Juzgado Laboral N° 2 de Corrientes, Provincia de Corrientes
17/10/2017

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N° 24.557: interpretan que es un exceso que redundaría en un enriquecimiento sin causa

                   AUTOS Y VISTOS: Para dictar Sentencia en la causa: "Ortiz, José Omar c/ H. JORDAN SRL s/Ind. Laboral", Expte. N° 75.926/12, que tramita ante éste Juzgado Laboral N° 2, Secretaría única, del que.-

                   RESULTA: I.- A fs. 2/18 se presenta el Sr. JOSE OMAR ORTIZ con el patrocinio letrado de los Dres. CRISTIAN CESAR PINTOS, MANUEL L S CARLES y ALEJANDRO AQUINO BRITOS, y demanda a la firma H. YORDAN SRL por la suma de $ 252.142,66, solicitando que se decrete la inconstitucionalidad de la Ley N° 24.557, con costas.-

                   Relatan, que el actor ingresó a trabajar en relación de dependencia con la firma demandada en fecha 02/05/1997, tal como consta en los recibos de haberes, cumpliendo funciones de tractorista en las plantaciones de pimientos bajo cobertura plástica que explota la demandada en la localidad de Santa Ana y que se envía a los grandes centros urbanos del país.-

                   Apuntan, que trabajó en jornadas diarias de lunes a viernes de 07:30 a 11:30 y de 14:00 a 19:30, y los sábados por la mañana de 07:30 a 12:30 hs.-

                   Remarcan, que el actor tenía entre sus funciones colocación de fertilizantes y de fumigar las plantas y del suelo con distintos productos, sin que se le entreguen los elementos de seguridad que exige la legislación vigente.-

                   Indican, que en fecha 16/02/08, en las últimas horas de trabajo del día (19:15 hs.) mientras cumplía sus tareas, y al descender de la máquina agrícola sufre un accidente laboral que le ocasiona graves secuelas -y a la fecha de la demanda todavía se hallaba en etapa de recuperación-, al ser perforado en su pie izquierdo por un clavo de grandes dimensiones, y es trasladado a la Clínica Mayo, donde se lo somete a una intervención quirúrgica a los fines de extraer restos de goma, atento que al momento del siniestro calzaba unas ojotas, pues nunca se le entregaron elementos de seguridad necesarios para llevar adelante sus tareas.-

                   Apuntan, que luego de varios meses el actor retoma sus tareas, aunque con fuertes dolores e hinchazón del pie izquierdo, que le imposibilitaban realizar su trabajo, por lo que realiza una nueva consulta médica, y luego de un estudio se observan restos de goma en su pie, y un severo cuadro infeccioso.-

                   Resaltan, que luego de ser dado de alta hospitalaria, ante fuertes dolores es sometido a tratamiento médico, ésta vez con cobertura de Prevención ART SA, siendo intervenido quirúrgicamente en la Clínica del Cardiocentro, dándosele el alta médica en fecha 11/01/2012, a pesar de que no había finalizado el tratamiento médico, y de que su facultativo le sugería continuar con el mismo e incluso necesitar una nueva intervención.-

                   Esgrimen, que así las cosas, el actor remite un TCL de fecha 13/01/12 a PREVENCION ART solicitando continúen con el tratamiento médico, comunicándole dicha situación a la patronal y comunicando con certificado médico la imposibilidad de concurrir a su lugar de trabajo.-

                   Destacan, que realizó reclamo ante la Subsecretaría de Trabajo y ante la Comisión Médica N° 030, solicitando tratamiento médico ante la gravedad de la dolencia, dando origen al Expte. N° 14792/12, fijándose audiencia en fecha 14/03/12 donde se constata que el actor debe continuar asistido médicamente, y con tratamiento psicológico.-

                   Aseguran, que la patronal pese a conocer la situación de no salud del actor, pues éste le remitió certificado médico que ésta no desconoció (en fecha 10/02/12), y así lo manifestó expresamente, sin embargo, contrariamente a sus dichos procedió a notificar al actor del inicio del período de reserva del puesto de trabajo sin goce de haberes invocando el agotamiento de las licencias pagas por enfermedad inculpable, situación, que según asevera, es contraria a la buena fe, pues la dolencia padecida por el actor se debe a un accidente laboral, reconocido por la demandada conforme surge del intercambio epistolar.-

                   Afirman, que en fecha 13/02/12 la patronal remite CD OCA N° CBY0088261 comunicando la reserva del puesto de trabajo por el término de un año sin goce de haberes, sin haber sido evaluado por la Comisión Médica N° 030, a fin de determinar su grado de incapacidad.-

                   Aseveran que la Comisión Médica N° 030, el día 20/03/12, determinó que el actor padece una incapacidad parcial, permanente y de grado parcial en relación causal con el accidente sufrido. Acotan, que en nada impide la incapacidad otorgada por la Comisión Médica la prosecución del vínculo laboral, considerando apresurado y contrario a la buena fe la actitud asumida por la patronal al reservar el puesto, a sabiendas de que no se había determinado su estado de salud, y en su caso de continuar la relación laboral, toda vez que se trata de un empleado de más de 14 años.-

                   Continúa relatando, que ante la posibilidad de la pérdida del salario el actor remitió un TCL N° 22/02/12, donde se rechaza la naturaleza de enfermedad inculpable por la demandada, manifestando el carácter de accidente laboral sufrido, y ante el pago insuficiente de los haberes, solicita que se abonen los mismos según las escalas salariales vigentes, conforme las funciones de tractorista y de “peón general“. Transcriben textualmente el TCL a cuyo texto se remite en honor a la brevedad.-

                   Remarcan, que la patronal respondió el telegrama, donde desconoce categóricamente el certificado médico presentado por el actor, y también desconoce el carácter laboral del siniestro sufrido, y tampoco da respuesta satisfactoria al reclamo salarial del trabajador, por lo que se considera injuriado e indirectamente despedido, todo ello mediante telegrama de fecha 22/02/12. Transcribe el texto del telegrama de mención, al que me remito.-

                   Practica planilla de rubros derivados del despido, cuya suma total asciende a $ 84.513,36.-

                   Plantean la inconstitucionalidad de la cláusula adicional 3° de la Ley N° 24.557, y de los artículos 1, 2 , 3, 6, 8, 15, 18 y 19, 21, 22, 22, 32, 46 y 49, a cuyos fundamentos se remite "brevitatis causae", como también del art. 4 de la Ley N° 25.561.-

                   Aducen, que de todo lo relatado surge que el actor se incapacitó mientras trabajaba, que según afirma debe ser indemnizado de manera integral, conforme el art. 1109 y 1113 del Código Civil.-

                   Sostienen, que la ART jamás concurrió al lugar donde prestaba servicios, y tampoco fueron entrevistados ni formalizaron visita para explicar cómo prevenir accidentes; agregan, que solo conocían que contaban con una ART  sin saber cuál era.-

                   Aseveran, que la patronal no cumplió con las normas de prevención  de accidentes de trabajo, al no otorgar los elementos de protección personales, en contra del art. 4 de la ley que establece que los empleadores y ART están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir los riesgos de trabajo.-

                   Esgrimen, que para establecer la cuantía del daño material, primero debe separarse el daño material del lucro cesante, pues al evaluar el daño material que sufre una persona, no solo debe tenerse en cuenta la incidencia anátomo-funcional, sino además, la edad, su ocupación, la pérdida de la capacidad de ganancia, la posibilidad de encontrar otro trabajo, la vida de la relación.-

                   Invocan, que la lesión sufrida genera una incapacidad que al momento de la presentación de la demanda no se conoce el porcentaje que le corresponde a la misma, pues debe someterse a una nueva intervención quirúrgica y posterior rehabilitación, y una vez finalizado éste, recién se podrá determinar fehacientemente cual es el grado de incapacidad y el carácter de la misma.-

                   Remarcan, que pese a lo dicho, planteada la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT, teniendo en cuenta el criterio del Juzgado Civil y Comercial N° 8 en causas confirmadas por la Cámara de Apelaciones la formula sería: ingreso mensual x porcentaje de incapacidad por 13 sueldo por el resto de vida útil: $ 3.350,63 x 40 x 13 x 32 = $ 187.628,38.-

                   Resaltan, que por lucro cesante debe entenderse como la ganancia de la que fue privado el actor.-

                   Así mismo reclama “daño moral“, a cuyos fundamentos se remite en honor a la brevedad. Hace expresa reserva del caso federal.-

                   II.- A fs. 23/24 se agrega cédula de notificación de  la demanda a la firma H. YORDAN SRL.-

                   III.- A fs. 29/43 se presentan los Dres. GUILLERMO ARIEL FERNANDEZ y SUSANA BEATRIZ MORENO, en representación de la firma H. YORDAN SRL, conforme poder general de fs. 27/28, y en tal carácter contestan demanda, y solicitan el rechazo de la misma con costas.-

                   Contestan el planteo de inconstitucionalidad de los arts. de la Ley N° 24.557, a cuyos fundamentos se remite en honor a la brevedad.-

                   Oponen la excepción de prescripción, atento a que el accidente, según propias manifestaciones del actor, acaeció en fecha 16/12/08, y omitió deliberadamente consignar en su demanda que retomó sus tareas y trabajó desde el 04/04/09 al 15/03/11 con normalidad y sin impedimento psicofísico por más de dos años.-

                   Remarcan, que se funda el planteo de prescripción en la circunstancia de que el alta médica fue otorgada por PREVENCION ART. en fecha 03/01/09, por lo que desde la fecha de la presentación de la demanda han trascurrido largamente los dos años de prescripción previsto en el art. 44 LRT.-

                   Niegan todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de demanda e impugnan todos y cada uno de los rubros que conforman la planilla practicada al demandar.-

                   Aducen como verdad de los hechos, que el actor ingresó en relación de dependencia con la demandada en fecha 02/05/97, prestando servicios hasta el día 07/03/12, fecha en que se considera despedido en forma indirecta.-

                   Relatan, que la accionada se dedica a la producción de pimientos en coberturas plásticas, y por tal motivo contrató al actor para cumplir labores de "peón general".-

                   Afirman, que en la explotación a cargo de la demandada no existía asignación tareas determinadas exclusivas de un trabajador, y todos los empleados desarrollaban las mismas tareas, debido a que la naturaleza de la actividad agrícola, al encontrarse segmentado el proceso productivo en determinadas épocas del año, como ser la preparación de suelo, cuidado y cosecha.-

                   Indican, que la accionada se hallaba alcanzada por la jurisdicción de la CAR N° 3, y debió utilizar las escalas salariales que anualmente establece para el personal comprendido en la modalidad tareas de horticultura bajo cobertura plástica.-

                   Aseguran, que el actor y sus compañeros de trabajo contaban con todas las elementos de protección personal necesarios para el cumplimiento de sus tareas.-

                   Afirman, que el actor sufrió un accidente de trabajo el día 16/12/08,  al perforarse con un clavo e pie izquierdo, siendo trasladado de inmediato a la Clínica Mayo. Remarcan, que es falaz que se accidentó bajando de un tractor, y contradice su relato lo afirmado en el TCL N° 81835050 de fecha 22/02/12, donde aseguró que el siniestro acaeció cuando descendió de una escalera.-

                   Aseveran, que la PREVENCION ART remitió a la empleadora dos cartas documentos comunicando que seguirían otorgando las prestaciones por el accidente de trabajo hasta la resolución definitiva; acotan, que en fecha 03/01/09 PREVENCION le otorga el alta laboral.-

                   Ponen de resalto, que el actor, luego de recibir el alta prestó servicios de manera ininterrumpida para la firma demandada por el lapso de dos años y dos meses.-

                   Esgrimen, que el actor presentó un nuevo certificado en fecha 16/03/11, donde se le prescribía reposo por 72 hs., y en fecha 18/03/11 otro donde se le prescriben 15 días de reposo pos operatorio por cirugía de pie izquierdo. Destacan que los certificados prescribiendo reposo se repitieron hasta el 29/08/11, donde se le otorgaron 15 días más de licencia.-

                   Aseguran, que la demandada abonó los salarios, y el actor nunca mencionó el accidente de fecha 16/12/08.-

                   Refieren, que en fecha 13/09/11, en un nuevo certificado otorgado por el Dr. Chufcoff, el facultativo prescribe 30 días de reposo por pos operatorio, por cuerpo extraño alojado en pie izquierdo, y recién allí se consigan, entre paréntesis, que el reposo se vinculaba a un accidente de trabajo, aunque sin mencionar o señalar que la afección padecida se relacionaba con el siniestro del año 2.008.-

                   Reiteran, que a consecuencia de los certificados la patronal abonó salarios durante seis meses por licencia por enfermedad inculpable. Que el actor solicitó su reingreso a PREVENCION en fecha 27/09/11 por el accidente del año 2.008, y la solicitud es aceptada por PREVENCION ART, quien le otorga el reingreso al actor por la denuncia del día 27 de septiembre.-

                   Apuntan, que la ART brindó las prestaciones y la atención médica al actor, prescribiéndose reposo por limpieza de pie izquierdo, atendiendo al actor hasta el 11/01/12, fecha en que se dispone la finalización del tratamiento, y le comunica a la patronal que dispuso el alta médica sin incapacidad.-

                   Continúan relatando, que el actor percibió desde el mes de octubre las prestaciones dinerarias de la ART al haber aceptado la denuncia del actor, y al coincidir el alta médica con la fecha de licencia ordinaria anual del todo el personal, se le otorgó al actor sus vacaciones desde el día 12/01/12 hasta el 10/02/12, por el término de 30 días.-

                   Ponen de manifiesto, que el actor en fecha 10/02/12 presenta un nuevo certificado médico por 21 días, mientras que la accionada, ya en fecha 13/02/16, luego de haber gozado el actor del total de la licencia paga durante más de seis meses, remite una CD por medio de la cual le notifica la reserva del puesto de trabajo por haber agotado el período de licencia paga por enfermedad inculpable.-

                   Resaltan, que en respuesta el actor remitió un TCL N° 81835050, rechaza que se hubiera agotado el período de licencia paga, asegurando que la patología que sufre no es inculpable, asegurando que en de fecha 26/12/08 se accidentó al perforarse el pie derecho con un clavo que se el incrustó al descender de una escalera, y debido a una mala atención médica se procedió a realizar la reapertura del siniestro, e intervención quirúrgica en fecha 18/10/11. Acotan, que el actor intimó el pago de diferencias de haberes, y que se le aclare su situación laboral.-

                   Indican, que la respuesta de la demandada llegó vía CD OCA N° CBY009348 fijando su posición y expresando que no se desconoce el accidente, pero reiterando que el plazo de licencias pagas fue gozado por todo el período de enfermedad inculpable, conforme los certificados médicos presentados, rechazando en el mismo acto el reclamo por diferencias de haberes.-

