada en sede penal, de la que surgía que la primera intervención había sido clave para tratar de salvar la vida de la paciente.

En definitiva, el Tribunal sentenciante concluyó que la paciente no fue atendida conforme las circunstancias del caso lo exigían; que, ante la gravedad del cuadro, la falta de servicio -no practicarse las técnicas adecuadas- resultó crucial para su estado de salud; y que se sabe que la obligación del médico no es de resultado, por lo que no estaba obligado a curar al paciente, menos aun cuando había ingresado con un cuadro de tanta gravedad, pero sí estaba obligado a poner todos los medios a su alcance para lograr ese objetivo.

A partir de ello, estimó el a-quo que la demandada no demostró haber puesto todos los medios al alcance, que la ciencia médica preveía, para evitar el desenlace fatal, desde que la paciente ingresó al Hospital Oscar Orías.

Así, con relación a la herida hepática sufrida, expresó que “… en autos, de ningún modo se acreditó que dichas lesiones fueran mortales, menos aún que fueran la causa de muerte de la víctima.Por el contrario tanto el perito médico como el anatomopatólogo forense, refieren expresamente que la causa directa de la muerte, fue la impericia y mala praxis en la atención en el Hospital Oscar Orías, para tratar de revertir la situación. La demandada debió demostrar que sus dependientes hicieron todo lo posible y cumplieron con los protocolos médicos que el caso exige, y que no obstante la hemorragia no iba a parar (como dijo la Procuradora Fiscal en sus alegatos), lo que no aconteció en la especie” (sic).

Y agregó: “… se advierte una notoria conducta omisiva por parte de los dependientes del Estado Provincial, del Hospital Oscar Orías, no así del Hospital Pablo Soria, donde ya nada se pudo hacer por la paciente, habida cuenta el estado de salud en que ingresó”; “… en el Hospital Oscar Orías no se siguieron las normas ni protocolos de un procedimiento quirúrgico complejo para la reparación quirúrgica del hígado sangrante a través de lo que se conoce como cirugía de control del daño” (sic).

Por todo ello, y con fundamento en los arts. 902, 1.112 y cdts. anterior del Código Civil, junto al art. 10 de la Constitución Provincial, el Tribunal de la causa juzgó que debía declararse la responsabilidad de la parte demandada.

Disconforme con este pronunciamiento, a fs. 8/13 vta. de autos la Dra. Soledad Flores Parrado interpone recurso de inconstitucionalidad, en representación del Estado Provincial.

Plantea la arbitrariedad de la sentencia, aduciendo errónea interpretación legal y el apartamiento de la normativa aplicable al caso; situación que afecta el derecho de defensa en juicio, la garantía del debido proceso y, sobre todo, lesiona severamente el patrimonio de su mandante.

Se agravia expresando que el fallo incurre en una seria y ostensible arbitrariedad, toda v ez que condena a su parte a responder como si se tratara del directo responsable de la muerte de la Sra.Guzmán.

Alega que el a-quo juzgó de acuerdo a las expresiones del perito, pero sin tener en cuenta las reglas de la sana crítica, la relación de causalidad y la denominada “pérdida de chance de curación”; así, no consideró que la causa eficiente productora del daño fue una herida de arma blanca, y no la falta de servicio del Estado Provincial, quien, por ello, y en todo caso, sólo respondería por la pérdida de chance de curación.

Esgrime que su representado sólo puede ser accionado por eventual responsabilidad derivada de una ‘falta de servicio’ en la medida que la prestación del mismo esté desviada de un estándar juzgado como ‘correcto’ o ‘regular’ y hubiera frustrado la expectativa de curación, pero sólo en la medida de esa expectativa, mas nunca por la totalidad de los perjuicios.

Afirma que tal posibilidad era reducida, toda vez que la lesión revestía una considerable gravedad y, además, la intervención quirúrgica era de alta mortalidad. Entonces, si lo pretendido es que el Estado Provincial responda por ‘falta de servicio’, la pretensión se circunscribe a la pérdida de chance de la curación; no debe responder por el resultado ‘muerte’ o ‘lesión’, sino por la frustración de la curación y en la medida de tal probabilidad.

Brinda mayores argumentaciones jurídicas a las que remito en honor a la brevedad. Cita doctrina y jurisprudencia; plantea el caso federal y peticiona se haga lugar al recurso, adecuándose el monto indemnizatorio a la pérdida de chance de curación.

Corrido traslado de ley, a fs. 19/23 compareció a contestarlo el Dr. Riad Quintar como apoderado de O. del V. B., quien actúa en nombre y representación de sus nietas V. G. C. y C. J. C.; y lo propio hizo a fs. 35/37 la Defensora Oficial de Menores e Incapaces, Dra. Ana María Cabana Fusz.En ambos casos, solicitan su rechazo por los fundamentos que exponen, los que doy aquí por reproducidos a fin de ser breve.

Cumplidos los demás trámites procesales, la Sra. Fiscal General Adjunto emitió dictamen, aconsejando rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto (fs. 44/48 vta.) por lo que el mismo se encuentra en estado de resolver.

Adelantando opinión, considero que el remedio tentado debe ser admitido.

Es que, a la luz de la Doctrina de la Arbitrariedad sentada por la C.S.J.N., estimo que la sentencia recurrida no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas en la causa.

En tal sentido, este Máximo Tribunal ha sostenido que “la sentencia que no traduce una apreciación crítica y fundada de los elementos relevantes de la litis, satisface sólo en forma aparente la necesidad de ser derivación razonada del derecho vigente con adecuada referencia a los hechos de la causa y debe ser descalificada en su carácter de acto judicial” (Fallos 311:49; 295:316; 295:44, 294:449 y 303:1034).

En efecto, analizados los hechos y el derecho en los que se circunscribe la pretensión de la parte actora del proceso principal, los elementos probatorios allí rendidos y el único agravio expuesto por la demandada, entiendo que la sentencia en crisis peca de arbitrariedad, por lo que debe ser revocada.

El recurrente no desconoce la defectuosa prestación médica por la que se lo responsabiliza y condena; simplemente se limita a requerir una adecuación del monto indemnizatorio en función de la “pérdida de chance de curación” acaecida en la especie. Y estimo razonable tal petición, en tanto no fue el autor de la agresión con arma blanca y de la posterior herida hepática que sufriera la Sra. Guzmán; ello respondió al accionar de un tercero, tal como se desprende de la propia sentencia en crisis (v. 1º párr. de fs. 487 vta. y últ. de fs.488 del ppal.).