                   Afirman, que posteriormente el actor en fecha 07/03/12 se considera despedido en forma indirecta, y la empleadora rechaza dicha circunstancia vía CD OCA CBZ00328047 por carecer de fundamentos de hecho y de derecho.-

                   Oponen la excepción de prescripción del reclamo por reparación integral en los términos de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, en atención a que el accidente acaeció en el mes de diciembre/08.-

                   Transcribe textualmente el art. 1113 del Código Civil y numerosos fundamentos, para concluir que no existe nexo de causalidad entre el accidente y las afecciones que pudieron generar en el pie izquierdo del actor, por haberse descubiertos elementos extraños que motivaran intervenciones quirúrgicas, más de dos años de producido el infortunio.-

                   Funda el derecho de su parte en las disposiciones del CC aplicables al caso de autos, Ley N° 3.540, CCT, LCT, doctrina y jurisprudencia aplicable al caso. Hacen expresa reserva del caso federal. Solicitan la citación de la firma PREVENCION ART SA.-

                   IV.- A fs. 60/75    se presenta la Dra. LILIANA GERALDINE CHATELET de PAPARO, en representación de la firma PREVENCION ART SA, conforme poder general adjuntado a fs. 50/53, y en tal carácter solicita el rechazo de la demanda, con costas.-

                   Contesta el planteo de inconstitucionalidad de cada uno de los arts. de la Ley N° 24.557 que fueran cuestionados en el escrito de demanda, a cuyos fundamentos se remite. Asimismo, opone al progreso de la acción, la excepción de falta de legitimación pasiva para estar en juicio.-

                   Niega todos y cada uno de los hechos invocados al demandar que no sean objeto de expreso reconocimiento.-

                   Aduce, como verdad de los hechos que es cierto que la empresa YORDAN ha contratado un seguro con PREVENCION ART SA en los términos de la Ley N° 24.557, contrato que lleva el N° 138746.-

                   Indica, que también es cierto que en fecha 18/12/08 recibió la denuncia de un accidente acaecido el día 16/12/08, en donde el actor se lesionó al pisar un palo con un clavo que le perforó el pie izquierdo, y PREVENCION se abocó al tratamiento y atención del accidentado, brindándole las prestaciones médicas necesarias para su recuperación, entre ellas intervenciones quirúrgicas, farmacológicas, kinesiológicas y de rehabilitación, dándose de alta al paciente en fecha 03/01/09, la que fue aceptada por el trabajador, quien se reincorporó normalmente a sus tareas.-

                   Relata, que sin embargo, dos años más tarde PREVENCION recibe una denuncia de reagravamiento del siniestro de parte del actor, y la firma PREVENCION acepta el siniestro.-

                   Remarca que otorgada el alta médica, se le da intervención a la Comisión Médica N° 030, y se forma Expte. N° 030-L-00281/12, y con fecha 02/03/11, la Comisión Médica determina una incapacidad del 9,30 % de la total obrera, y PREVENCION realiza el pago de $ 10.972,20, que se documenta mediante recibo de fecha 11 de abril de 2012.-

                   Impugna, los rubros y montos reclamados por la accionante, e indica que en caso de que recayera una condena sobre la ART, la misma no podría superar el límite de la cobertura establecido en la normativa legal.-

                   Expone fundamentos acerca de la responsabilidad civil de la firma PREVENCION ART SA en materias de normas de higiene y seguridad, a cuyos términos me remito.-

                   Solicita se declare en la sentencia que el actor ha incurrido en  plus petición inexcusable.-

                   Funda el derecho de su parte en las disposiciones de la Ley N° 24.557, la Constitución Nacional, Códigos de fondo y forma, doctrina y jurisprudencia aplicables al caso.-

                   IV.- A fs. 98 se lleva a cabo la audiencia de trámite a la que concurren ambas partes debidamente representadas, y existiendo hechos controvertidos se abre la causa a prueba por el término y bajo apercibimiento de ley.-

                   V.- A fs. 104/193, a fs. 194/220 y a fs. 221/346 se agregan los cuadernos de prueba de la parte actora, demandada (H YORDAN SRL) y codemandada (PREVENCION ART) respectivamente, y a fs. 347 el Actuario certifica las pruebas ofrecidas y producidas.-

                   ACTORA: I.- DOCUMENTAL: presentada con la demanda según cargo obrante a fs. 21-; II.- AUDIENCIA DE TRÁMITE: a fs. 98. Desiste de la confesional-; III.- EXHIBICION LIBRO ESPECIAL -Art. 52 LCT-: a fs. 107- IV.- INFORMATIVA : a) S.R.T.: a fs. 172-, b) Correo Oficial de la República Argentina: a fs. 108/117-, c) UATRE. REANTRE (Ministerio de Trabajo dela Nación): a fs. 158/163-, d) Cardiocentro SRL: a fs.133/137-, V.- INSTRUMENTAL: a) Comisión Médica Nº 30: a fs. 124/132-; VI.- TESTIMONIALES: a) Miguel Ángel Aguirre: a fs. 153-, b) Emilio Sotomayor: a fs. 123-, c) Cecilio Alcaraz: a fs. 138-, d) Alfredo Gustavo Borghi: a fs. 139-, e) Miguel Ángel Ledesma: a fs. 140-; VII.- PERICIAL MEDICA-TRAUMATOLOGICA: a fs. 184, y a fs. 192.-

                   DEMANDADA: I.- DOCUMENTAL: presentada con la contestación de la demanda, según cargo obrante a fs. 43 vta./44-; II.- AUDIENCIA DE TRÁMITE: a fs. 98. Desiste de la confesional-; III.- TESTIMONIALES: a) Nuñez Juan Ramón: a fs.208-, b) Aquino Abel Diosnel: a fs.210-, c) Duré Raúl: a fs.211-, d) Vera Iván Maximiliano: -desistimiento a fs.217-; IV.- INFORMATIVAS: a) O.C.A.: a fs.219/220.-

                   CODEMANDADA: I.- DOCUMENTAL: presentada con la contestación de la demanda, según cargo obrante a fs. 76-; II.- AUDIENCIA DE TRÁMITE: a fs. 98. Desiste de la confesional-; III.- INFORMATIVAS: a) Superintendencia de Riesgos del Trabajo: a fs.321/345-; IV.- INSTRUMENTAL: a) Comisión Médica Nº 30: a fs. 229/238-; V.- PERICIAL CONTABLE: a fs. 255/289.-

                   VI.- A fs. 352/357, fs. 358/361 y fs. 362/366 se agregan los alegatos de la parte actora, H. YORDAN SRL y PREVENCION ART SA, respectivamente, llamándose a fs. 375 "AUTOS PARA SENTENCIA" providencia que se encuentra firme y consentida.-

                   CONSIDERANDO: I.- Tal como ha quedado trabada la litis estando reconocida la existencia de la relación laboral, la fecha de ingreso y la fecha del distracto, el margen de controversia se circunscribe por un lado establecer la categoría y los motivos de la extinción, a fin de receptar o rechazar los montos reclamados por los conceptos reclamados y por otro determinar la procedencia o improcedencia del reclamo en concepto de reparación integral por incapacidad laboral derivada de un accidente de trabajo; todo ello conforme las reglas que rigen el "onus probandi en la materia".-

                   Corresponde avocarme a la acción entablada contra la firma H. YORDAN SRL, para luego expedirme respecto de la situación procesal de la firma PREVENCION ART SA, de conformidad con los fundamentos que se exponen seguidamente.-

                   En primer lugar, corresponde determinar la real categoría del actor, puesto que mientras éste asegura haber prestado servicios para la demandada como "tractorista", sin embargo la ex empleadora indica que el actor se desempeñó siempre como "peón general" conforme surge los recibos de haberes.-

                   Analizadas las constancias de autos, más precisamente de las testimoniales recabadas a fs. 123, fs. 138, fs. 139 y fs. 140, se extrae que el actor se desempeñó como "tractorista".-

                   Puntualmente, quien declara a fs. 140, asegura que el actor "manejaba tractores", además de fumigar, embalar morrones (QUINTA PREGUNTA); su testimonio se destaca, pues el declarante trabajaba en un galpón contiguo al establecimiento donde trabajaba el actor (TERCERA PREGUNTA).-

                   De igual mérito y tenor es el testimonio de fs. 138 al indicar que el actor manejaba el tractor, preparaba la tierra para el sembrado, embalaba morrones y cargaba camiones (QUINTA PREGUNTA); el testimonio es relevante pues el deponente es vecino del vivero donde trabajó el actor; vive a 400 metros del lugar (PRIMERA REPREGUNTA), y además cuida quintas en la zona (SEGUNDA REPEGUNTA); asegura, que en este contexto pasaba por el lugar y veía trabajando al actor, explicando que los tendaleros se hallaban a uno cien metros de la calle (SEGUNDA y TERCERA REPREGUNTA), y aunque están cubiertos de plástico, son espacios libres y son transparentes (TERCERA REPREGUNTA).-

                   En el mismo sentido declara el testigo de fs. 123, quien asegura que el actor era "tractorista", y realizaba también limpieza, fumigación, movimientos de suelo, etc. (QUINTA PREGUNTA); su testimonio es también relevante al tratarse de un vecino del lugar de trabajo del actor (PRIMERA AMPLIATORIA).-

                   Tales afirmaciones se presentan, en el particular, dotadas de una explicitación circunstanciada, que permite establecer concretamente porqué los declarantes saben o conocen respecto de los hechos narrados, resultando por tal motivo relevantes como elemento de comprobación al persuadir suficientemente sobre la veracidad de los mismos.-

                   Por otra parte, los testimonios recabados a fs. 208, fs. 210 y fs. 211 no pueden prevalecer sobre los valorados "ut supra", toda vez que en todos los casos quienes declaran son empleados de la firma demandada, circunstancia, que en el caso de autos, no puede ser soslayada y sus declaraciones ceden ante los concordantes y conducentes testimonios antes merituados.-

                   De los testimonios 123, fs. 138 y fs. 140 se constata que el actor no era un empleado que cumplía solo tareas generales (peón general), sino que entre las tareas a su cargo estaba la de manejar tractores en los invernáculos, lo que lo lleva a encuadrar sus tareas como "tractorista", prevista en la Resolución N° 4/98, que Establece; "nuevas categorías para los trabajadores permanentes que se desempeñan en explotaciones agrarias de manera continua o transitoria (ex-Estatuto del Peón), a partir del 1º de julio de 1998 en todo el País".-

                    El art. 2° de citada resolución prevé; "Art. 2º-La Tabla de Categorías correspondiente a los trabajadores comprendidos en el marco del ex-Estatuto del Peón, quedará diseñada como se indica en el Anexo que forma parte de la presente resolución". Por su parte el ANEXO RESOLUCION CNTA Nº 04/98 (REGIMEN NACIONAL DE TRABAJO AGRARIO LEY 22.248) establece nuevas categorías incorporadas en la tabla salarial para el personal permanente que se desempeña en explotaciones agrarias de manera continua o transitoria y prevé tres categorías: -PEONES GENERALES- AYUDANTES DE ESPECIALIZADOS -PEON UNICO- y ESPECIALIZADOS.-

                   A ello debe sumarse que la demandada no ha dado cumplimiento de las normas previstas en el art. 52 de la LCT, al no haber arrimado los libros y registros laborales, norma que resulta aplicable al presente, por disposición de la Ley N° 26.727 (publicada en el boletín oficial el 28/12/11), que en su art. 2 establece que la LCT es fuente de regulación del contrato agrario y la relación emergente de mismo, en todo lo que resulte compatible y no se oponga al régimen jurídico específico establecido en la presente ley; por lo que deben hacerse efectivos los apercibimientos con los que se intimara (art. 55 de la LCT y 388 del CPC y C) conforme cédula N° 027537 de fs. 107.-

                   La solución apuntada no es más que el justo castigo para quien ha dejado de cumplir sus obligaciones legales o a quien teniéndolas no las exhibe correctamente cuando así le es requerido y cuando -como en la especie- esta probada la existencia de la relación laboral.-

                   Así se ha dicho; “Si la presunción emergente de las irregularidades en la documentación laboral y contable (arts. 53 y 55 de la L.C.T.) no se desvirtúa por prueba alguna, debe admitirse la categoría laboral invocada en la demanda.” (DT, 988-B, 1535). “Corresponde tener por acreditada la fecha de ingreso, consiguiente antigüedad del dependiente y su categoría profesional, ante la falta de exhibición de los libros o planillas, o bien, si los mismos no reúnen las exigencias o condiciones legales reglamentarias y el trabajador presta juramento sobre ello.” (LLBA, 2001-724).-

                   Entre los “Especializados“ enumera a los siguientes: -Peones que trabajan en el cultivo de arroz, Peones de Haras, Peones de Cabañas (Bovinos, Ovinos y Porcinos)- Ovejeros - Albañiles, Apicultores, Carniceros, Carpinteros, Cocineros, Cunicultores, Despenseros, Domadores, Fruticultores, Herreros, Inseminadores, Jardineros, Mecánicos (Generales y Molineros), Panaderos, Pintores, Quinteros y Talabarteros - Ordeñadores en explotaciones tamberas- Ordeñadores en explotaciones tamberas y que además desempeñen funciones de carreros. -Conductores Tractoristas, Maquinistas de Máquina Cosechadora y Agrícola. -Mecánicos Tractoristas.-

                   De conformidad con lo dicho hasta aquí corresponde tener por acreditada la categoría "tractorista" (peón especializado) a todos los efectos legales que pudieren corresponder; admitiéndose el reclamo por diferencias de haberes pretendidas en la suma de $ 10.490,40, entre lo que debió percibir conforme su categoría, y lo percibido conforme recibos de haberes, por la suma reclamada, la que previo control de las escalas vigentes, se ajusta a derecho, y respecto de la que no existe prueba de su efectivo pago.-

                   Así mismo, corresponde receptar el reclamo en concepto de diferencias de SAC 2010-2012 en la suma de $ 1.500,00, como también el reclamo por vacaciones no gozadas en la suma de $ 1.800,00 y salarios caídos de febrero/13 y proporcional de marzo/12 en la suma de $ 4.255,22, al no existir constancias del pago de ninguno de los rubros mencionados.-

                   Sabido es que en materia salarial habiéndose acreditado la existencia de la relación laboral con los alcancen acreditados en autos; el pago se acredita con los correspondientes recibos; “el principal efecto del recibo de pago de remuneraciones adecuado a las previsiones de la LCT es acreditar el cumplimiento de la obligación, esto es un efecto extintivo, cancelatorio del crédito dinerario del trabajador, liberando al deudor de la remuneración el que podrá repeler con el toda acción en su contra por los rubros y montos allí indicados”. (VÁZQUEZ VIALARD, Antonio. Director. “Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Anotada”. T.II. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa. Fé. 2.005. Pág. 259/260).-

                   II.- Sentado lo anterior, corresponde considerar la causa por la que se extinguió el vínculo, la que daré por acreditada conforme las piezas postales adjuntadas por ambas partes.-

                    Ahora bien, para dirimir lo cuestionado en este punto resulta esencial analizar las circunstancias fácticas desencadenantes de la desvinculación, a fin de discernir si la facultad rescisoria ejercida en la ocasión por el accionante se hallaba suficientemente respaldada en la conducta injuriosa imputada a la demandada.-

                   Del examen de las constancias de autos, es necesario destacar que ante la misiva que recibió el actor (CD OCA CBY0088261 de fecha 13/02/12) por medio de la cual la demandada le comunicó que había agotado el período de licencia paga y que se iniciaba el período de reserva del puesto de trabajo (conservación del empleo -art. 211 LCT-), el actor respondió la mencionada carta documento (TCL N° 81835050), intimando a la empleadora, a que le aclare su situación laboral, ante el desconocimiento del origen laboral de la patología que sufría, y que ante los pagos de salario de manera deficiente, le abone los salarios caídos, al haber abonando remuneraciones inferiores a las correspondientes conforme escala salarial vigente (Resolución N° 70/11), todo ello bajo apercibimiento de considerarse injuriado e indirectamente despedido.-

                   En dicho contexto, cabe aclarar, que tal como se extrae del relato de los hechos del propio escrito de contestación de la demanda, si bien la accionada abonó las remuneraciones del actor durante seis meses durante el año 2.011 (desde 16/03/11 hasta el mes de septiembre del mismo año), período durante el cual el actor gozó de licencias por el reagravamiento de una afección en el pie izquierdo producto de un accidente de trabajo acaecido en fecha 16/12/08, sin embargo en fecha 27/09/11 el actor denunció a PREVENCION ART la afección que sufría, y ésta aceptó su denuncia, y le otorgó las prestaciones y la atención médica correspondientes, hasta que en fecha 13/01/12 PEVENCION le comunicó a la empleadora que se le otorgó al actor el alta médica sin incapacidad de carácter permanente y el fin de la incapacidad transitoria laboral a partir del 11/01/12; asimismo el propio actor presenta un nuevo certificado médico por 21 días a la empleadora.-

                   La controversia entre las posturas del actor (que presentó un nuevo certificado, asegurando que no se hallaba curado) y la ART (que le otorgó el alta sin incapacidad) era evidente; pero lo que es (y era también en aquella época) evidente es que la patronal conocía el origen de la afección del actor, esto es que no se trataba de una enfermedad inculpable, sino de un reagravamiento de una patología que el actor contrajo como consecuencia del accidente en su pie izquierdo en el año 2.008.-

                   En dicho marco fáctico, en primer lugar, siendo que la demandada, ante la aceptación por parte de la ART de la denuncia del actor sobre el reagravamiento de la afección que aquejaba al actor, tenía pleno conocimiento de que el estado de no salud del actor no se debió a una enfermedad inculpable, sino que la afección fue el resultado del accidente de trabajo sufrido por el actor en fecha 16/12/08, nunca pudo "considerar" ni mucho menos pretender comunicar al trabajador que se había agotado el período de licencia por enfermedad inculpable.-

                   Por otra parte, menos aún pudo haber pretendido notificar el inició del plazo de conservación del empleo, si la propia ART le había comunicado que el actor no poseía incapacidad de carácter permanente y ante dicha circunstancia, debió intimar al actor a que se presentara a trabajar, y en el caso de que este no se hubiera conformado con el alta otorgada por la ART, debió esperar a que la Comisión Médica N° 030 dirima la cuestión, y determine en su caso (tal como lo hizo) el grado de incapacidad del trabajador, pero de ninguna manera debió comunicar el inicio del plazo de reserva del puesto, pues reitero, la empleadora tenía la certeza de que el actor se sufría una afección producto de un accidente que sufrió trabajando.-

                   De allí que la conducta adoptada por la demandada ha sido injustificada y violatoria del principio de buena fe que deben observar las partes durante la vigencia de la relación laboral, ya que ante el reclamo del trabajador (TCL N° 81835050 de fecha 22/02/12) tendiente a que aclare su situación laboral -debido a que la empleadora conocía el origen de su afección- a lo que debe sumarse el hecho no menos grave de no haber abonado los haberes conforme escalas salariales, intimando asimismo el pago de las diferencias salariales por el período no prescripto, ésta no procedió conforme se lo imponía el art. 63, 78 y concordantes de la L.C.T, al ratificar vía CD OCA CBY0090348, el inicio del "período de conservación del empleo", y negar adeudar diferencias de haberes adeudadas, circunstancia que se acreditara en autos, toda vez que la patronal abonó al actor haberes correspondientes a la categoría "peón general", tal como se tiene dicho; evidenciándose de esa manera un proceder netamente injurioso de su parte, circunstancia que fue debidamente valorada por el trabajador a la hora de considerar insostenible la continuidad contractual, lo que se materializara mediante TCL N° 81835179 del 07/03/12, fecha en la cual se operó el distracto y debe tenerse presente a todos los efectos legales.-

                   La omisión a los deberes de contraprestación en que incurrió la accionada, impidiendo la prosecución del contrato, afectó la normal convivencia de las partes. Dicho incumplimiento fue fundadamente considerado por el afectado como obstructivo de la viabilidad futura del contrato (elemento subjetivo) y ello resulta acreditado por las circunstancias del caso (elemento objetivo).-

                   Adviértase que el actor ha ajustado su conducta a la de un buen trabajador, atento al requerimiento efectuado mediante TCL N° 81835050; por lo que la actitud de la accionada de incumplir con el débito que pesaba sobre ella ha lesionado los legítimos intereses del trabajador, cuya gravedad configura injuria en los términos del art. 242 de la L.C.T. y, por ende, ha facultado suficientemente al demandante a hacer denuncia del contrato de trabajo.- 

                   A la luz de los elementos expuestos, cabe concluir que en el “sub-lite” se ha plasmado un despido indirecto motivado en la conducta injuriosa adoptada en la ocasión por la empleadora, resultando -en consecuencia- procedentes las indemnizaciones derivadas del despido, conforme la normativa vigente a la fecha de la extinción, Ley N° 26.727 (y no las previstas en los arts. 79 inc. a y b de la Ley N° 22.248), que al no tener una regulación especial, a excepción del art. 22 de la Ley N° 26.727 que prevé una indemnización mínima de dos meses de sueldo para la antigüedad mínima, remite a lo normado en la LCT -tal como se tiene dicho "ut supra".-

                   En caso de extinción todo el capítulo de la LCT, lo que equivale a decir que también habrá que preavisar o pagar el preaviso según corresponde si no se lo otorga en tiempo y forma. (Mario E. Ackerman. “Tratado de Drecho Laboral“. Tomo V-A, La Relación Individual de Trabajo, pág. 74, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fé, octubre del año 2.014).-

                   Ello en virtud de que, es al sentenciante a quien le corresponde determinar cuál es el derecho aplicable a la cuestión debatida. En consecuencia, cuando el demandante acciona con fundamento en una normativa que no es la correcta, es el juez quien debe dilucidar cuál es la ley que rige la materia litigiosa en función del principio “iura novit curia” (DT, 1998-A, 304).-       

                   En efecto, el mentado principio informa que los jueces no sólo tienen la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos litigiosos y de dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad de los hechos y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes, facultad que deriva de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional.-

                   En consecuencia corresponde receptar el reclamo indemnizatorio derivado del despido, el que deberá ser abonado exclusivamente por la demandada H YORDAN SRL en la suma de $ 46.238,64 (art. 245 LCT), más la suma de $ 7.167,28 (art. 232 LCT), y la suma de $ 3.082,91 (art. 233), al no existir constancias de su oportuno pago.-   

                   III.- Capítulo aparte merece la consideración del reclamo por reparación integral con fundamento en los arts. 1113 y 1109 del antiguo Código Civil, planteando al efecto la inconstitucionalidad de diversos preceptos contenidos en la L.R.T. (arts. 1, 2, 6, 9, 14, 15, 21, 22, 39, 40 y 46), por lo que habré de expedirme, comenzando por la dilucidación de la competencia del suscripto la que adelanto prodece en casos como el presente.-

                   Antes bien, me referiré a la excepción de prescripción de reclamo indemnizatorio derivado del accidente de trabajo sufrido por el actor, con fundamento en que a la fecha de la interposición de la demanda (17/04/12) el mismo se hallaba prescripto, al haber acaecido el accidente el día 16/12/08.-

                   Al respecto, cabe adelantar opinión en el sentido de que la misma no puede prosperar, toda vez que conforme lo establece el art. 258 de la LCT, las acciones provenientes de la responsabilidad por accidentes de trabajo prescriben a los dos años, a contar desde la determinación de la incapacidad.-

                   Al respecto se ha dicho; "Como anticipáramos, así se considere que la acción fundada en el art. 1113, Código Civil, es de carácter civil o laboral, no existe diferencia alguna en lo que se refiere a la tasa de prescripción. En el primer caso, rige el art.  4.037, C. Civ., y en el segundo regía el art. 258, LCT. Ambos establecen el mismo lapso de prescripción: dos años". Sin embargo, el problema se plantea en relación al momento a partir del cual comenzaba a correr el plazo de prescripción. Ello es así porque el art. 258, LCT, era categórico en el sentido de que el plazo comenzaba a contarse desde la determinación de la incapacidad o desde el fallecimiento de la víctima. En cambio en materia civil el Código no establece cúal es el momento en que empieza a correr el plazo de la prescripción  de las acciones emergentes de los actos ilícitos, aceptándose como principio general que el plazo comenzaba a correr desde que se produjo el hecho generador del daño". (Osvaldo A. Malddaloni y Diego Javier Tula, Prescripción y Caducidad en el Derecho del Trabajo, Pág. 53/55, Editorial Lexis Nexis, Agosto del año 2.006).-

                   "Atendiendo a estas cuestiones, nuestra Corte Suprema actualizó sus  posturas estableciendo que "si bien el plazo de prescripción de las accionaes derivadas de la responsabilidad extracontractual empieza a correr, en principio, desde la producción del hecho generador del reclamo, el vencimiento del plazo está subordinado al conocimiento, por parte del damnificado, del evento ílicito y la posibilidad de obrar a fin de obtener la reparación del daño proveniente del mismo" (Corte Sup., 23/12/1976, ED 67-309; en igual sentido, idem, 3/11/88, LL 1989-C-815) (Osvaldo A. Malddaloni y Diego Javier Tula...).-

                   Así lo reconoció desde antiguo la jurisprudencia laboral al establecer que; "la prescripción de la acción derivada de una enfermedad o accidente, ya sea que se trate de la especial prevista por la Ley 9688, o la fundada en las normas de derecho común, confrome la opción que autoriza el art. 17 del mismo ordenamiento legal, comienza acorrer desde que el trabajador conoce el grado de incapacidad que la enfermedad habría de producirle (Sup. Corte de Buenos Aires, 25/9/1984, L 33.099. En igual sentido, CnC. TRAB., SLA 5, 3/9/1985, "Carpetas", Dt 2461) (Osvaldo A. Malddaloni y Diego Javier Tula...).-

                   En suma, cuando se trate de un reclamo fundado en el Código Civil, el plazo prescriptivo comenzará a correr desde que el trabajador pudo conocer el grado de incapacidad que padecía. (Osvaldo A. Malddaloni y Diego Javier Tula...).-

                   En dicho marco jurídico, habiendo el actor tomado conocimiento de su incapacidad conforme la dictamen de la Comisión Medica N° 030 de fecha 20/03/12, donde se le determinara una incapacidad de 9,30 % de la total obrera, -producto del accidente ocurrido en fecha 16/12/08, por el cual se afectara el pie izquierdo del trabajador, y luego de que se le otorgara el cese de la incapacidad laboral temporaria en fecha 03/01/09, para luego reconocer la ART el siniestro, tal como surge del informe de la Comisión Médica N° 030 que a la vista tengo-, el plazo de la prescripción de la acción por la reparación integral con base en el derecho común que en autos reclama, no se hallaba cumplido a la época de la interposición de la demanda (17/04/12), por lo que corresponde el rechazo de la excepción.-

                   Descartada la excepción de prescripción, entrando ya a tratar la cuestiones planteadas por el accionante, adelanto opinión en el sentido de que las acciones por infortunios laborales derivadas de la legislación civil en reclamo de una reparación integral, precedidas del planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley N° 24.557, deben ser resueltas por los jueces con competencia laboral, ya que el desplazamiento de la competencia del fuero laboral un supuesto de excepción, no siendo posible hacerlo extensivo a los casos no previstos.-

                   Ello en virtud de que lo dispuesto por la Ley de Riesgos del Trabajo (art. 46, inc. 2º) para el supuesto del art. 1072 del Cód. Civil (vigente al momento del accidente) reduce a una norma de excepción. Cualquier otro alcance se opone al carácter específico, improrrogable e inderogable de la competencia de la Justicia del Trabajo para entender en las causas motivadas en conflictos laborales originados entre trabajadores y empleadores, sobre la base del tipo de relación jurídica en atención a la cual se generó el derecho que se reclama y no por la norma que se invoca como fundamento.-

                   Este es el criterio doctrinario mayoritario al que adhiero (ALLOCATTI, “Derecho procesal del trabajo” en “Tratado de derecho del trabajo”, Deveali (dir.), 2da. Ed., t. 5, Lib. XIV, p.22; VÁZQUEZ VIALARD, “Aspectos fundamentales de la Ley de Riesgos del Trabajo”, TySS, 29-741). Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la misma línea, ha resuelto que es competente el fuero del trabajo en “razón de que si bien es cierto que la parte actora, con cita de disposiciones del Código Civil, persigue con la acción intentada el resarcimiento de los daños y perjuicios que hace derivar de supuestos hechos ilícitos que imputa a la demandada, no puede negarse la influencia decisiva que ha de tener en el resultado final del pleito la determinación de las cuestiones de directa vinculación con el derecho del trabajo y las normas que lo reglamentan.” (CSJN, 01/06/62, LL 109.252).-

                   “No obsta a la conclusión la circunstancia de que la reparación del daño encuentre su marco legal en el derecho civil, pues la circunstancia decisiva para resolver esta contienda no está dada por las disposiciones aplicables para determinar la extensión del resarcimiento o la valuación del daño, sino por la índole de las prestaciones que se invocan como insatisfechas, cuya consideración debe ser efectuada con los criterios particulares derivados de las características del trabajo humano” (CSJN, 5/11/96, DT, 1997-A-428).-

                   Lo que dirime la competencia en la materia no es la norma aplicable, sino la naturaleza del conflicto suscitado entre trabajador y empleador.-