Es decir, no fue el Estado Provincial quien inició el proceso traumático que finalizara con el deceso de aquella, sino que, en todo caso, y como lo reconoce en el escrito recursivo, sólo constituye el sujeto que frustró la expectativa de su recuperación o mejoría. Por lo tanto, el daño indemnizable -por el que se lo condena- no puede surgir del resultado “muerte”, sino de la “pérdida de chance de curación” que tenía la paciente.

Ello así, porque “Cuando el daño consiste en la pérdida de una chance de supervivencia, el tribunal no puede condenar al profesional a pagar una indemnización equivalente a la que se debería si él hubiese realmente matado al enfermo. Es que el médico no ‘puso’ la enfermedad en el paciente, sino que simplemente no contribuyó a tratar de detener a ésta. El límite de su responsabilidad estará dado por la pérdida de la chance de curación y no por el desarrollo definitivo de la enfermedad. Por ello lo que correspondería determinar —en el peor de los casos— a los efectos de la indemnización es la chance de curación o de sobrevida que le fue privada al paciente por el accionar eventualmente irresponsable del demandado. Pero siempre teniendo en cuenta que la muerte igual pudo haber ocurrido en tiempo más o menos prematuro a causa del mal preexistente. Obviamente que la indemnización por pérdida de chance será siempre inferior a la que corresponda al padecimiento final que sufre el paciente como consecuencia del desarrollo de la enfermedad que lo aqueja” (Vázquez Ferreyra, Roberto; “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”; Ed. Hammurabi; Bs.As.; agosto 2002; p. 134).

Es más, como lo sostuvo esta Sala I, Civil y Comercial y de Familia, en voto que presidí (registrado al L.A. Nº 2, Fº 80/86, Nº 23) “… en cuanto a la responsabilidad profesional y la responsabilidad médica en particular, se plantea con claridad la pérdida de chance.La omisión de atención adecuada y diligente por parte del médico al paciente puede significar la disminución de posibilidades de sobrevivir o sanar. Resulta indudable que una situación de esa naturaleza configura una pérdida de chance, daño cierto y actual que requiere causalidad probada entre el hecho del profesional y un perjuicio que no es el daño integral sino la oportunidad de éxito remanente que tenía el paciente” (Tanzi, “La reparabilidad de la pérdida de la chance, pág. 333, citada en la Revista de Derecho de Daños, 2001-1 Cuantificación del daño, bajo la dirección de Jorge Mosset Iturraspe y Ricardo Luis Lorenzetti, pág. 199)”.

También expresó este Superior Tribunal -en su anterior composición- que “… en determinados supuestos el fundamento de la responsabilidad galénica se sustenta en la tesis de la pérdida de la chance o pérdida de la oportunidad, y reside por tanto en que la culpa del médico privó al paciente de tener acceso a posibilidades diagnósticas o terapéuticas con cuya concurrencia pudo no haberse producido el daño. Es decir, el resultado lesivo atribuible al accionar negligente deja de ser la muerte o daño en la salud del paciente, y pasa a ser la frustración de la posibilidad de prolongar la vida, curarse, o bien padecer un daño físico menor…” (L.A.Nº 58, Fº 2050/2060, Nº 586).

Y si bien en el sub-examine la demanda está enderezada al resarcimiento del daño derivado de la muerte de Adriana Lorena Guzmán y no al de la pérdida de chance de su curación o sobrevida, y que, además, la accionada -al contestarla- negó toda responsabilidad, solicitando incluso su rechazo, estimo que la indemnización en cuestión sólo puede tener sustento en la referida ‘pérdida de chance’, ya que es la única solución que se compadece con una adecuada relación causal entre el obrar de los médicos del Hospital Oscar Orías y el daño provocado por éstos.

Así las cosas, el Estado Provincial deberá responder de tal manera, sin que ello implique conculcación al principio de congruencia.

Es que, más allá de las nominaciones formuladas por la actora para delimitar la pretensión resarcitoria, lo cierto es que, por los hechos y el derecho de fondo invocado, corresponde que se le confiera el debido tratamiento, calificando -conforme a derecho y según el principio iura novit curia- la relación procesal, como natural modo de reconducir el proceso para orientarlo al fin que lo justifica (Art. 17 del C.P.C.).

En tal sentido, la C.S.J.N. señaló que “… el principio de congruencia impone a los jueces y tribunales decidir de conformidad con los hechos y pretensiones deducidas (arts. 34, inc. 4° y 163, inc.6° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Tal limitación sin embargo, infranqueable en el terreno fáctico (congruencia objetiva), no rige en el plano jurídico donde la fundamentación en derecho o la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien, en todos los casos, le corresponde ‘decir el derecho’ (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad con la atribución iura curia novit”; para luego agregar que “… conforme lo ha puntualizado este Tribunal en reiteradas ocasiones, el mencionado principio iuria curia novit faculta al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos jurídicos que invoquen las partes (causas ‘Alegre de Ortiz’, (Fallos: 333:828; ‘Calas’, Fallos: 329:4372)” (Fallos 337:1142).

Determinada de esta forma la responsabilidad que le cabe al Estado Provincial, por la pérdida de chance de curación de la madre de las actoras, corresponde ahora precisar la cuantía de ese daño, para lo cual habrá que valorar cuáles eran las expectativas o probabilidades en juego.

Así, cabe preguntarse qué posibilidades de superar la situación tenía la paciente, de haber recibido el tratamiento quirúrgico adecuado, en tiempo y forma.

Estimo que habrían sido altas.Por lo menos, de las constancias de autos no surge acreditado que la lesión sufrida haya sido mortal.

De hecho, en la pericia médica practicada en autos principales, el experto concluyó: “La muerte de la actora Adriana Lorena Guzmán es consecuencia directa [1 ] del mal manejo inicial en el Hospital de Libertador Oscar Orías de una patología quirúrgica AGUDA por una herida abdominal de arma blanca que lesionó gravemente el hígado y provocó una hemorragia irreversible al no saber el galeno interviniente o el equipo quirúrgico interviniente de la normatización de este tipo de cirugía a través de la aplicación de CIRUGÍA DE CONTROL DE DAÑO EN SUS TRES ETAPAS…” (sic; v. fs. 183) destacando, además, que tampoco supieron realizar un oportuno traslado de la paciente a un centro de mayor complejidad, lo que pudo hacerse desde un primer momento, es decir, apenas ocurrido el ingreso al hospital, o bien al finalizar la primer cirugía (v. fs. 184).