                   Además, en nuestro caso en análisis con arreglo a la organización jurisdiccional de la Ley N° 24.557, la justicia en lo civil sólo resultaría competente para entender en las causas por infortunios laborales iniciadas con base en el art. 1072 del Cód. Civil; derivándose que el nuevo plexo normativo no considera las hipótesis de los arts. 1109 y 1113 del C.C. en el contexto de los riesgos del trabajo, coherente con lo dispuesto por el art. 39, apartado 1, de la L.R.T.; de lo que se extrae que los jueces civiles no cuentan en principio con atribuciones para conocer en reclamos por infortunios laborales con base en el espectro remanente de responsabilidad civil.-

                   La doctrina judicial del mas Alto Tribunal se ha expedido en esa dirección en el caso “Jordán C/ GCBA”, “López, Armando F. C/ Alto Palermo S.A. y otro”, y siguientes, en los que ha quedado categóricamente resuelto que la regla atributiva de competencia civil del art. 46, apartado 2, de la Ley N° 24.557 se refiere pura y exclusivamente a la acción específicamente contemplada en dicha norma (la fundada en el art. 1072 del Cód. Civil), así como que toda diferente pretensión remanente o restante que pueda caber basada en otras normas del Código Civil, distintas del art. 1072, queda comprendida en las reglas procesales atributivas de competencia de cada jurisdicción; entre nosotros es aplicable lo dispuesto por el art. 3 de la Ley N° 3540.-

                   Adviértase que el actor aduce la vigencia de un sistema de reparación integral originario, el que no se vería desplazado por el sistema de riesgos de trabajo. Tampoco corresponde partir de la premisa del art. 39 de la Ley N° 24.557, porque este dispositivo está en tela de juicio en sus alcances y legitimidad. En síntesis, es obvio que nos encontramos frente a un litigio que se suscita en el marco de una relación que tiene por sujeto pasivo al empleador, y por lo tanto, es la justicia del trabajo quien debe dirimir la controversia.-

                   Agrego que la Ley Nº 24.557 integra el plexo normativo del Derecho del Trabajo, por lo que cualquier análisis de interpretación de una de sus normas corresponde a los Tribunales del Trabajo.-

                   Amén de lo expuesto, lo que de por sí considero suficiente para fallar en la presente causa, es dable señalar que la parte actora ha planteado la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 de la L.R.T.-

                   Las críticas que ha merecido el cuerpo legal bajo análisis son más que fundadas, al sostenerse que con dicha normativa se ha venido a afectar la estructura jurisdiccional de la Nación en su relación con las provincias (art. 75, inc. 12, C.N.), federalizando cuestiones que no son de esa índole, implementando una nueva organización foral que desacomoda aspectos constitucionales de suma relevancia.-

                   El art. 46 de la Ley N° 24.557 no puede atribuir competencia federal a temas que deben ser resueltos por la justicia provincial, cuando se trata de conflictos atinentes a infortunios laborales, regidos por el derecho común, planteados entre dos personas generalmente de derecho privado, no tratándose de ninguno de los supuestos en los que el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional le impone ese tipo de competencia.-

                   Aunque por vía de hipótesis se conviniera -lo que es discutible- que la temática de los infortunios laborales corresponde al ámbito de la seguridad social, cabe tener en cuenta que si bien el art. 75 (inc. 12) de la C.N. manda al Congreso dictar los códigos de trabajo y seguridad social, lo hace con el aditamento; “...sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales...”.-

                   Aquella raíz constitucional de la competencia federal implica que el art. 116 de la Carta Magna puede ser reglamentado o explicitado por la legislación ordinaria, pero en modo alguno puede ser alterado en su sustancia, contenido y ámbito que la Constitución le otorga, pues en tal caso se quebrantaría el principio de supremacía de la Ley Fundamental. Las leyes que dicte el Honorable Congreso no pueden acordar a los tribunales federales una jurisdicción más extensa que la conferida por la propia Constitución.-

                   En consecuencia, el art. 46 corroe la Carta Magna rotando el eje de facultades no delegadas al gobierno nacional por las provincias, y de las expresamente reservadas por éstas, al conferirle competencia federal a dichas causas que deben tramitar ante los jueces provinciales locales, porque no caben dudas de que la intervención de los tribunales locales competentes constituye un adecuado resguardo de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional.-

                   Concordantemente se ha expresado que el art. 21 de la Ley N° 24.557, al establecer que las Comisiones Médicas y la Comisión Médica Central serán las encargadas de determinar, entre otras cosas, “...la naturaleza laboral del accidente...”, impiden al trabajador o sus causahabientes ocurrir ante un órgano independiente para exigir la reparación de sus infortunios laborales, restringiendo el libre acceso a la justicia, excluyendo a los tribunales del trabajo y vedando el derecho a reclamar ante los jueces naturales mediante el debido proceso. A lo que se ha agregado que las facultades así conferidas por tales normas constituyen típicos actos jurisdiccionales, por lo que mal puede un organismo dependiente del poder administrador del Estado como las Comisiones Médicas y la Comisión Médica Central arrogarse funciones judiciales; lo que contraría los arts. 75 (inc. 12 y 22) y 18 de la C.N. “Los arts. 21, 22 y 46 de la Ley N° 24.557 son colisionantes del orden jurídico superior, y por tanto no aplicables, pudiendo el peticionante de la causa recurrir, para el amparo de sus derechos, a la normativa de la indemnización por daños y perjuicios en un procedimiento de conocimiento ante la justicia provincial.” (TySS 1999-437).-

                   Si se llega a la conclusión -como así lo entiendo- que la cuestión aquí ventilada es de derecho común y que no corresponde sea fallada -aunque sea en grado de apelación- por la justicia federal, debe llegarse a la conclusión de que los aludidos arts. 21, 22 y 46 son inconstitucionales al detraer de los tribunales provinciales los pleitos que corresponden a su ámbito; y ello implica que la causa aquí examinada ha tramitado adecuadamente ante el tribunal competente en la provincia, sin pasar previamente por ante los entes no jurisdiccionales que determinan aquella normativa.-

                   En suma, de lo precedentemente expuesto, cabe declarar la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 de la L.R.T., por ser violatorios de los arts. 5, 18, 75 (inc. 12), 109, 116, 121, 122, 123 y conc. de la Constitución Nacional y arts. 1, 27, 29, 30, 83 (inc. 20 y 30) y conc. de la Constitución Pcial.-

                   IV.- Sentado lo anterior, resulta propicio tratar el otro fundamento intentado sobre la base de lo normado por el art. 39 de la Ley N° 24.557; resultando necesario merituar -a los fines de su resolución- el planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T., a efectos de determinar -si admitido el mismo- queda habilitada la vía elegida del derecho común.-

                   A partir del caso GOROSITO (D.T., febrero 2002, p. 413/419) se ha dejado sentado que no es posible predicar en abstracto que la referida norma conduzca inevitablemente a la concesión de reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional; circunstancia que debe ser probada en cada caso por quien lo alega.-

                   De lo que antecede se desprende que la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 (inc. 1º) de la Ley N° 24.557 supone necesariamente la demostración de la configuración de los presupuestos y pautas definitorias del encuadre del caso en el ámbito de las normas invocadas en la demanda.-

                   Para pode pronunciarme sobre la suficiencia o insuficiencia del régimen de reparación previsto en el art. 39 de la Ley N° 24.557, previamente debe verificarse si se acreditaron los extremos que harían viable el reclamo (existencia del evento dañoso, que se produjo en ocasión del trabajo y los demás recaudos exigidos por la norma en que se sustenta el reclamo impetrado, luego de cuya determinación podrá recién efectuarse la pertinente comparación adecuada a las particularidades del caso en análisis –entre las prestaciones recibidas por el actor en virtud del sistema implementado por la LRT y la posible indemnización a la que sería acreedor en caso de aplicarse las normas del derecho privado; oportunidad en la que podrá constatarse si el artículo en cuestión resulta inconstitucional en la medida que no repare satisfactoria e integralmente el daño sufrido.-

                   Ello, conlleva a concluir que el reproche de inconstitucionalidad debe acompañarse de la cabal comprobación de la existencia de un menoscabo sustancial a las garantías invocadas por el interesado, por lo que corresponde examinar si en el “sub-judice” la aplicación de las disposiciones de la L.R.T. produce una alteración de los derechos constitucionalmente amparados y que se dicen conculcados.-

                   Por eso, antes de pronunciarme sobre el planteo de inconstitucionalidad del art. 39 (inc. 1) de la Ley N° 24.557 -que exime de responsabilidad civil al empleador y veda el acceso a la reparación solicitada- corresponde evaluar si se dan -en el particular- las circunstancias fácticas y jurídicas que harían viable la aplicación de las normas del régimen del derecho civil, tendientes a la reparación de los daños experimentados por el trabajador a raíz del infortunio alegado.-

                   Al momento de interponer la demanda se encontraba vigente el Código Civil, pero a la fecha de este pronunciamiento rige el nuevo Código Civil y Comercial Unificado, por lo que realizaré algunas consideraciones que entiendo necesarias para dotar de certeza al pronunciamiento.-

                   Así el CCC, Ley N° 26.994, promulgada por Decreto N° 1795/2014 y publicada en el B.O. N° 32.985 del 08/10/14, deroga los Códigos Civil y Comercial, con la modificación introducida por la Ley N° 27.077 cuyo art. 1° sustituye el art. 7° de la primera por cuanto adelantó la entrada en vigencia a partir del 1° de agosto de 2015.-

                   Se configura lo que doctrinariamente se conoce como “conflicto de la ley en el tiempo” que no es más -ni menos- que la determinación de la ley que  resulta aplicable al caso concreto cuando se suceden distintas leyes que alcanzan a la relación o situación jurídica sobre la que debe resolverse.-

                   La Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci (integrante de la comisión redactora del CCC) en su obra “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes” (Rubinzal Culzoni. Santa Fe. abril 2015) y en  “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”. (La Ley Online, 22/4/2015), señala que la directiva del art. 7 del CCC está dirigida al juez.-

                   “Esta regla está dirigida al juez y le indica qué ley debe aplicar al resolver el caso, y establece que debe aplicar la ley de modo inmediato y que no tiene efecto retroactivo, con las excepciones previstas…La ley fija una fecha a partir de la cual comienza su vigencia (art. 5° y deroga la ley anterior, de manera que no hay conflicto de leyes. El problema son los supuestos de hecho, es decir, una relación jurídica que se ha cumplido bajo la vigencia de la ley anterior, tiene efectos que se prolongan en el tiempo y son regulados por la ley posterior”. (Ricardo Luis Lorenzetti, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”. T. I. Pág. 45 y sgts Edit. Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 2014).-

                   En consecuencia, en lo que refiere al régimen de atribución de responsabilidad rige la ley vigente al momento del hecho por el principio de irretroactividad de la ley, se trata de un hecho ya pasado que agotó sus consecuencias en cuanto al factor de atribución que se imputa a las demandadas (art. 1113 el CC).-

                   Ahora respecto a la cuantificación de los daños reclamados corresponde aplicar el nuevo régimen privatista en virtud del principio de aplicación inmediata (art. 7 del CCC, anterior art. 3 del CC) ya que el resarcimiento integral de los daños constituye una consecuencia no consumada o agotada de la relación o situación jurídica.-

                   Más allá de lo señalado, en rigor de verdad,  no hay mayores cambios ya que el contenido y densidad de las normas jurídicas respecto a la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa es el mismo en lo sustancial, por tanto continúan teniendo vigencia la doctrina y jurisprudencia elaborada en torno al art. 1113 CC, cuyo párrafo 2°, parte 2°, según el cual resulta irrelevante la prueba de la ausencia de culpa del dueño o guardián, prevista como causal eximente por el párrafo 2°, 1° parte de esa norma.-

                   Por tanto, se aplican los mismos conceptos y criterios seguidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. (Alberto J. Bueres. Código Civil y Comercial...”. T. 2. Concordancias y análisis comparativo con la normativa anterior. Ed. Hamurabi. 2015. pág. 184/185).-

                   El artículo 1113 del CC tiene su equivalente en los arts. 1757 y 1758 surgiendo expresamente del 1757 el carácter objetivo de la responsabilidad por daños causados con intervención de cosas.-

                   El actor solo debe probar el contacto material con la cosa riesgosa, mientras que el demandado deberá demostrar que no hay nexo causal entre el riesgo y el daño, porque éste se produjo por culpa de la víctima (actor) o de un tercero, o por la configuración de un caso fortuito.-

                   En cuanto al art. 1113, 2° párrafo se tiene dicho; “en los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, debe probar que de su parte no hubo culpa. Y si el daño resultare del riesgo o vicio propio de la cosa, ya no basta probar la falta de culpa (por ejemplo el caso fortuito) sino que es menester probar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, sea el daño ocasionado con o por la cosa (GUILLERMO A. BORDA, Tratado de Derecho Civil Obligaciones, T. II, pág.  354, Ed. Perrot, Bs. As., 1983).-

                   El análisis del material probatorio recabado, me lleva a la convicción de que la acción intentada resulta encuadrable en la legislación civil.-

                   Se trata sin lugar a dudas, de una responsabilidad de tipo objetivo, basada en el criterio de que quien crea el riesgo debe pagar por los daños causados, razón por la cual no es necesario que se acredite la existencia de una conducta culpable en el propietario o guardián de la cosa, sino solamente la relación de causalidad (causa adecuada) entre la cosa y el daño producido. Asimismo, debe tenerse en cuenta que no se ha invocado ni acreditado eximente de responsabilidad alguno.-

                   Resulta insostenible la pretensión introducida por la demandada, acerca de que el hecho ocurrió por culpa de la víctima, toda vez que basta que el empleador se constituya en guardián de las cosas que hay en su propiedad, acerca de lo cual no caben dudas.-

                   La propia demandada ha reconocido la existencia misma del accidente de trabajo invocado al demandar, producido con una cosa (clavo que estaba en un palo, o en la escalera según los dichos de la demandada) pero que se encontraba en el lugar de trabajo y que perforó el pie del trabajador, es decir; que se encontraba dentro del establecimiento, sin haber dado cumplimiento al deber de higiene y prevención (mantener limpio y libre de objetos peligrosos), lo que basta para atribuir responsabilidad a la demandada conforme lo establecido en el art. 1.113 del CC.-

                    Las cosas inanimadas no son ni dejan de ser peligrosas en sí mismas, sino que tal carácter resulta de la forma en que se las coloque, utilice o maneje. La doctrina distingue entre “cosas riesgosas en sí mismas” y “cosas eventualmente riesgosas”. Generalmente en el entorno donde se realiza el trabajo subordinado están ya predeterminadas muchas de las cosas que son riesgosas en sí mismas. Pero también hay cosas eventualmente riesgosas que en condiciones normales no constituyen peligro, sin embargo por la forma en que se las utiliza o la posición en la que han quedado colocadas pueden encuadrarse dentro del concepto de “cosa riesgosa” del art. 1.113 del CC.-