A su vez, la Sra. Guzmán, de tan sólo 27 años de edad, presumiblemente sana (ya que nada indica lo contrario) y víctima de una agresión que le causó una herida en el hígado, ingresó al Hospital Oscar Orías, donde, luego de una primer intervención quirúrgica, y a pesar del grave cuadro que por entonces presentaba, fue derivada a una sala común del nosocomio; se descompensó hemodinámicamente y ante ello fue intervenida por segunda vez. Prosiguió en esa sala; se produjo un shock hipovolémico y recién pasó a terapia intensiva, para luego ser derivada -ya tardíamente- al Hospital Pablo Soria.

Sopesando tales circunstancias personales y el carácter no mortal de la herida, considero que las chances de curación de las que se vio privada fueron altas, quizás no tanto como para concluir que el daño derivado de la pérdida de tal posibilidad sea prácticamente equiparable al de la muerte, pero sí -estimo- pudieron rondar un 75% (cfr. Art.46 del C.P.C.).

Por ello, cada uno de los rubros indemnizatorios por los que procedió la demanda deberán ser reducidos hasta alcanzar dicho porcentual, que no es otra cosa que el límite fijado prudencialmente en función del grado de probabilidad de curación que tenía la paciente, de haber mediado el tratamiento que aconsejaba -para la emergencia- la ciencia médica (en el caso, y según lo dictaminó el Perito, la “Cirugía de Control del Daño” en sus tres etapas).

Se trata de un porcentaje de oportunidades, por el que sólo se indemniza la chance en sí misma, como si se tratara de un perjuicio autónomo, independiente del resultado final representado por la muerte, y que, a su vez, supone un límite para la responsabilidad que se le atribuya al sujeto que frustró tales posibilidades de éxito.

Y en la especie, debe aplicarse sobre el cálculo que se realiza para lo que hubiera implicado el daño final; por ello, la indemnización será inferior a la que correspondería fijar para el caso de estar frente al responsable directo del hecho dañoso (quien sí, obviamente, respondería en un 100% por el resultado ‘muerte’).

Es que, se encuentra acreditado el incumplimiento de las reglas del arte de curar (lex artis) y probada la relación de causalidad adecuada entre la culpa de los médicos y el daño específico bajo análisis (privación de la posibilidad de cura); de hecho, la propia recurrente consiente todo ello, desde que sólo se agravia por la morigeración del monto de condena, a partir del encuadramiento correcto de la obligación resarcitoria en función de la probabilidad de éxito frustrada.

En consecuencia, y siendo que en la sentencia en crisis no se examinó la pérdida de la chance, sino que se lo condenó al Estado Provincial como si fuera el único responsable directo del resultado final muerte (daño concreto, objeto de la demanda) corresponde que los montos indemnizatorios allí sentenciados sean morigerados en un 75%; debiendo confirmarse todo lo demásque decide (distribución del capital entre las actoras e intereses, sus tasas y lapsos de tiempo a computar).

Asimismo, quedarán sin efecto las regulaciones de los honorarios profesionales, toda vez que habrá cambiado la base económica que les diera sustento; reemplazándose por las que se practicarán a continuación, manteniendo la misma proporción con que fueron realizadas aquellas en relación al primigenio capital de condena que ahora se modifica.

Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad deducido por la Dra. Soledad Flores Parrado, en representación del Estado Provincial; en su mérito, dejar sin efecto los puntos 1º, 3º y 5º del resolutivo de la sentencia recurrida, los que quedarán redactados de la siguiente manera: “1º) Hacer lugar a la demanda promovida por O. del V. B. en nombre y representación de sus nietas V. G. C. y C. J. C., condenado al Estado Provincial a pagar, en el término de diez días, la suma total de pesos un millón ciento veintiocho mil setecientos cincuenta ($1.128.750) a favor de las citadas menores (50% para cada una) en concepto de total y única indemnización, con más los intereses reclamados, que se establecen al 8% anual desde el día del hecho y hasta la fecha de esta sentencia y desde esta fecha y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, todo conforme doctrina legal establecida por el Superior Tribunal en las causas Zamudio, Silvia Zulema c/ Achi, Yolanda y otro (L.A. Nº 54, Fº 673/678 Nº 235) y Castro Nilda, Chambi María Soledad; Chambi Luis Alfredo; Chambi Miguel Ángel c/ Martínez Martha Elizabet – Caja de Seguros S.A. (L.A. Nº 54; Fº 910/917; Nº 242)”; “3°) Regular los honorarios los doctores María Florencia Quintar, Ezequiel Aldao Fascio (patrocinante) Riad Quintar y Leonardo Quintar, en la suma de pesos($.); pesos ($.); pesos ($.) y pesos ($.), respectivamente, (arts. 2, 4, 6, 10 y ccs.de la ley 1687), los que generarán igual interés que el establecido para el capital, desde la fecha de su regulación y con más IVA si correspondiese” y “5º) Regular los honorarios de los peritos intervinientes en autos doctor Oscar Luis V. Pérez Heredia y Lic. Cecilia Alejandra Cuva en la suma de pesos ($.) y pesos ($.) respectivamente, por su labor desarrollada, (arts. 200 de la Ley 4055, prorrateo dispuesto por el art. 505 del C.Civil y doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia (Acordada 114/2016)), con más IVA, si correspondiere, y los que generarán igual interés que el establecido para el capital, desde la fecha de su regulación.”.

Las costas por esta instancia recursiva se imponen a la recurrida vencida (cfr. principio objetivo de la derrota, contenido en el Art. 102 del C.P.C.).

En cuanto a los honorarios profesionales por la presente instancia extraordinaria, corresponde regular a la Fiscalía de Estado de la Provincia de Jujuy la suma de $20.317, la que resulta de tomar el interés comprometido en este recurso, representado en $376.250 (25% de $1.505.000; reducción del monto de condena) y aplicarle el 18% previsto por el Art. 6º de la Ley Nº 1.687, para luego -sobre ese resultado- aplicar el 30% del Art. 11 del íbidem; y con relación al Dr. Riad Quintar, deben fijarse en $14.222, cantidad que se obtiene de aplicar el 70% a la suma regulada anteriormente (Art. 7º de la mencionada ley). Ambos emolumentos devengarán los intereses del 8% anual desde el día del hecho y hasta la fecha de esta sentencia, y de aquí en adelante -y hasta el efectivo pago- los de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (ello así, en un similar sentido a lo propiciado en lo que se confirma del decisorio recurrido, y que no fuera objeto de agravio); más el I.V.A., de corresponder.

Los Dres.Sergio Marcelo Jenefes y Clara Aurora De Langhe de Falcone, Presidente del Superior Tribunal de Justicia, adhieren al voto que antecede.