                   En ese marco es que se debe proceder a la valoración de las pruebas de conformidad a las reglas que rigen el onus probandi. “Para poder ingresar y reclamar los daños causados con las cosas, o por su riesgo o vicio, hay que -como en todos los supuestos de la responsabilidad- probar los requisitos que hacen al contenido el “Facttum normativo”. El primero de ellos es la existencia de una cosa, y la segunda está en la vinculación causal entre el objeto y el daño. La cosa, imprescindible en estos casos, debe tener siempre una intervención activa y su relación con el perjuicio causado. Esto tanto para los daños con cosas, como en el caso del vicio o riesgo. La víctima ve facilitado su reclamo ya que le basta la prueba de ambos elementos, y queda a cargo del demandado la carga de acreditar su ausencia de culpabilidad, o bien la denominada “causa ajena”, que en definitiva consiste en la ruptura del nexo de causalidad”. (Rubén H. Compagnucci de Caso. “La Responsabilidad por las cosas inanimadas” en “Problemática actual de la responsabilidad civil”. T. II. Ed. Rubinzal Culzoni. Revista de Derecho de Daños. 2014-2. Pág. 25).-

                   En estos supuestos, la reparación integral pretendida por la vía del 1.113 del C.C. -y que supone la responsabilidad objetiva y la inversión del “onus probandi”-

                   “Es unánime tanto la opinión doctrinaria como jurisprudencial, que considera que en este caso se ha incorporado expresamente la denominada “Teoría del riesgo” en la legislación. El fundamento objetivo que se incorpora indica un desplazamiento de la culpa, e impone la obligación de responder a aquel que domina una fuente de peligro o proximidad de daño, y a su vez recibe un provecho o beneficio por ello. Se apoya –como ya lo sostuve- en dos premisas básicas: a) creación de peligro o proximidad de daño, y b) aprovechamiento de determinada actividad por quien crea la proximidad del perjuicio”. Rubén H. Compagnucci de Caso. “Daños causados por el riesgo o vicio de las cosas”. “Problemática actual de la responsabilidad civil”. T. II. Ed. Rubinzal Culzoni. Revista de Derecho de Daños. 2014-2. Pág. 22 y sig.).-

                   En la presente causa surge probado y reconocido que el trabajador prestó servicios a favor de la demandada H. YORDAN SRL, y que cumpliendo tareas para la misma en el desempeño de sus tareas habituales, sufrió un accidente de trabajo, al perforarse el pie izquierdo con un clavo que se encontraba adherido a un palo y/o escalera, es decir, que el accidente ocurrió en ocasión del trabajo, y como consecuencia del mismo fue determinada una incapacidad por la Comisión Médica (en dictamen que tengo a la vista) que fuera aceptado por la Aseguradora PREVENCION ART SA -pues ha reconocido al contestar el traslado de la acción haber abonado al actor la suma de $ 10.972,20 por el 9,30 % de incapacidad parcial y permanente-, del cual surge que se determinó que, producto del accidente sufrido en el mes de diciembre del año 2.008, y luego de un tiempo, al denunciar en fecha 27/09/11 hallarse afectado en la misma zona (pie izquierdo) la firma PREVENCIION ART SA aceptó la denuncia y otorgó prestaciones médicas y dinerarias, determinándose en fecha 20/03/12  que el actor presentaba una incapacidad del 9,30 %.-

                   Es decir, está sobradamente probado –y reconocido por la ART-, que el actor padece una incapacidad derivada del accidente de trabajo, y que el porcentaje otorgado por la Comisión Médica ha sido cuestionado por el actor, determinándose una incapacidad superior a la determinada por la Comisión Médica N° 030, mediante pericia médica obrante a fs. 184 y fs. 192 (ratificación de fundamentos) de cuyo dictamen surge que el grado de incapacidad es de 14,50 % como consecuencia del accidente sufrido que le ha producido una limitación funcional del tobillo y dificultad para la tarea.-

                   “El informe del perito oficial se encuentra debidamente fundado conforme a las constancias de la causa y a los exámenes complementarios tenidos a la vista por el galeno, por lo que a criterio del suscripto merece pleno valor probatorio y convictito. A propósito del Cuerpo Medico Forense, no es posible desatender que es uno de los organismos auxiliares de la justicia cuyo asesoramiento puede requerir el magistrado cuando las circunstancias del caso así lo hagan necesario. Ergo, su informe no es solo el de un perito, ya que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de justicia cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas (CSN, 6-12-77, L.L. 1978, v. B, p. 290).-

                   Así mismo, se ha resuelto que debe atenderse a las conclusiones del Cuerpo Médico por la seriedad, peso científico y objetividad que cabe reconocer a dicha Entidad (L.L. 1989, v. B,  p. 612).-

                   Por ende, no mediando otros elementos probatorios de mayor eficacia como para provocar una convicción distinta a la que arribara el citado profesional en oportunidad de atribuir el porcentaje de incapacidad referenciado, no cabe sino atenerse a sus conclusiones; responsabilizándose a la demandada por las consecuencias patrimoniales derivadas de la incapacidad padecida por la actora.-

                  V.- Inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT. Corresponde considerar el planteo de inconstitucionalidad del art. 39.1, dicho precepto establece -en su parte pertinente- que; “Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del art. 1072 del Cód. Civil”.-                  

                   En el sub-examen, no puedo dejar de advertir que no existen motivos justificados para excluir al trabajador de una reparación integral de la que gozaría cualquier persona que sufriera el mismo accidente, que si no fuera por el hecho de ser trabajador no tendría obstáculo alguno en su reclamo, ello denota la irracionalidad de la norma en análisis y constituye una violación al art. 16 de la C.N. en cuanto a la igualdad de trato entre quienes se encuentran en idénticas situaciones. Me explico; la reparación integral procedería si la persona no fuera trabajadora, pero no si lo es, colocando una valla legal que debe ser sorteada.-

                   Si la atribución de responsabilidad civil puede ser invocada por cualquier persona que sufra un perjuicio patrimonial, no debe serle negada al trabajador, siempre que acredite los extremos de procedencia, pues ello establece una irrita distinción frente a iguales en igualdad de circunstancias (art. 16 C.N.), infringiendo además el derecho de propiedad y de libre acceso a la justicia (arts. 17, 18 y 19 de la C.N.), así como los distintos tratados con rango constitucional a partir de su incorporación en el inc. 22 del art. 75 de la C.N. La circunstancia de mediar un vínculo contractual entre el responsable y la víctima del daño no constituye un elemento que habilite la consagración de una desigualdad de tal naturaleza y reparación frente a otra víctima o un tercero productor del daño.-

                   En esa dirección, se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al remarcar: “La igualdad de tratamiento ante la ley establecida en el art. 16 de la Constitución Nacional no admite que se distinga negativamente a quienes ven lesionada su capacidad laborativa por un infortunio, privándoles de aquello que se concede a los restantes habitantes en circunstancias similares, ello en razón de la ausencia de toda relación lógica y normativa entre la condición de trabajador y la denegación de acceso a la justicia para solicitar la aplicación del régimen general previsto en el Cód. Civil.” (CS, 2004/09/21, “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A., DT 2004, pág. 1288 y ss.).-       

                   En consecuencia, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 39 por el cual, sin razón valedera se impediría el resarcimiento integral de los daños experimentados a raíz de la incapacidad parcial que padece el actor, cuestión zanjada en “Aquino”.-

                   VI.- Rubros indemnizables. Participo del criterio tradicional que distinguía entre daños patrimoniales y no patrimoniales; pero también había quienes postulaban la existencia de otros tipos de daños como daños autónomos, por ejemplo el biológico, el psicológico o estético.-

                   Aun dentro de criterio tradicional, existían diferencias en cuanto al alcance del daño “patrimonial”, en dicho concepto se incluían otros vinculados al proyecto de vida, a la vida de relación, al daño a la salud, etc., lo que podía conducir a una duplicación en los daños a resarcir.-

                   El código Velezano ya consagraba las dos categorías de daños, el patrimonial (arts. 519, 1068 y 1069) y el moral (arts. 522 y 1078).-

                   Lo cierto es que el daño a las personas o repercute en su patrimonio o fuera de él en su esfera extrapatrimonial, cuestión que ha quedado zanjada definitivamente por la novel legislación privada. Ello surge del art. 1737 que define al daño en base a la lesión a intereses jurídicos protegidos por el ordenamiento y de los artículos siguientes que regulan el resarcimiento del daño -arts. 1737 a 1748-. El art. 1738 contempla dos aspectos, el patrimonial y los derechos personalísimos, que se encuadran en el art. 1741 que establece la indemnización de las consecuencias “no patrimoniales” (anteriormente llamado “daño moral”).-

                   Consecuentemente, no corresponde considerar rubros autónomos, como pueden ser el daño psicológico, estético, a la salud, a la vida de relación, etc., categorías construidas por la doctrina y jurisprudencia, que no estuvieron exentas de arduas discusiones en torno a su autonomía en nuestro derecho.-

                   Lo que en cada caso debe determinar el juez, es dónde impactan las consecuencias del daño, en la esfera patrimonial (abarcativa de su faz “laboral” pero no solo de ella) o en la esfera extrapatrimonial, prescindiendo de la denominación que las partes asignen a sus reclamos.-

                   Debe quedar claro que antes como ahora, la reparación debe ser plena, integral y hoy se encuentra previsto en el art. art. 1740 del CCC que prescribe; “la reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que fuere parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable”.-

                   VII.- Daños patrimoniales reclamados por el actor: a) Lesiones físicas incapacitantes: Surge de las constancias del expediente que el actor padece una incapacidad del 14,50 % (conf. pericia médica obrante a fs. 184 y fs. 192 (ratificación de fundamentos) como consecuencia del accidente.-

                   Dije supra que las reglas de atribución de responsabilidad aplicables son las vigentes al momento del accidente. Lo mismo respecto a la identificación de los daños consumados porque la “relación” jurídica entre damnificado y responsable queda fijada en ese momento.-

                   El Código Civil y Comercial no tiene una previsión específica en materia de daños y hay que estar a lo dispuesto en el art. 7° según el cual, cuando se trata de situaciones o relaciones jurídicas en curso de ejecución, que no han generado situaciones consolidadas al momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación o relación jurídica en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que se respeten los aspectos de la relación o situación jurídica acaecidos bajo el imperio de la ley anterior.-

                   El legislador puede establecer una regla específica como lo hizo en la Ley N° 26.773 (modificatoria de la ley de riesgos de trabajo) estableciendo su vigencia a los casos existentes “cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha” y conforme al criterio asumido por el suscripto en autos “ROLON ALBERTO HECTOR C/ LA CAJA ART SA S/IND. POR ACC. DE TRAB.”, Expte. N° 106.036/14, Sentencia N° 127 del 27de agosto del corriente, adhiriendo al criterio de la CSJN sentado en “Esposito” y que de allí en adelante la Corte viene reiterando en innumerables fallos que en materia de riesgos de trabajo, se aplica la ley vigente al momento de la primera manifestación invalidante (recientemente en autos “Carabajal, María Elvira vs. Paesto S.A. y otros s. Despido” del 10/10/2017 la Corte Suprema vuelve a remitir a “Espósito”. Rubinzal Online. Cita: RC J 7908/17, motivo por el cual la Ley N° 26.773 y la Ley N° 27.348 no serán tomadas como parámetros comparativos para cuantificar la reparación del daño reclamado.- 

                   Del art. 7 del CCC surgen los principios de aplicacion inmediata de la ley -la nueva ley alcanza a los hechos, relaciones y situaciones futuras- y la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley -a los hechos y relaciones pasadas cuando sus consecuencias están consolidadas, extinguidas o consumadas-. El problema se presenta en ese lapso temporal entre los hechos o relaciones acaecidas cuyas consecuencias -fácticas y jurídicas- se mantienen en un período de tiempo y entra a regir una nueva normativa, como en el caso de un daño por incapacidad permanente, que se mantendrá en el tiempo y en medio operó la sucesión de leyes.-

                   “...si se trata de un daño que comienza con anterioridad, pero no es instantáneo sino que se mantiene en el tiempo, y antes de que se consolide la situación jurídica sobreviene una nueva ley, ésta sería la aplicable“ (Kemelmajer de Carlucci. “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes“. Pág. 102/103).-

                   VIII.- Procedimiento de cuantificación de la indemnización: la misma solución cabe en este punto, corresponde aplicar la ley vigente al momento de cuantificar el daño, (con la salvedad indicada respecto a la aplicación de la LRT según “Espósito“) por lo que los valores a tener en cuenta, los cálculos y el curso de los intereses, son una “consecuencia” no consolidada ni extinguida, rigiendo la nueva legislación.-

                   En materia civil -materia por la cual el actor solicita la reparación- antes de la sanción del CCC se discutía si debían utilizarse fórmulas matemáticas para cuantificar el daño; había quienes sostenían su conveniencia y quienes propugnaban la aplicación del prudente arbitrio judicial. Esta es otra discusión que quedó definitivamente sepultada con el art. 1746 que establece; “En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades...”.-

                   La discusión en torno a la utilización de fórmulas matemáticas no es nueva y se había reavivado en los procesos de indemnización por accidentes laborales con el régimen de la LRT que establece un sistema de indemnizaciones tarifadas, cuya aplicación concreta -sin las modificaciones de la Ley N° 26.773 que mejoraron notoriamente el sistema- determinaba montos en concepto de reparaciones que lejos de ser integrales estaban, por su escasa cuantía.-

                   En esa disputa en torno al procedimiento para la determinación de la indemnización civil la doctrina sentada por la Corte Suprema de la Nación en "Aróstegui" sostenía que el resarcimiento pleno del daño fundado en el derecho civil no se debe calcular con fórmulas matemáticas, sino con pautas de prudencia judicial, pero ello no implica per se que deba descartarse la utilización de formulas matemáticas, ni tampoco la CSJN ha dicho que no deban ser tenidas en cuenta.-

                   Al contrario recientemente en autos "Recurso de hecho deducido por la demandada en autos “Mariana Andrea cl Brink's Argentina S.A. y otro si accidente - acción civil”, la CSJN descalificó una sentencia porque no utilizó fundamentos o cálculos que dieran sustento a la indemnización fijada por la Sala III de la Cámara Nacional del Trabajo en el considerando 6° la CSJN sostuvo; “Que, en cambio, el planteo de la recurrente que atañe al monto de la indemnización suscita cuestión federal bastante para su consideración por la vía intentada pues si bien es cierto que los criterios para fijar el resarcimiento de los daños remiten al examen de una cuestión de hecho y derecho común, la tacha de arbitrariedad resulta procedente cuando la solución no se encuentra debidamente fundada (Fallos: 312:287; 317:1144, entre otros). Tal situación es la que se verifica en el caso en el que el a qua se limitó a fijar dogmáticamente la indemnización sin proporcionar ningún tipo de fundamentación o cálculo que le otorgue sustento válido y agregó en el considerando 7° “Que, ciertamente, la cámara elevó la condena a una suma cercana al triple del importe estimado por la propia actora en su demanda mediante la mera invocación de pautas de extrema latitud que no permiten verificar cuáles han sido los fundamentos o el método seguido para establecerla. Solo indicó, al efecto, que tomaba en consideración un salario de $ 1.526 y una incapacidad del 17,32% (fs. 582), elementos que, aunque tienen relevancia en la cuantificación del daño, no son suficientes para justificar el significativo valor finalmente determinado en concepto de reparación. Menor peso tiene, a esos fines, la genérica remisión a los "demás datos personales y profesionales del trabajador que efectúa el fallo”.-

                   No se puede confundir la utilización de una fórmula matemática con la razonabilidad o no de la cuantía que esta arroje, en rigor de verdad; esto exige del juez un mayor esfuerzo que además hace previsible su fallo, pues, si este entiende que la suma arrojada por la fórmula utilizada es excesiva deberá morigerada, al contrario si entiende que es escasa deberá elevarla, pero para ello deberá fundamentar el porque del apartamiento de la fórmula que eligió utilizar, este es el sentido de la nueva legislación.-

                   Los montos que se estimen irrazonables mediante la utilización de fórmulas matemáticas deben ser corregidos en base a pautas de prudencia judicial, para ello el juez deberá fundar esa decisión en forma razonable, como sostuve en el párrafo anterior, y de conformidad lo establece expresamente el art. 3° del CC y C.-

                   Ya enseñaba la Dra. Kemelmajer De Carlucci que; “no es arbitraria la sentencia que fija el daño corporal sobre bases matemáticas, se participe o no de tal criterio, si el razonamiento es fundado y el resultado al que se arriba resulta razonable. (voto de la Dra. Kemelmajer De Carlucci, en autos “Díaz, Ana M. c. Fiochetta”, LS 235-432 Corte Suprema de Mendoza, del 30/3/1993) ”.