Por ello, la Sala I, Civil y Comercial y de Familia, del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy,

RESUELVE:

1º) Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad deducido por la Dra. Soledad Flores Parrado, en representación del Estado Provincial; en su mérito, dejar sin efecto los puntos 1º, 3º y 5º de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, los que quedarán redactados de la siguiente manera: “1º) Hacer lugar a la demanda promovida por O. del V. B. en nombre y representación de sus nietas V. G. C. y C, J. C., condenado al Estado Provincial a pagar, en el término de diez días, la suma total de pesos un millón ciento veintiocho mil setecientos cincuenta ($1.128.750) a favor de las citadas menores (50% para cada una) en concepto de total y única indemnización, con más los intereses reclamados, que se establecen al 8% anual desde el día del hecho y hasta la fecha de esta sentencia y desde esta fecha y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, todo conforme doctrina legal establecida por el Superior Tribunal en las causas Zamudio, Silvia Zulema c/ Achi, Yolanda y otro (L.A. Nº 54, Fº 673/678 Nº 235) y Castro Nilda, Chambi María Soledad; Chambi Luis Alfredo; Chambi Miguel Ángel c/ Martínez Martha Elizabet-Caja de Seguros S.A. (L.A. Nº 54; Fº 910/917; Nº 242)”; “3°) Regular los honorarios los doctores María Florencia Quintar, Ezequiel Aldao Fascio (patrocinante) Riad Quintar y Leonardo Quintar, en la suma de pesos ($.); pesos ($.); pesos ($.) y pesos ($.), respectivamente, (arts. 2, 4, 6, 10 y ccs.de la ley 1687), los que generarán igual interés que el establecido para el capital, desde la fecha de su regulación y con más IVA si correspondiese” y “5º) Regular los honorarios de los peritos intervinientes en autos doctor Oscar Luis V. Pérez Heredia y Lic. Cecilia Alejandra Cuva en la suma de pesos ($.) y pesos once mil doscientos cincuenta ($11.250) respectivamente, por su labor desarrollada, (arts. 200 de la Ley 4055, prorrateo dispuesto por el art. 505 del C.Civil y doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia (Acordada 114/2016)), con más IVA, si correspondiere, y los que generarán igual interés que el establecido para el capital, desde la fecha de su regulación.”.

2º) Imponer las cos tas de esta instancia a la recurrida vencida.

3º) Regular los honorarios profesionales de Fiscalía de Estado de la Provincia de Jujuy y del Dr. Riad Quintar en las sumas de $. y $., respectivamente; importes que llevarán los intereses del 8% anual desde el día del hecho y hasta la fecha de esta sentencia, y de aquí en adelante -y hasta el efectivo pago- los de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; más el I.V.A., en caso de corresponder.

4º) Registrar, agregar copia en autos y notificar por cédula.

Notas al pie:

[1] Esta ‘consecuencia directa’ no debe ser entendida como “daño directo”, toda vez que la culpa del médico no provocó la muerte de la paciente, sino que sólo frustró la posibilidad de prolongar su vida.

Beatriz Elizabeth Altamirano

Sergio Marcelo Jenefes

Clara Aurora De Langhe de Falcone

Susana Inés Ferreyra – Secretaria Relatora

FALLO COMPLETO:

                   En la ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, República Argentina, a los dieciocho días del mes de octubre del año dos mil diecisiete, reunidos los Señores Jueces de la Sala I, Civil y Comercial y de Familia, del Superior Tribunal de Justicia, doctores Beatriz Elizabeth Altamirano, Sergio Marcelo Jenefes y Clara Aurora De Langhe de Falcone, bajo la presidencia de la nombrada en primer término, vieron el Expte. Nº CF-12.831/16 “Recurso de inconstitucionalidad interpuesto en B-241.853/2010 (Cámara en lo Civil y Comercial – Sala I – Vocalía 1) Daños y perjuicios: B., O. del V. c/ Estado Provincial (Hospital Pablo Soria – Hospital Dr. O. O.)”; del cual,

La Dra. Altamirano, dijo:

La Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial, mediante sentencia definitiva dictada el 12 de julio de 2.016, resolvió hacer lugar a la demanda promovida por O. del V. B., en nombre y representación de sus nietas V. G. C. y C. J. C., en contra del Estado Provincial, condenándolo a pagar la suma de $1.505.000 a favor de las citadas menores (50% para cada una) en concepto de total y única indemnización, con más intereses; asimismo, impuso las costas a la demandada vencida y reguló honorarios profesionales.

Para decidir de tal manera, y en lo que resulta de estricto interés, preliminarmente se expidió por la aplicación al caso del derogado Código Civil, para luego aclarar que no estaba en discusión la muerte de la paciente (quien en vida fuera la madre de las menores accionantes) pero que el representante del Estado Provincial afirmaba que su fallecimiento se produjo por la herida de arma blanca que recibió, y no por el obrar de los médicos que la atendieron, quienes pusieron todos los medios a su alcance para salvarle la vida.

Expresó que debía valorarse la prueba producida, y en particular la Pericia que rola a fs.176/187 del principal (foliatura a la que me referiré en adelante) “… conforme la cual el perito es categórico al afirmar que ‘el manejo en el Hospital Oscar Orías de la actora Adriana Lorena Guzmán y su patología de ingreso no estuvo correcta ni a la altura de un hospital de referencia zonal como el que se señala en la Ciudad de Libertador General San Martín’ (fs. 181). Luego afirma que ‘en el Hospital Oscar Orías no se siguieron las normas ni protocolos quirúrgicos de un procedimiento quirúrgico complejo cual es la reparación quirúrgica del hígado sangrante a través de lo que se conoce como cirugía de control del daño, que está indicada en toda cirugía en la cual se compromete la vitalidad de un órgano y la vida del paciente. Esta cirugía tiene sus indicaciones precisas, siendo el trauma hepático sangrante una de ellas, aunque en realidad es abarcativa para todo traumatismo abdómino pelviano con hemorragia importante y riesgo de shock hipovolémico’ (fs. 181). Formula otras consideraciones, conforme las cuales refiere que el shock de la paciente estaba instalado y llevaba una hora cuando la paciente ingresa a la segunda cirugía, estado de shock que no logra revertir luego de esta segunda cirugía. Precisa que dicho estado de shock nunca fue considerado como tal por el médico, quien sólo describe el cuadro de hipotensión de difícil resolución.Aclara que los últimos controles de la presión arterial por enfermería en terapia intensiva del Hospital Orías, prácticamente son incompatibles con la vida” (sic).