                   Los sistemas de baremos tienen numerosas ventajas, sirven de marco e impulsa los acuerdos transaccionales; agiliza la liquidación de siniestros; reduce las actuaciones judiciales y permite a las aseguradoras establecer previsiones con la consecuente disminución de costos del seguro; fomenta el tratamiento igualitario para situaciones análogas. (Kemelmajer de Carlucci, Aída. Evaluación del daño a la persona ¿Libre apreciación judicial o sistema de baremos? (Especial referencia la situación española), Revista de Derecho de Daños 2001-1 Cuantificación del daño, Rubinzal Culzoni. Bs. As. pág. 320.).-

                   Después de “Aróstegui” se siguieron utilizando baremos que fueron modificados en aras de alcanzar una indemnización adecuada. Se continuó utilizando fórmulas; (“Vuoto”, “Marshall”, “Méndez o Vuoto II”), defendidas por quienes consideran que la exigencia de fundar las decisiones jurisdiccionales solo se cumplen explicando claramente cuáles son los procedimientos adoptados para fijar una suma concreta como monto de la  indemnización.-

                   El Código Civil y Comercial exige un procedimiento de cálculo ya que establece que “debe” fijarse la indemnización por incapacidad mediante una fórmula matemática. La norma requiere la aplicación de una fórmula que permita determinar el valor presente de una renta constante no perpetua, o un valor presente que invertido a un interés puro constante, sea equivalente a un importe periódico y homogéneo durante un plazo determinado.-

                   Mediante esa fórmula se conoce la suma que a valores de hoy representa el capital que, mientras se va consumiendo permite obtener una renta equivalente a lo que hubiera percibido la víctima durante el resto de su vida si hubiese mantenido su capacidad previa al hecho al dañoso.-

                   Lo que se calcula, es la diferencia entre los “ingresos” que la víctima tendrá según el grado de incapacidad sufrido y los ingresos que pueden estimarse que la víctima habría tenido si el daño no se hubiese producido. (Sentencia N° 182 del 29/09/2015 autos; “FERNANDEZ JOSE LUIS C/ CANTEROS JOSE FRANCISCO Y/O EL TIGRE SATICAF Y/O EMPRESA EL TIGRE Y/O TITULAR INTERNO DOMINIO ESY 375 NRO. 110 LINEA 103 Y/O Q.R.R. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, EXP N° 56914/10 Juzgado Civil y Comercial N° 6 http://www.juscorrientes.gov.ar/seccion/jurisprudencia/aplicacion-nuevo- codigo-cc/?anio=2015).-

                   Sostuvo en su voto el Dr. Guibourg en “Méndez” “…se calcula una suma de dinero que, percibida de inmediato e idealmente depositada a una tasa de interés reducida (de tal modo de conservar tentativamente el poder adquisitivo del dinero en el que está expresada), permita a la víctima hacer retiros periódicos equivalentes al porcentaje de pérdida de ingreso resultante del cálculo del daño. Hay aquí dos observaciones internas a formular acerca de la estructura del algoritmo. Una de ellas indica que es altamente improbable que la víctima dé a la indemnización que reciba el uso supuesto por la fórmula "Vuoto": lo más seguro es que, según cuál sea su cuantía, la destine a pagar deudas, a actualizar consumos postergados o a intentar algún emprendimiento personal de corte lucrativo. Esta elección corresponde a la víctima personalmente y no es apropiado interferir en ella: el uso del capital supuesto por la fórmula de referencia no tiene otro objeto que facilitar el cálculo financiero del resarcimiento del daño en este particular aspecto”.-

                   IX.- Control de razonabilidad del resultado: para fijar la indemnización según el art. 1746 CCC habré de utilizar la fórmula matemática “Méndez” y la razonabilidad del monto lo evaluaré con pautas de prudente arbitrio judicial, como adelantara anteriormente.-

                   En  ese cotejo tendré en cuenta la cuantificación derivada del derecho laboral, conforme indicara en los considerandos VII y VIII, ya que la indemnización civil por daños a la persona, por el mismo tipo de lesiones, no debería ser menor a la que está tarifada por ley para la indemnización laboral, de conformidad a una interpretación sistémica del sistema jurídico vigente y máxime si la reparación es solicitada por un trabajador.-

                   Por otra parte, es una pauta para determinar la constitucionalidad o no de la reparación según el régimen laboral, en caso de resultar esta exigua, no olvidemos que en el caso se trata de un trabajador que requiere una reparación integral por la vía civil.-

                   Las indemnizaciones previstas en la LRT constituyen una pauta objetiva para juzgar la razonabilidad de la cuantificación en materia civil, ya que si el trabajador requiere -como en el caso- la reparación civil, es justamente porque supone que mediante esta vía obtendrá una reparación mayor, integral a diferencia de la tarifada por la ley laboral.-

                   La cuantía de la reparación laboral deberá ser al menos igual a la civil, que se supone mayor por ser plena, lo contrario haría un sin sentido solicitarla.-

                   Así mismo la razonabilidad se hace con referencia a bienes o valores actualizados: comparando el monto que arroje el cálculo con lo peticionado por la propia víctima (congruencia) y la comparación con bienes de referencia y los valores actualizados según dispone el art. 772 CCC.-

                   Si con estos parámetros y los propios de cada caso en concreto, el cálculo arroja un resultado irrazonable -por lo exiguo o lo abultado-, deberá ser corregido explicitándolo.-

                   La ILT (incapacidad laboral Temporaria): estuvo cubierta por los demandados, por lo que no se reclamó ni se debe suma alguna por este concepto.-

                   ILP (incapacidad laboral permanente): el actor realiza un cálculo lineal que arroja a suma de $ 187.628,38 (que realizando el mismo cálculo arrojaría una suma mayor), tomando como porcentaje de incapacidad el 40 %, mientras que en la causa se determinó el 14,50 %.-

                   Pero ese cálculo no se corresponde con la legislación solicitada (art. 1746 del CCC) para reparar los daños que sufrió, según lo venimos explicando a lo largo de los considerandos precedentes.-

                   Como dije supra el cálculo se realizara con la fórmula “Méndez”, porque ésta considera consecuencias patrimoniales que se producen por la merma de la aptitud del trabajador para realizar para sí actividades con contenido económico, por encontrarse impedido total o parcialmente de realizarlas en adelante y que desde ahora deberán ser pagadas a terceros o realizadas con esa disminución exigiendo un esfuerzo mayor.-

                   Los parámetros para el cálculo que surgen de la formula utilizada son: a) la edad de la víctima a partir de la cual debe computarse el valor de su incapacidad futura y la edad promedio de vida; b) los ingresos constantes que percibiría o debía percibir conforme al reclamo realizado; c) la variación por su incremento, en consideración a las chances concretas de haber aumentado su nivel de ingresos a lo largo de los años; d) el porcentaje de incapacidad; e) las consecuencias patrimoniales no laborales; f) la tasa de interés de descuento a aplicar sobre el capital que así se obtenga.-

                  Edad: el actor tenía 39 años a la fecha del accidente. El promedio de vida es de 75 años en la Argentina, (informe de Estadísticas Sanitarias Mundiales 2014 de la OMS, por lo que le restaban 36 años promedio.-

                   Ingreso laboral perdido: El actor formuló su reclamo y probó que debía percibir conforme a su categoría y escala salarial $ 3.853,22.-

                   Chances de mejorar ese ingreso hasta una determinada edad: el actor tenía 39 años, es de presumir que habría podido desarrollarse profesionalmente para ascender a categorías más altas con mejores ingresos. Se trata de una estimación probabilística, pero que debe ser considerada como una “chance de progreso”  que contiene la fórmula “Méndez”, cuya ecuación contempla la existencia de estas chances hasta los 60 años; edad a la que normalmente se llega a una estabilidad de ingresos, previendo la aplicación de un coeficiente. En su voto en la causa “Méndez“ el Dr. Guibourg señalo que ; “Cierto es que, cuanto menor es la edad de la víctima, son más probables en su conjunto las eventualidades favorables que las desfavorables. Es posible estimar que aproximadamente a los 60 años de edad el trabajador medio ha culminado su desarrollo laboral y su ingreso se halla estabilizado hacia el futuro. Estas circunstancias, en acatamiento a lo dispuesto por la Corte en "Aróstegui" y teniendo en cuenta los factores aleatorios precedentemente mencionados perspectivas de mejora y riesgo de desempleo, pueden tomarse en cuenta mediante la siguiente fórmula, de tal modo que la disminución de la escala refleje la reducción de la probabilidad de mejoras respecto de las opuestas, hasta el punto en el que pueda estimarse probable la estabilización del ingreso: Ingreso a computar = ingreso actual x 60 ./. edad (tope de 60 años)”. Ese coeficiente se incluye en el cálculo aritmético“.-

                   Utilizando esta fórmula se sortea la objeción que realizara la Corte a la formula “Vuoto” que no contemplaba estas chances de mejora.-

                   Interés de descuento sobre la suma resultante: lo que se calcula es el valor actual de un pago futuro, para ello se aplica una “tasa de descuento”, que es la que en operaciones financieras se utiliza cuando los intereses, en vez de abonarse al final de la operación (tasa vencida), son descontados por adelantado sobre el valor nominal de la deuda; representando, la cantidad que se rebaja de un crédito como retribución del descuento.-

                   En estos casos, se toma como referencia el momento uno y el tiempo se cuenta hacia atrás -es la tasa que se usa en las operaciones de descuento comercial y contratos de descuento-; en consecuencia, cuanto más alta sea esta tasa menor será el valor presente.

                   La fórmula utilizada incluye ese interés de descuento en el cálculo, utilizando una tasa anual de interés de descuento referida a un capital obtenido en el futuro, y en virtud de que el trabajador recibe la indemnización en la actualidad, cuanto más baja sea la tasa de descuento, menos se le va a descontar al trabajador por lo que será más alta la indemnización a percibir. Una tasa del 4% anual, como expresión de la que se paga por un depósito bancario tal que mantuviese el poder adquisitivo original –fue estimada por la propia CSJN, para depósitos en divisas, en "Massa”, Juan Agustín c/PEN" del 27/12/06. Se obtiene en definitiva, un capital que puesto a un interés de 4% anual, permitiría (a voluntad del interesado) el retiro periódico y similar al que se presume que la incapacidad impide percibir, capital éste que se amortizará en el lapso estimado de vida de la víctima. (Sentencia N° 182 del 29/09/2015 autos "FERNANDEZ JOSE LUIS C/ CANTEROS JOSE FRANCISCO Y/O EL TIGRE SATICAF Y/O EMPRESA EL TIGRE...).-

                   Repercusiones patrimoniales no laborales de la incapacidad: no está contemplado en la fórmula “Méndez”, por lo que agregaré a su resultado un porcentaje destinado a cubrir estos aspectos, cuya existencia puede inferirse de las características de las lesiones y de lo que sucede normalmente.-

                   Es dable presumir que el actor realizaba en su propio beneficio actividades con contenido patrimonial, aunque no en el ámbito laboral; como ser el cuidado y mantenimiento del hogar, tareas que periódicamente son indispensables y que ahora deberán ser realizadas por un tercero parcialmente. Ahora padece una incapacidad en su pierna izquierda, y de no haber ocurrido el infortunio podría trasladarse en forma sin inconvenientes caminando; hoy necesitará del uso del transporte público, remises u otro vehículo. Concretamente, verá dificultado la realización de esas actividades y otras que tienen costos si son realizadas con o por terceros.-

                   En consecuencia elevaré en un porcentaje la suma que arroje la liquidación de la fórmula “Méndez” que equivale a su disminución de ingresos puramente laborales.-

                   El cálculo: Para obtener el capital indicado en el art. 1746 CCC utilice la fórmula “Méndez” C = a * (1 - Vn) * 1 / i * % incapacidad (www.enlacesjuridicos.com.ar). Datos considerados: Sueldo mensual: $ 3.853,22, Sueldo anual: (con SAC): $ 50.091,86, Edad: 39 y Porcentaje de incapacidad: 14,50 %. Fórmula: C = a * (1 - Vn) * 1 / i * % incapacidad.-

C: es el capital a percibir;

a: es la sumatoria de las remuneraciones percibidas durante el año anterior al accidente o daño sufrido por el trabajador, incluyendo el sueldo anual complementario, multiplicado por el coeficiente de ajuste (60/edad);

Vn = Es el coeficiente financiero del valor actual 1 / (1+i)n

i: la tasa de interés anual, que para este caso es de 0,04 (4%);

n: es la cantidad de años restantes hasta el límite de vida útil de 75 años.

Indemnización resultante: C = 50 x 1.54 x (1 - 0.243669) x 1/0.04 x 0.14

C = $ 203.990,03

                   Ese capital representa la indemnización por incapacidad en relación a los ingresos que deja de percibir en el ámbito laboral. A ello adiciono un porcentaje del 3%, es decir, $ 6.119,70 para incluir las proyecciones económicas no laborales del daño patrimonial, arribándose así a la suma de $ 210.109,73, como monto de la reparación integral en la esfera patrimonial.-

                   Para verificar si el resultado es razonable, lo compararemos con la indemnización que le hubiera correspondido al trabajador si se hubiera utilizado la fórmula prevista en el art. 14 inc. a) de la LRT para los casos de ILPP que dice; “Cuando el porcentaje de incapacidad sea igual o inferior al CINCUENTA POR CIENTO (50%) una indemnización de pago único, cuya cuantía será igual a CINCUENTA Y TRES (53) veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por el porcentaje de incapacidad y por un coeficiente que resultará de dividir el número SESENTA Y CINCO (65) por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestación invalidante”.-

                   Datos considerados: el ingreso base (I.B.), resulta de dividir la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones con destino al sistema integrado de jubilaciones y pensiones, devengadas durante el último año conforme escalas vigentes para la categoría “tractorista” ($ 37.811,96) se obtiene un ingreso base mensual $ 3.206,54, Edad: 39 y Porcentaje de incapacidad: 14,5 %.  Fórmula: C = Salario base * 53 * 65/edad * % incapacidad.-

C: es el capital a percibir;

Indemnización resultante: C = 3.206,54 x 53 x 65/39 x 0.14 = $ 39.733.52.-

Inclusive si agregamos el incremento del 20% por (Art. 3° Ley 26773) -que en el caso no corresponde conforme el criterio sentado en “Esposito”-: $ 9.548,81. Capital actualizado: $ 39.733,52 + 20%: $ 7946,70 = $ 47.680,22.-

                   X.- Daño no patrimonial: Para establecer el monto en concepto de reparación del daño no patrimonial la legislación civil dispone que deben tenerse en cuenta indemnizaciones sustitutivas, así el art. 1741 dice; “...el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurarse las sumas reconocidas...”.-

                  Sabido es que cuando la situación no se puede volver a su estado anterior, el dinero viene a compensar de algún modo el daño padecido, otorgando a quien lo sufre de la posibilidad de acceder a otras satisfacciones que atenúen su pérdida.

                   “En la actualidad se superó el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba "el precio del dolor" para aceptarse que lo resarcible es el "precio del consuelo" que procura "la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias"; se trata "de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado", de permitirle "acceder a gratificaciones viables", confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte nacional, "obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales". Agregó que "aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido [... El dinero no cumple una función valorativa exacta; el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida". En definitiva: se trata de afectar o destinar el dinero a la compra de bienes o la realización de actividades recreativas, artísticas, sociales, de esparcimiento que le confieran al damnificado consuelo, deleites, contentamientos para compensar e indemnizar el padecimiento, inquietud, dolor, sufrimiento, o sea para restaurar las repercusiones que minoran la esfera no patrimonial de la persona (comprar electrodomésticos, viajar, pasear, distraerse, escuchar música, etc.). Este criterio había tenido amplia aceptación en la jurisprudencia”…”. (Ricardo Luis Lorenzetti. Director. “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”. T. VIII. Pág. 503/504. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 2014).-

                   “Algunas decisiones judiciales han comenzado a hablar de los placeres compensatorios: “Cuando se pretende una indemnización por daño moral, de lo que se trata no es de hacer ingresar en el patrimonio de la víctima una cantidad equivalente al valor del dolor sufrido, roque se estaría en la imposibilidad de tarifar en metálico los quebrantos morales, sino de procurar al lesionado otros goces que sustituyen al perdido” (Jorge Mosset Iturraspe – Miguel A. Piedecasas. “Responsabilidad por Daños”. T.V. “Daño No patrimonial a la Persona”. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 2016. Pag. 236).-

                   Si bien no se produjo prueba acerca de las características personales del actor que demuestren sus gustos y/o hábitos, es obvio que por la índole de su incapacidad, si bien podrá realizar deportes ello será “dificultoso” conforme surge de la propia pericia, la realización de actividades que exijan el uso de las piernas demandarán un esfuerzo superior para poder realizarlas, ya se trate de deportes o actividades de esparcimiento.-

                   A los fines de la ponderación de la satisfacción “sustitutiva y compensatoria” que podría compensar estas pérdidas, considero adecuada la suma equivalente al valor de un moto vehículo de 110 cc., como medio de movilidad que le permitirá trasladarse cómodamente para acceder al goce de los esparcimientos sustitutivos de los que se ve dificultado realizar.-

                   De acuerdo a información publicada en la web, en agosto de 2015 el valor Honda modelo Wuave 110 cc. $ 24.484, Zanella ZB 110 Full $ 14.950 www.yuhmak.com.ar, Honda modelo Wuave 110 cc. https://motos.mercadolibre.com.ar/otros-tipos/honda $ 24.400, Zanella ZB 110  $ 14.690 https://motos.mercadolibre.com.ar/scooters/zanella/zb-110 por lo que entiendo razonable el monto de $ 19.500,00 como indemnización por daños no patrimoniales.- 

                   XI.- Claramente no comporta una reparación digna si se obliga al trabajador a recurrir al resarcimiento previsto en la LRT del modo allí establecido, el que resulta insuficiente con relación al daño padecido, apareciendo el monto que correspondería de acuerdo a dicha normativa manifiesta y significativamente menor en relación al que le correspondería de conformidad al criterio de la indemnización integral del derecho civil.-

                   En el sub-examen, no se discute que la empleadora estaba asegurada por PREVENCION ART S.A. al momento del infortunio laboral. Tampoco es motivo de disenso que esta última abonó al actor la suma de $ 10.972,20 derivada de la incapacidad parcial y permanente determinada oportunamente por la Comisión Médica N° 030 (9,30 %). Pero además, como sostuve en el párrafo anterior, aparece injusta la aplicación estricta del mencionado art. 39 de la L.R.T., en cuanto obliga al damnificado a recurrir al resarcimiento de la manera prevista por la Ley N° 24.557, el que resulta insuficiente.-

                   En lo que respecta a la ILPP, conforme señalara en el considerando IX, no caben dudas que la reparación prevista en el sistema resulta irrazonable dada la exigüidad de la suma estipulada para cubrir los daños que el infortunio ocasionara al actor conforme dictamen pericial, y reducida frente a la indemnización que se le fijó en base al derecho común; lo que desnaturaliza el derecho que se trata de proteger, resultando así conculcatorio tanto de la garantía de igualdad –con respecto a las demás personas que no son trabajadores-, como del derecho de propiedad (art. 17, C.N.) y del criterio rector que impone la protección de los trabajadores (art. 14 bis, C.N.).-      

                   La limitación impuesta por el art. 39 de la Ley N° 24.557 incurre en flagrante violación de normas y garantías constitucionales, como la basada en el derecho de propiedad, principio de igualdad, libre acceso a la justicia, “alterum non laedere”, protección integral del trabajador y su familia; al resultar el régimen de reparación previsto por el sistema instituido insuficiente en el “sub-iudice”, de lo que se deriva que el actor se encuentra habilitado a solicitar la aplicación de las normas de responsabilidad civil, tal como lo hizo.-

                   Cabe agregar que la exención de responsabilidad del empleador frente a infortunios laborales, en los términos del art. 39 de la L.R.T., configura una vía para eludir el cumplimiento de los deberes constitucionales y legales de preservar el estado de seguridad, higiene y dignidad del trabajo, ya que mediante la simple contratación de un seguro se podría lograr la impunidad ante la culpa del que pudiera causar un daño.- 

                   Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley N° 24.557 y acoger la acción fundada en la legislación civil (Código Civil y Comercial), por no alcanzar la reparación prevista en la LRT la calidad de integral.-

                   En consecuencia debe receptarse la acción contra la firma H. YORDAN SRL, y rechazarse el fundamento alegado que el art. 39 de la L.R.T., la eximiría de responsabilidad. Obviamente, la declaración de inconstitucionalidad, y consiguiente inaplicabilidad al presente caso de dicha norma, impone como lógica consecuencia la recepción de la acción en su contra con fundamento en la legislación civil, la que se cuantificó en los considerandos precedentes conforme a los fundamentos expuestos.-

                   XII.- Asimismo, debe rechazase la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por PREVENCION ART SA, dado que si bien esta alega haber otorgado a la actora todas las prestaciones a las que se hallaba obligaba según el régimen que la regula (Ley N° 24557), tal argumento cae ante la verificación judicial de una incapacidad laborativa de un 14,50 %, incapacidad que ha sido resarcida solo parcialmente por la ART, por lo cual debe ser condenada a abonar las diferencias correspondientes a dicha incapacidad, hasta el límite previsto en la norma que la rige, equivale decir; garantizar al trabajador en los límites establecidos en el contrato de seguro.-

                   Existiendo una obligación de indemnizar de la A.R.T. incluso anterior a la demanda (prestación dineraria), al haber reconocido la misma su responsabilidad contractual, razón por la cual prestó la asistencia médica a la actora, e incluso abonó indemnización por incapacidad laboral parcial y permanente, no existen razones, para liberar a la A.R.T. del cumplimiento de la obligación contractual que la vinculara con la codemandada mediante un contrato de seguro, en los límites de este.-

                   Inequívocamente la A.R.T., debe responder frente al empleador que contrató el seguro por accidente y en consecuencia indemnizar a la trabajadora  con el alcance convenido en la póliza.-

                   La citación a la A.R.T. en los término del art. 94 C.P.C. y C. y según lo regulado en el art. 118, Ley N° 17.418, resulta válida no obstante que podría argumentarse que este supuesto especial de citación involucra solo a aquellos casos en los que, de un modo estricto, la eventual condena coincide con el objeto del seguro. Sin embargo, y aun cuando la condena no se ha fundado en las normas contempladas en la respectiva póliza de seguro ésta sólo cubre la responsabilidad de la empleadora derivada de la Ley N° 24.577), resulta ajustado a derecho responsabilizar a las A.R.T. cuando el reclamo de funda en el art. 1113 del Código Civil, sin perjuicio de que tal responsabilidad se ciña a los límites de la póliza. (C.N.A.T., sala III, 28-4-2.008, “Mendez, Alejandro Daniel c/ Mylba S.A. y otro s/Accidente. Acción Civil”, Revista del Derecho Laboral, Actualidad, pág. 272).-

                   Si el accidente sufrido se encuentra dentro de los cubiertos por el seguro de riesgos de trabajo, la indemnización que se reconoce en los términos del Derecho común, por ser plena, incluye los montos que la aseguradora debió haber liquidado en los términos de la Ley N° 24.577. Como no existe la posibilidad de que el trabajador perciba indemnizaciones distintas por el mismo hecho, es decir, no hay duplicación en tal sentido, se impone la condena a la A.R.T.

                   Sostener lo contrario, es decir la exención de toda responsabilidad de la A.R.T., implicaría, por un lado, una lesión a la empleadora del trabajador en tanto se encontraba obligada a contratar el seguro y consecuentemente, cubierta en esa medida frente a los eventuales infortunios de sus dependientes y por otro, un enriquecimiento de la propia A.R.T., dada la existencia de un hecho que la habría obligado a pagar las sumas previstas por la ley 24.577. (C.N.A.T., sala III, 28-4-2.008, “Méndez, Alejandro Daniel c/ Mylba S.A. y otro …).-  

                   En el mismo sentido se ha dicho; “… En efecto, más allá de que en la cusa se ha reclamado una indemnización en base a las normas contenidas en el Código Civil, impugnándose las específicas de la normativa laboral, ello no ha sido en razón de que el accidente no tuviera esa calidad, sino, como ya se dijo, en atención a la reparación integral y plena que otorga la normativa civil, por oposición a la acotada prevista en la norma especial. Es que el accidente que costara la vida de Sánchez, fue un accidente ocurrido en ocasión del trabajo, y no existe discusión al respecto. Teniendo claro estos conceptos, sin perjuicio de la extensión dispuesta por ese daño, el mismo constituye una de las contingencias cubiertas por el contrato formalizado por la demandada y su aseguradora, conforme los términos de la ley 24.577. Dicho cuerpo legal, es de aplicación obligatoria, no facultativa para el empleador, y en razón de ello contrató y abonó la cobertura. Como antes se dijo, la aseguradora ha sido llamada al pleito por la demandada, afiliada a la misma, y conforme la presentación glosada a fs. 91/92, ellos en razón de la acción regresiva que le correspondían contra ella. En autos, por los argumentos antes expuestos al recoger el recurso de la actora, se ha decidido rechazar la defensa de legitimación pasiva opuesta por la aseguradora, solo resta entonces establecer sus fundamentos y alcances. (Cámara de Apelaciones de Curuzú Cuatiá, Sentencia N° 24, en Expte. N° 31.773-04 -11.758/06-, del 18/04/07).-

                   Aun cuando los alejáramos de la doctrina mayoritaria de las distintas salas de la C.N.A.T., e interpretáramos que no existe nexo de causalidad adecuada entre el hecho dañoso que produjo la muerte de Sánchez y la aseguradora de riesgos de trabajo aquí citada, encuentro que ese nexo de causalidad adecuado entre el siniestro producido y la obligación de repararlo es más que evidente, en razón del contrato de afiliación ya mencionado. Por supuesto que la responsabilidad de los demandados es concurrente. Esa posibilidad, según la doctrina de la mismísima Corte Suprema de Justicia esta caracterizada por la existencia de un solo acreedor, un mismo objeto, pero distintas causas de la relación a cada uno de los deudores. (CSJN, 17.11.94, LL 1995-b-477). Y también es doctrina del Alto Tribunal que en esta situación, las responsabilidades concurrentes no excusa total y parcialmente las que autónomamente consideradas le corresponden a cada uno de los codemandados, sin perjuicio de que últimamente puedan ejercerse las acciones de regreso destinadas a ejercer la contribución en la deuda solventada (CSJN, 320:, 536:, 324:2281, 307:1507, 17.04.097, in re “Savarro de Caldara, Elsa I, y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos” LL 1997-E-121 y 28.04.98).-

                   En el particular caso en estudio, y en atención a fundamento de la citación efectuada, fallar de otra forma implicaría un enriquecimiento indebido de la aseguradora citada en detrimento de la demandada. (Cámara de Apelaciones de Curuzú Cuatiá, Sentencia N° 24, en Expte. N° 31.773-04 -11.758/06-, del 18/04/07).-

                   Un concepto generalmente admitido es que debe existir una relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento, en el sentido de que este último debe ser efecto de aquél, aunque sea más preciso decir que entre ambos fenómenos debe mediar una correlación, una correspondencia. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia francesa y de nuestros doctrinarios, a las que nos sumamos, se inclinan a sostener que no resulta indispensable que el traspaso de valores sea directo del patrimonio empobrecido al enriquecido y que la acción procede aunque el valor perdido haya pasado previamente por el patrimonio de un tercero intermediario. Basta en consecuencia con que aparezca claro e indubitable que el enriquecimiento se ha producido exclusivamente por el empobrecimiento del actor (Félix Trigo Represas y Marcelo J. López Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo 1. Ed. La Ley. Bs. As. Pág. 213/215).-