También apreció el Tribunal de grado, que el experto sostuvo que existió evidencia clínica y de laboratorio de encontrarse en presencia de lo que llaman “los tres jinetes de la Apocalipsis” (acidosis, coagulopatía e hipotermia) que siguen a un trauma hepático de mal pronóstico; que esas tres situaciones no fueron revertidas; que no hubo un correcto manejo de la hemorragia a través de la “cirugía de control de daño”; que la politransfusión a la que fue sometida la paciente desde su ingreso al hospital, como respuesta al estado de sangrado, también tuvo su repercusión orgánica negativa porque sostuvo o ayudó a sostener la coagulopatía; que no hay información publicada que apoye los efectos benéficos del uso del plasma fresco en pacientes con coagulopatía, como se hizo con la Sra. Guzmán; que la paciente tuvo una lesión hepática difícil de reparar en la primera cirugía, por lo que estaba indicado una “cirugía de control de daño”, consistente en un procedimiento quirúrgico que básicamente tiene tres etapas:1) control de la hemorragia y la contaminación, la cual no fue controlada porque el sangrado continuó luego de la primera cirugía, aumentando el deterioro clínico de la paciente, por lo que necesitó otra cirugía exploratoria; 2) resucitación en UTI (Unidad de Terapia Intensiva) siendo que inexplicablemente, y luego de la primera cirugía, la paciente fue internada en sala de cirugía, desconociendo los galenos intervinientes de que se estaba ante una cirugía de enormes implicancias para la paciente y con una gran morbi-mortalidad, de allí que el segundo paso de la cirugía de control del daño sea la resucitación en UTI, hasta que el paciente se encuentre totalmente compensado y sin signos de hemorragia internas o con posibilidades de shock hipovolémico; y 3) tratamiento definitivo de las lesiones, paso que no pudo hacerse porque la paciente nunca se recuperó de las heridas sangrantes hepáticas.

Asimismo, evaluó que el Perito afirmó que, al salir derivada la paciente al Hospital Pablo Soria, lo hizo en pésimas condiciones clínicas y sin resolverse el sangrado que ya llevaba casi 20 horas, más el agregado de un cuadro de coagulopatía, acidosis e hipotermia, de características irreversibles; que llega en parada cardíaca, sin pulso y sin registro de presión arterial; que en la guardia de ese nosocomio se hacen maniobras de resucitación y se menciona por primera vez la cirugía de control de daño, pero, pese a las medidas efectuadas, la paciente ya no recuperó sus parámetros, produciéndose su fallecimiento; que “la muerte de la actora Adriana Lorena Guzmán es consecuencia directa del mal manejo inicial en el Hospital de Libertador Oscar Orías de una patología quirúrgica aguda por una herida abdominal de arma blanca que lesionó gravemente el hígado y provocó una hemorragia irreversible al no saber el galeno interviniente o el equipo quirúrgico interviniente de la normatización de este tipo de cirugía a través de la aplicación de cirugía de control de daño en sus tresetapas”; que “no se efectuó un traslado a tiempo a un centro de mayor complejidad, lo que debió hacerse después de la primera intervención quirúrgica, dado la patología de urgencia que presentaba la paciente”; que la lesión no fue corregida correctamente, lo que hizo que continúe el sangrado y requiera una nueva intervención; que la sutura quirúrgica no fue la correcta o que se dejaron partes del hígado sin suturar; y que la paciente fue enviada a sala de cirugía donde permaneció más de cuatro horas, sufriendo descompensación hemodinámica hasta el shock, obviándose la cirugía de control de daños, sin control estricto de terapia intensiva.

Señaló luego, que estas conclusiones periciales quedan corroboradas con la autopsia practicada en sede penal, de la que surgía que la primera intervención había sido clave para tratar de salvar la vida de la paciente.

En definitiva, el Tribunal sentenciante concluyó que la paciente no fue atendida conforme las circunstancias del caso lo exigían; que, ante la gravedad del cuadro, la falta de servicio -no practicarse las técnicas adecuadas- resultó crucial para su estado de salud; y que se sabe que la obligación del médico no es de resultado, por lo que no estaba obligado a curar al paciente, menos aun cuando había ingresado con un cuadro de tanta gravedad, pero sí estaba obligado a poner todos los medios a su alcance para lograr ese objetivo.

A partir de ello, estimó el a-quo que la demandada no demostró haber puesto todos los medios al alcance, que la ciencia médica preveía, para evitar el desenlace fatal, desde que la paciente ingresó al Hospital Oscar Orías.

Así, con relación a la herida hepática sufrida, expresó que “… en autos, de ningún modo se acreditó que dichas lesiones fueran mortales, menos aún que fueran la causa de muerte de la víctima.Por el contrario tanto el perito médico como el anatomopatólogo forense, refieren expresamente que la causa directa de la muerte, fue la impericia y mala praxis en la atención en el Hospital Oscar Orías, para tratar de revertir la situación. La demandada debió demostrar que sus dependientes hicieron todo lo posible y cumplieron con los protocolos médicos que el caso exige, y que no obstante la hemorragia no iba a parar (como dijo la Procuradora Fiscal en sus alegatos), lo que no aconteció en la especie” (sic).

Y agregó: “… se advierte una notoria conducta omisiva por parte de los dependientes del Estado Provincial, del Hospital Oscar Orías, no así del Hospital Pablo Soria, donde ya nada se pudo hacer por la paciente, habida cuenta el estado de salud en que ingresó”; “… en el Hospital Oscar Orías no se siguieron las normas ni protocolos de un procedimiento quirúrgico complejo para la reparación quirúrgica del hígado sangrante a través de lo que se conoce como cirugía de control del daño” (sic).

Por todo ello, y con fundamento en los arts. 902, 1.112 y cdts. anterior del Código Civil, junto al art. 10 de la Constitución Provincial, el Tribunal de la causa juzgó que debía declararse la responsabilidad de la parte demandada.

Disconforme con este pronunciamiento, a fs. 8/13 vta. de autos la Dra. Soledad Flores Parrado interpone recurso de inconstitucionalidad, en representación del Estado Provincial.

Plantea la arbitrariedad de la sentencia, aduciendo errónea interpretación legal y el apartamiento de la normativa aplicable al caso; situación que afecta el derecho de defensa en juicio, la garantía del debido proceso y, sobre todo, lesiona severamente el patrimonio de su mandante.

Se agravia expresando que el fallo incurre en una seria y ostensible arbitrariedad, toda v ez que condena a su parte a responder como si se tratara del directo responsable de la muerte de la Sra.Guzmán.