                   Veamos en consecuencia cuál es el alcance pecuniario de la responsabilidad que se le impone a la aseguradora. En este aspecto, tendré en consideración los fundamentos de la citación efectuada por la demandada, por un lado, y las prestaciones dinerarias que por ley ella está obligada a otorgar y no lo hizo, por otro. Por ello, la responsabilidad de la misma alcanza hasta los montos establecidos en el apartado 2 ° del art. 15 y del apartado 4° del art. 11, de la Ley N° 24577, conforme lo dispuesto por el art. 18 de ese cuerpo legal.-

                   Este criterio ha sido confirmado por el Superior Tribunal de la Provincia de Corrientes, por Sentencia N° 59/07, autos “BARRIENTOS DE SANCHEZ, ANA LUCIA, POR SI Y SUS HIJOS MENORES C/ REGGI CASIMIRO ROBERTO Y/O RESPONSABLE S/ LABORAL” Expediente Nº EL1 - 31011758/6, que en su parte pertinente dijo: “… Además es infundado el agravio por la limitación de la responsabilidad de Provincia A.R.T. La Cámara aplicó lo dispuesto por la ley laboral 24577 y basta para rebatir ese argumento normativo –como lo hace el recurrente-, la cita en contrario de un fallo de un tribunal”.-

                   La solución alcanzada es compatible con la interpretación a la que arribara la CSJN en el caso “LLOSCO”, toda vez en aquella oportunidad estableció la “integración” de los sistemas de reparación, al entender que las prestaciones tarifadas son consideradas un pago a cuenta de la reparación integral, con lo que el reclamo civil queda restringido al resarcimiento de los daños no reparados por las prestaciones de la A.R.T. En el caso particular, si bien no existió pago por parte de la A.R.T., no existe motivo que impida que la misma habiendo sido citada a juicio, responda solidariamente hasta el límite de las prestaciones previstas en la L.R.T., quedando exclusivamente en cabeza de la ex empleadora codemandada la responsabilidad por los daños no reparados por las prestaciones establecidas la norma legal sobre accidentes de trabajo. En el caso concreto el resultado del caso “LLOSCO" es idéntico a la solución establecida en el sub lite.-

                   La condena sistémica contra la A.R.T. en una causa en la que se promovió acción civil, sosteniendo la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1, Ley N° 24.577, no implica la modificación de la causa petendi ni violación del principio de congruencia si el tribunal no modifica la plataforma fáctica esgrimida y se limita a calificar la relación sustancial de las lo litis determinando las normas que la rigen (Suprema Corte de Mendoza, 14.10.003, “Dametto, Raúl I. c/ Inti S.A. publicado en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Julio Armando Grisolía, Ed. Lexis Nexis, Tomo  II. Pág. 1.938).-

                   Tal como se fundamentara, siguiendo a la respetable y enjundiosa doctrina en la materia, habiendo PREVENCION A.R.T. S.A. otorgado al actor prestaciones en especie, más las prestaciones dinerarias, aunque parcialmente, será condenada a abonar las diferencias por dicha prestación, la que en el caso, de conformidad a las pautas previstas en los artículos 12 y 14 de la Ley N° 24.557, asciende a la suma de $ 28.761,32, que surge de restar la suma de $ 39.733.52, la suma de $ 10.972,20, abonada por PREVENCION ART SA.-

                   El cálculo fue realizado en el punto considerando IX por lo que me remito al mismo a los fines de no reproducirlo innecesariamente.-

                   XIII.- Idéntico razonamiento al formulado en los parágrafos anteriores (declaración de inconstitucionalidad) debe efectuarse al analizar el art. 49 (cláusula adicional 1ra.) -que sustituye la redacción del art. 75 de la L.C.T.-, siendo también abiertamente inconstitucional, como lo han declarado pacíficamente los tribunales, determinando una involución en materia de prevención y protección de la salud de los trabajadores e incurriendo en una contradicción esencial con los objetivos pregonados en la Ley de Riesgos del Trabajo.-

                   Es dable destacar que sin perjuicio de la intención del legislador de vaciar de contenido el art. 75 de la L.C.T., la doctrina y jurisprudencia han señalado que el deber de seguridad preexiste en la relación jurídica del contrato de trabajo. Este deber continúa produciendo efectos jurídicos fundados en la regla general del artículo 1198 del Código Civil (hoy 961 del CCC) y del art. 63 de la L.C.T., integrando el deber de previsión como principio general del derecho laboral.-

                   Se trata de preservar la salud psicofísica del trabajador y ante dicho incumplimiento surge indudable la responsabilidad del empresario, ya que como señala Alain Supiot, “la primera misión del Derecho del Trabajo es salvaguardar la integridad psicofísica del trabajador”.-          

                   Consecuentemente, por los mismos fundamentos y como derivación de lo expuesto, cabe afirmar que también los art. 1, 2, y 49 (cláusula adicional 1ra.) de la L.R.T. chocan con la Carta Magna, en cuanto encierran dentro del sistema a todos los trabajadores sin posibilidad de acceder a ninguna otra prestación más que las determinadas por la Ley N° 24.557 (sin la modificatoria de la Ley N° 26773 que en su artículo 4° permite la opción al trabajador por otro régimen de reparación), formando de ese modo parte de la trama de normas que estructuran el propósito perseguido por la legislación como única vía de reparación, estatuyendo un sistema cerrado y excluyente cuya única posibilidad de fuga ha sido tan limitada que prácticamente se ha tornado inoperante.-

                   Para concluir, considero inoficioso el tratamiento de los restantes planteos invalidatorios, por carecer de relevancia e incidencia a los fines de la resolución del presente caso.-

                   XIV.- Conforme a lo expuesto en los considerando precedentes,   resultan condenadas a abonar solidariamente la suma de $ 229.609,73 en concepto de accidente de trabajo “H. YORDAN SRL” y “PREVENCION ART S.A.”, descontando la suma abonada por la ART y hasta el limite de su póliza conforme se desarrollara en los considerandos, en cas de existir diferencia será abonada por la demandada H. YORDAN SRL.-

                   Ello sin perjuicio de los intereses que en forma diferenciada deberán calcularse, tal como se consignará a continuación.-

                   XV.- Que a fin de ordenar los montos receptados en los considerandos precedentes, corresponde realizar planilla de rubros y montos receptados de la relación laboral e intereses correspondientes.-

A)

Indemnización arts. 232 LCT                                      $      7.167,28

Indemnización arts. 233 LCT                                       $     3.082,91

Indemnización arts. 245 LCT                                       $   46.238,64

Diferencias de haberes                                                $   10.490,40 

Diferencias SAC 2010/2012                                        $     1.500,00

Vacaciones no gozadas                                                $     1.800,00

Total                                                                       $ 70.279,23

 

                   Esta  suma devengará desde de que la suma es debida y hasta su efectivo pago, un interés equivalente a la tasa activa segmento 1 del Banco de Corrientes SA, conforme al criterio sentado y reiterado por el Excmo. Superior Tribunal de Justicia, entre muchos de sus fallos en autos; "AGUILAR JOSE FRANCISCO C/ SUPERMAX SA S/ IND", Expte. 71.590/11, Sent. N° 91 del 12/11/2015, “CÁCERES RICARDO ERNESTO C/ EME SRL S/ IND.” EXP 67202/11, Sent. N° 61 del 16/08/2016, "GUIDO OSMAR C/ FARMACIA LA GUARANI S.C.S Y/O Q.R.R. S/ INDEMNIZACION LABORAL". Expete Nº BXP-2582/12, Sent. N° 28 del 18/04/2017 y "VERON DE NUÑEZ MARIA DELFINA C/ HIGINIO PRIMO SCHIFFO S.A. S/ IND." Epxte. Nº EXP-26032/8, Sent. N° 29 del 18/04/2017 y en "DE LA VEGA JOSE LUIS C/ BANCO DEL IBERA S. A. Y/O Q. R. R. S/ IND.". Expediente Nº L04 2817/6, Sent. N° 98 del 10/10/17.-

B)

Indemnización por accidente (daño patrimonial)         $ 210.109,73

Indemnización por accidente (daño no patrimonial)    $   19.500,00

Total                                                                                         $ 229.609,73

 

                   La mora se produjo el 16/02/08 cuando sucedió el hecho que provocó el daño el art. 1748 del CCC establece; “Curso de los intereses. El curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio”. En consecuencia, no queda más que establecer que los intereses se devengarán desde la fecha del accidente y hasta el efectivo pago.-

                   En cuanto a la tasa del interés a aplicar, aún no está fijada la que prevé el art. 768 CCC , inc c) por el BCRA, por lo que corresponde establecer judicialmente la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, cartera general. Esta tasa es la seguido por la Cámara de Apelaciones en lo Civi y Comercial cuando se trata de reparaciones derivadas del derecho privado al igual que el Excmo. Superior Tribunal de Justicia, por lo que la suma por indemnización por accidente devengará este interés desde la mora.-

                   Se establecieron dos tipos de intereses diversos teniendo presente, el criterio del suscrito en cuestiones de reclamos derivados del distracto donde se aplican leyes laborales, y otro tipo de interés derivado de la reparación integral basada en el derecho civil, no se trata de una contradicción, sino de ser consecuente con la normativa aplicada para resolver dos cuestiones con leyes diversas siguiendo el criterio del STJ en cuanto a intereses en esas materias.-

                   XVI.- Si bien el monto al que se arriba es superior al consignado en la demanda, como señale al referirme al calculo lineal del actor, este se encontraba mal efectuado dando dicho calculo una suma mucho mayor que la consignada, basta para ello realizarlo, además el propio actor sostuvo que no se encontraba establecido el grado de incapacidad y que surgiría de la pericia a realizarse. No obstante lo dicho, ninguna limitación existe en calcular los montos de conformidad a las constancias obrantes en la causa, ya que el juez laboral puede sentenciar “ultra petita” en uso de las facultades conferidas por el art. 85 de la Ley N° 3.540, aunque este no es el caso por lo señalado.-

                   XVII.- En cuento al planteo de inconstitucionalidad del art. 4° de la Ley N° 25.561 que mantiene el sistema contemplado en la Ley N° 23.928, desde ya corresponde ser rechazado, conforme lo fundamentos que se exponen seguidamente.-

                   Siguiendo el criterio de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Laboral de la ciudad de Corrientes, entre muchas otras ha dicho; “Siguiendo tales parámetros, debe revocarse la declaración de inconstitucionalidad de la ley 23.928 (art. 7 y 10), modificada por ley 25.561 (art. 4°), ya que el proceso inflacionario es posible de corrección con la utilización de una tasa de interés adecuada, cumpliéndose de esta forma con la finalidad reparadora buscada. Superponer a dicha tasa la actualización de los montos según los índices oficiales excedería la función reparadora del capital que ya se encuentra asegurada, exceso que redundaría en un enriquecimiento sin causa del acreedor en desmedro del derecho de propiedad del condenado al pago, quien vería aumentada su deuda sin fundamento legal alguno. Como colofón de lo que antecede, corresponde confirmarse la tasa fijada en origen (activa segmento 3 del Banco de Corrientes S.A.) –Considerando XXIII-; debiendo revocarse la declaración de inconstitucionalidad de la ley 23.928 (art. 7 y 10), modificada por ley 25.561 (art. 4°) (Confr. Sent. N° 16/16 en autos caratulados “ROMERO JUAN EDUARDO C/ SHONKO S.A. Y/O Q.R.R. S/ IND.; ETC. (L.54-F.52)”, Expte. N° 102349/14)”. (“VELAZQUEZ MARY CARMEN C/TELECOM PERSONAL S.A. S/INDEMNIZACION LABORAL”, Expte. N° 106336/14, SENTENCIA Nº 63, Corrientes, 14 de abril de 2.016 ).-

                   XVIII.- Que en lo referente a las costas del juicio, sobre la base de los planteos esgrimidos por los litigantes y forma en se resuelven los mismos, deberán ser soportadas por la parte demandada vencida; atento a lo prescripto por el art. 87 de la Ley N° 3.540, debiendo cargar la firma H YORDAN SRL con el 100% de las mismas y la firma PREVENCION A.R.T. SA en forma solidaria con la empleadora codemandada en cuanto al monto derivado del infortunio laboral.-

                   XIX.- En relación a los honorarios de los profesionales intervinientes, siguiendo el criterio de que a los fines regulatorios debe aplicarse la ley vigente al momento en que los trabajos fueron efectivamente realizados, y habiéndose desarrollado la actividad profesional al amparo de la Ley N° 5.822, corresponde diferir la fijación de los estipendios de los profesionales intervinientes hasta tanto cumplimenten con lo normado en el art. 9 de la misma, a cuyo fin serán intimados, por el término y bajo apercibimiento de ley, a efectos de que acompañen las constancias respectivas.-

                   XX.- Que, por lo expuesto, constancias de autos, Leyes N° 20.744, 24.432, 25.561, Código Civil, código Civil y Comercial, Leyes N° 3.540, Ley N° 5822; disposiciones del C.P.C y C., doctrina y jurisprudencia aplicable.-

                   XXI.- RESUELVO: 1°) RECHAZAR la excepción de prescripción opuesta por la firma  H YORDAN SRL, de conformidad con los fundamentos expuestos en el considerando III. 2°) RECHAZAR la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por PREVENCION ART SA. 3°) HACER LUGAR parcialmente a la demanda interpuesta por el Sr. JOSE OMAR ORTIZ condenando a la firma  H YORDAN SRL a abonar al primero, mediante depósito en el Banco de Corrientes S.A. -Casa Central-, a la orden de este Juzgado y como perteneciente a estos obrados, la cantidad de PESOS SETENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE CON VEINTE Y TRES CENTAVOS ($ 70.279,23) en concepto de los reclamos derivados del distracto con el interés equivalente a la tasa activa segmento 1 del Banco de Corrientes SA. de conformidad a lo establecido en el considerando XV; 4°) CONDENAR solidariamente a las firmas H YORDAN SRL y PREVENCION ART SA -hasta el límite de su póliza- a abonar al Sr. JOSE OMAR ORTIZ, la suma de PESOS VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS VEINTE Y NUEVE MIL SEISCIENTOS NUEVE CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($ 229.609,73), con más el interés de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, cartera general desde la mora, de conformidad a lo establecido en el considerando XV; 5°) IMPONER las costas conforme considerando XVIII. 6°) INTIMAR a los profesionales intervinientes para que en el término y bajo apercibimiento de ley, cumplimenten con la acreditación de su condición ante la AFIP, acompañando las constancias respectivas, difiriendo la regulación de los honorarios de los mismos para su oportunidad (Art. 9°, Ley N° 5822). 7°) OFICIAR a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) acompañando fotocopia del presente fallo a los fines pertinentes. 8°) INSÉRTESE, NOTIFÍQUESE Y REGÍSTRESE.-

Dr. HÉCTOR RODRIGO ORRANTÍA

Juez

Juzgado Laboral N° 2

Corrientes