Alega que el a-quo juzgó de acuerdo a las expresiones del perito, pero sin tener en cuenta las reglas de la sana crítica, la relación de causalidad y la denominada “pérdida de chance de curación”; así, no consideró que la causa eficiente productora del daño fue una herida de arma blanca, y no la falta de servicio del Estado Provincial, quien, por ello, y en todo caso, sólo respondería por la pérdida de chance de curación.

Esgrime que su representado sólo puede ser accionado por eventual responsabilidad derivada de una ‘falta de servicio’ en la medida que la prestación del mismo esté desviada de un estándar juzgado como ‘correcto’ o ‘regular’ y hubiera frustrado la expectativa de curación, pero sólo en la medida de esa expectativa, mas nunca por la totalidad de los perjuicios.

Afirma que tal posibilidad era reducida, toda vez que la lesión revestía una considerable gravedad y, además, la intervención quirúrgica era de alta mortalidad. Entonces, si lo pretendido es que el Estado Provincial responda por ‘falta de servicio’, la pretensión se circunscribe a la pérdida de chance de la curación; no debe responder por el resultado ‘muerte’ o ‘lesión’, sino por la frustración de la curación y en la medida de tal probabilidad.

Brinda mayores argumentaciones jurídicas a las que remito en honor a la brevedad. Cita doctrina y jurisprudencia; plantea el caso federal y peticiona se haga lugar al recurso, adecuándose el monto indemnizatorio a la pérdida de chance de curación.

Corrido traslado de ley, a fs. 19/23 compareció a contestarlo el Dr. Riad Quintar como apoderado de O. del V. B., quien actúa en nombre y representación de sus nietas V. G. C. y C. J. C.; y lo propio hizo a fs. 35/37 la Defensora Oficial de Menores e Incapaces, Dra. Ana María Cabana Fusz.En ambos casos, solicitan su rechazo por los fundamentos que exponen, los que doy aquí por reproducidos a fin de ser breve.

Cumplidos los demás trámites procesales, la Sra. Fiscal General Adjunto emitió dictamen, aconsejando rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto (fs. 44/48 vta.) por lo que el mismo se encuentra en estado de resolver.

Adelantando opinión, considero que el remedio tentado debe ser admitido.

Es que, a la luz de la Doctrina de la Arbitrariedad sentada por la C.S.J.N., estimo que la sentencia recurrida no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas en la causa.

En tal sentido, este Máximo Tribunal ha sostenido que “la sentencia que no traduce una apreciación crítica y fundada de los elementos relevantes de la litis, satisface sólo en forma aparente la necesidad de ser derivación razonada del derecho vigente con adecuada referencia a los hechos de la causa y debe ser descalificada en su carácter de acto judicial” (Fallos 311:49; 295:316; 295:44, 294:449 y 303:1034).

En efecto, analizados los hechos y el derecho en los que se circunscribe la pretensión de la parte actora del proceso principal, los elementos probatorios allí rendidos y el único agravio expuesto por la demandada, entiendo que la sentencia en crisis peca de arbitrariedad, por lo que debe ser revocada.

El recurrente no desconoce la defectuosa prestación médica por la que se lo responsabiliza y condena; simplemente se limita a requerir una adecuación del monto indemnizatorio en función de la “pérdida de chance de curación” acaecida en la especie. Y estimo razonable tal petición, en tanto no fue el autor de la agresión con arma blanca y de la posterior herida hepática que sufriera la Sra. Guzmán; ello respondió al accionar de un tercero, tal como se desprende de la propia sentencia en crisis (v. 1º párr. de fs. 487 vta. y últ. de fs.488 del ppal.).

Es decir, no fue el Estado Provincial quien inició el proceso traumático que finalizara con el deceso de aquella, sino que, en todo caso, y como lo reconoce en el escrito recursivo, sólo constituye el sujeto que frustró la expectativa de su recuperación o mejoría. Por lo tanto, el daño indemnizable -por el que se lo condena- no puede surgir del resultado “muerte”, sino de la “pérdida de chance de curación” que tenía la paciente.

Ello así, porque “Cuando el daño consiste en la pérdida de una chance de supervivencia, el tribunal no puede condenar al profesional a pagar una indemnización equivalente a la que se debería si él hubiese realmente matado al enfermo. Es que el médico no ‘puso’ la enfermedad en el paciente, sino que simplemente no contribuyó a tratar de detener a ésta. El límite de su responsabilidad estará dado por la pérdida de la chance de curación y no por el desarrollo definitivo de la enfermedad. Por ello lo que correspondería determinar —en el peor de los casos— a los efectos de la indemnización es la chance de curación o de sobrevida que le fue privada al paciente por el accionar eventualmente irresponsable del demandado. Pero siempre teniendo en cuenta que la muerte igual pudo haber ocurrido en tiempo más o menos prematuro a causa del mal preexistente. Obviamente que la indemnización por pérdida de chance será siempre inferior a la que corresponda al padecimiento final que sufre el paciente como consecuencia del desarrollo de la enfermedad que lo aqueja” (Vázquez Ferreyra, Roberto; “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”; Ed. Hammurabi; Bs.As.; agosto 2002; p. 134).

Es más, como lo sostuvo esta Sala I, Civil y Comercial y de Familia, en voto que presidí (registrado al L.A. Nº 2, Fº 80/86, Nº 23) “… en cuanto a la responsabilidad profesional y la responsabilidad médica en particular, se plantea con claridad la pérdida de chance.La omisión de atención adecuada y diligente por parte del médico al paciente puede significar la disminución de posibilidades de sobrevivir o sanar. Resulta indudable que una situación de esa naturaleza configura una pérdida de chance, daño cierto y actual que requiere causalidad probada entre el hecho del profesional y un perjuicio que no es el daño integral sino la oportunidad de éxito remanente que tenía el paciente” (Tanzi, “La reparabilidad de la pérdida de la chance, pág. 333, citada en la Revista de Derecho de Daños, 2001-1 Cuantificación del daño, bajo la dirección de Jorge Mosset Iturraspe y Ricardo Luis Lorenzetti, pág. 199)”.

También expresó este Superior Tribunal -en su anterior composición- que “… en determinados supuestos el fundamento de la responsabilidad galénica se sustenta en la tesis de la pérdida de la chance o pérdida de la oportunidad, y reside por tanto en que la culpa del médico privó al paciente de tener acceso a posibilidades diagnósticas o terapéuticas con cuya concurrencia pudo no haberse producido el daño. Es decir, el resultado lesivo atribuible al accionar negligente deja de ser la muerte o daño en la salud del paciente, y pasa a ser la frustración de la posibilidad de prolongar la vida, curarse, o bien padecer un daño físico menor…” (L.A.Nº 58, Fº 2050/2060, Nº 586).

Y si bien en el sub-examine la demanda está enderezada al resarcimiento del daño derivado de la muerte de Adriana Lorena Guzmán y no al de la pérdida de chance de su curación o sobrevida, y que, además, la accionada -al contestarla- negó toda responsabilidad, solicitando incluso su rechazo, estimo que la indemnización en cuestión sólo puede tener sustento en la referida ‘pérdida de chance’, ya que es la única solución que se compadece con una adecuada relación causal entre el obrar de los médicos del Hospital Oscar Orías y el daño provocado por éstos.

Así las cosas, el Estado Provincial deberá responder de tal manera, sin que ello implique conculcación al principio de congruencia.

Es que, más allá de las nominaciones formuladas por la actora para delimitar la pretensión resarcitoria, lo cierto es que, por los hechos y el derecho de fondo invocado, corresponde que se le confiera el debido tratamiento, calificando -conforme a derecho y según el principio iura novit curia- la relación procesal, como natural modo de reconducir el proceso para orientarlo al fin que lo justifica (Art. 17 del C.P.C.).

En tal sentido, la C.S.J.N. señaló que “… el principio de congruencia impone a los jueces y tribunales decidir de conformidad con los hechos y pretensiones deducidas (arts. 34, inc. 4° y 163, inc.6° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Tal limitación sin embargo, infranqueable en el terreno fáctico (congruencia objetiva), no rige en el plano jurídico donde la fundamentación en derecho o la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien, en todos los casos, le corresponde ‘decir el derecho’ (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad con la atribución iura curia novit”; para luego agregar que “… conforme lo ha puntualizado este Tribunal en reiteradas ocasiones, el mencionado principio iuria curia novit faculta al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos jurídicos que invoquen las partes (causas ‘Alegre de Ortiz’, (Fallos: 333:828; ‘Calas’, Fallos: 329:4372)” (Fallos 337:1142).

Determinada de esta forma la responsabilidad que le cabe al Estado Provincial, por la pérdida de chance de curación de la madre de las actoras, corresponde ahora precisar la cuantía de ese daño, para lo cual habrá que valorar cuáles eran las expectativas o probabilidades en juego.

Así, cabe preguntarse qué posibilidades de superar la situación tenía la paciente, de haber recibido el tratamiento quirúrgico adecuado, en tiempo y forma.

Estimo que habrían sido altas.Por lo menos, de las constancias de autos no surge acreditado que la lesión sufrida haya sido mortal.

De hecho, en la pericia médica practicada en autos principales, el experto concluyó: “La muerte de la actora Adriana Lorena Guzmán es consecuencia directa [1 ] del mal manejo inicial en el Hospital de Libertador Oscar Orías de una patología quirúrgica AGUDA por una herida abdominal de arma blanca que lesionó gravemente el hígado y provocó una hemorragia irreversible al no saber el galeno interviniente o el equipo quirúrgico interviniente de la normatización de este tipo de cirugía a través de la aplicación de CIRUGÍA DE CONTROL DE DAÑO EN SUS TRES ETAPAS…” (sic; v. fs. 183) destacando, además, que tampoco supieron realizar un oportuno traslado de la paciente a un centro de mayor complejidad, lo que pudo hacerse desde un primer momento, es decir, apenas ocurrido el ingreso al hospital, o bien al finalizar la primer cirugía (v. fs. 184).

A su vez, la Sra. Guzmán, de tan sólo 27 años de edad, presumiblemente sana (ya que nada indica lo contrario) y víctima de una agresión que le causó una herida en el hígado, ingresó al Hospital Oscar Orías, donde, luego de una primer intervención quirúrgica, y a pesar del grave cuadro que por entonces presentaba, fue derivada a una sala común del nosocomio; se descompensó hemodinámicamente y ante ello fue intervenida por segunda vez. Prosiguió en esa sala; se produjo un shock hipovolémico y recién pasó a terapia intensiva, para luego ser derivada -ya tardíamente- al Hospital Pablo Soria.

Sopesando tales circunstancias personales y el carácter no mortal de la herida, considero que las chances de curación de las que se vio privada fueron altas, quizás no tanto como para concluir que el daño derivado de la pérdida de tal posibilidad sea prácticamente equiparable al de la muerte, pero sí -estimo- pudieron rondar un 75% (cfr. Art.46 del C.P.C.).

Por ello, cada uno de los rubros indemnizatorios por los que procedió la demanda deberán ser reducidos hasta alcanzar dicho porcentual, que no es otra cosa que el límite fijado prudencialmente en función del grado de probabilidad de curación que tenía la paciente, de haber mediado el tratamiento que aconsejaba -para la emergencia- la ciencia médica (en el caso, y según lo dictaminó el Perito, la “Cirugía de Control del Daño” en sus tres etapas).

Se trata de un porcentaje de oportunidades, por el que sólo se indemniza la chance en sí misma, como si se tratara de un perjuicio autónomo, independiente del resultado final representado por la muerte, y que, a su vez, supone un límite para la responsabilidad que se le atribuya al sujeto que frustró tales posibilidades de éxito.

Y en la especie, debe aplicarse sobre el cálculo que se realiza para lo que hubiera implicado el daño final; por ello, la indemnización será inferior a la que correspondería fijar para el caso de estar frente al responsable directo del hecho dañoso (quien sí, obviamente, respondería en un 100% por el resultado ‘muerte’).

Es que, se encuentra acreditado el incumplimiento de las reglas del arte de curar (lex artis) y probada la relación de causalidad adecuada entre la culpa de los médicos y el daño específico bajo análisis (privación de la posibilidad de cura); de hecho, la propia recurrente consiente todo ello, desde que sólo se agravia por la morigeración del monto de condena, a partir del encuadramiento correcto de la obligación resarcitoria en función de la probabilidad de éxito frustrada.

En consecuencia, y siendo que en la sentencia en crisis no se examinó la pérdida de la chance, sino que se lo condenó al Estado Provincial como si fuera el único responsable directo del resultado final muerte (daño concreto, objeto de la demanda) corresponde que los montos indemnizatorios allí sentenciados sean morigerados en un 75%; debiendo confirmarse todo lo demásque decide (distribución del capital entre las actoras e intereses, sus tasas y lapsos de tiempo a computar).

Asimismo, quedarán sin efecto las regulaciones de los honorarios profesionales, toda vez que habrá cambiado la base económica que les diera sustento; reemplazándose por las que se practicarán a continuación, manteniendo la misma proporción con que fueron realizadas aquellas en relación al primigenio capital de condena que ahora se modifica.

Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad deducido por la Dra. Soledad Flores Parrado, en representación del Estado Provincial; en su mérito, dejar sin efecto los puntos 1º, 3º y 5º del resolutivo de la sentencia recurrida, los que quedarán redactados de la siguiente manera: “1º) Hacer lugar a la demanda promovida por O. del V. B. en nombre y representación de sus nietas V. G. C. y C. J. C., condenado al Estado Provincial a pagar, en el término de diez días, la suma total de pesos un millón ciento veintiocho mil setecientos cincuenta ($1.128.750) a favor de las citadas menores (50% para cada una) en concepto de total y única indemnización, con más los intereses reclamados, que se establecen al 8% anual desde el día del hecho y hasta la fecha de esta sentencia y desde esta fecha y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, todo conforme doctrina legal establecida por el Superior Tribunal en las causas Zamudio, Silvia Zulema c/ Achi, Yolanda y otro (L.A. Nº 54, Fº 673/678 Nº 235) y Castro Nilda, Chambi María Soledad; Chambi Luis Alfredo; Chambi Miguel Ángel c/ Martínez Martha Elizabet – Caja de Seguros S.A. (L.A. Nº 54; Fº 910/917; Nº 242)”; “3°) Regular los honorarios los doctores María Florencia Quintar, Ezequiel Aldao Fascio (patrocinante) Riad Quintar y Leonardo Quintar, en la suma de pesos($.); pesos ($.); pesos ($.) y pesos ($.), respectivamente, (arts. 2, 4, 6, 10 y ccs.de la ley 1687), los que generarán igual interés que el establecido para el capital, desde la fecha de su regulación y con más IVA si correspondiese” y “5º) Regular los honorarios de los peritos intervinientes en autos doctor Oscar Luis V. Pérez Heredia y Lic. Cecilia Alejandra Cuva en la suma de pesos ($.) y pesos ($.) respectivamente, por su labor desarrollada, (arts. 200 de la Ley 4055, prorrateo dispuesto por el art. 505 del C.Civil y doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia (Acordada 114/2016)), con más IVA, si correspondiere, y los que generarán igual interés que el establecido para el capital, desde la fecha de su regulación.”.

Las costas por esta instancia recursiva se imponen a la recurrida vencida (cfr. principio objetivo de la derrota, contenido en el Art. 102 del C.P.C.).

En cuanto a los honorarios profesionales por la presente instancia extraordinaria, corresponde regular a la Fiscalía de Estado de la Provincia de Jujuy la suma de $20.317, la que resulta de tomar el interés comprometido en este recurso, representado en $376.250 (25% de $1.505.000; reducción del monto de condena) y aplicarle el 18% previsto por el Art. 6º de la Ley Nº 1.687, para luego -sobre ese resultado- aplicar el 30% del Art. 11 del íbidem; y con relación al Dr. Riad Quintar, deben fijarse en $14.222, cantidad que se obtiene de aplicar el 70% a la suma regulada anteriormente (Art. 7º de la mencionada ley). Ambos emolumentos devengarán los intereses del 8% anual desde el día del hecho y hasta la fecha de esta sentencia, y de aquí en adelante -y hasta el efectivo pago- los de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (ello así, en un similar sentido a lo propiciado en lo que se confirma del decisorio recurrido, y que no fuera objeto de agravio); más el I.V.A., de corresponder.

Los Dres.Sergio Marcelo Jenefes y Clara Aurora De Langhe de Falcone, Presidente del Superior Tribunal de Justicia, adhieren al voto que antecede.

Por ello, la Sala I, Civil y Comercial y de Familia, del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy,

RESUELVE:

1º) Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad deducido por la Dra. Soledad Flores Parrado, en representación del Estado Provincial; en su mérito, dejar sin efecto los puntos 1º, 3º y 5º de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, los que quedarán redactados de la siguiente manera: “1º) Hacer lugar a la demanda promovida por O. del V. B. en nombre y representación de sus nietas V. G. C. y C, J. C., condenado al Estado Provincial a pagar, en el término de diez días, la suma total de pesos un millón ciento veintiocho mil setecientos cincuenta ($1.128.750) a favor de las citadas menores (50% para cada una) en concepto de total y única indemnización, con más los intereses reclamados, que se establecen al 8% anual desde el día del hecho y hasta la fecha de esta sentencia y desde esta fecha y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, todo conforme doctrina legal establecida por el Superior Tribunal en las causas Zamudio, Silvia Zulema c/ Achi, Yolanda y otro (L.A. Nº 54, Fº 673/678 Nº 235) y Castro Nilda, Chambi María Soledad; Chambi Luis Alfredo; Chambi Miguel Ángel c/ Martínez Martha Elizabet-Caja de Seguros S.A. (L.A. Nº 54; Fº 910/917; Nº 242)”; “3°) Regular los honorarios los doctores María Florencia Quintar, Ezequiel Aldao Fascio (patrocinante) Riad Quintar y Leonardo Quintar, en la suma de pesos ($.); pesos ($.); pesos ($.) y pesos ($.), respectivamente, (arts. 2, 4, 6, 10 y ccs.de la ley 1687), los que generarán igual interés que el establecido para el capital, desde la fecha de su regulación y con más IVA si correspondiese” y “5º) Regular los honorarios de los peritos intervinientes en autos doctor Oscar Luis V. Pérez Heredia y Lic. Cecilia Alejandra Cuva en la suma de pesos ($.) y pesos once mil doscientos cincuenta ($11.250) respectivamente, por su labor desarrollada, (arts. 200 de la Ley 4055, prorrateo dispuesto por el art. 505 del C.Civil y doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia (Acordada 114/2016)), con más IVA, si correspondiere, y los que generarán igual interés que el establecido para el capital, desde la fecha de su regulación.”.

2º) Imponer las cos tas de esta instancia a la recurrida vencida.

3º) Regular los honorarios profesionales de Fiscalía de Estado de la Provincia de Jujuy y del Dr. Riad Quintar en las sumas de $. y $., respectivamente; importes que llevarán los intereses del 8% anual desde el día del hecho y hasta la fecha de esta sentencia, y de aquí en adelante -y hasta el efectivo pago- los de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; más el I.V.A., en caso de corresponder.

4º) Registrar, agregar copia en autos y notificar por cédula.

Notas al pie:

[1] Esta ‘consecuencia directa’ no debe ser entendida como “daño directo”, toda vez que la culpa del médico no provocó la muerte de la paciente, sino que sólo frustró la posibilidad de prolongar su vida.

Beatriz Elizabeth Altamirano

Sergio Marcelo Jenefes

Clara Aurora De Langhe de Falcone

Susana Inés Ferreyra – Secretaria Relatora