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Corte Suprema de Justicia de Tucumán, Provincia de Tucumán
25/07/2017

EL DERECHO DEL MENOR A SER OIDO

SENT Nº 987     C A S A C I Ó N   

        En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Veinticinco (25) de Julio de dos mil diecisiete, reunidos los señores Vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores Vocales doctores Antonio Gandur, Antonio Daniel Estofán y Daniel Oscar Posse, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Gandur, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por N.A.W. en autos: “W.N.A. s/ Especiales (Residual). Incidente”.     Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Antonio Gandur, Antonio Daniel Estofán y Daniel Oscar Posse, se procedió a la misma con el siguiente resultado: 

    El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo: 

  I.- Viene a conocimiento y resolución de esta Corte Suprema de Justicia, el recurso de casación interpuesto por N.A.W. (agregado a fs. 1006/1016) contra de la sentencia nº 105 de fecha 10 de marzo de 2017 (agregada a fs. 1000/1002) dictada por la Sala Iª de la Excma. Cámara Civil en Familia y Sucesiones. II.- En primer lugar, y función reseñar el contexto del presente caso, cabe señalar que numerosos estudios, dictámenes y pericias practicadas tanto en sede civil como penal, dan cuenta de que el niño involucrado en el presente proceso judicial, B.W.G. -hijo de N.W. y M. M. G.-, habría sido víctima de abusos (conf. fs. 810 vta.), acción que habría sido cometida por un familiar directo del lado materno. La gravedad de las circunstancias propias del caso derivó en que el menor estuviese al cuidado de su padre.  Como consecuencia de ello, la Sra. G. solicitó la fijación de un régimen provisorio de visitas a su favor para poder mantener contacto con su hijo B., la que si bien fuera otorgada en forma provisoria y con claras limitaciones, aún se discute en las presentes actuaciones (conf. fs. 370, 812 vta., etc.). En ese marco, N.A.W. -padre del niño- recusó con causa a la Sra. Jueza titular del Juzgado de Familia y Sucesiones de la VIIª Nominación, Dra. Ángela Rossana Martínez, afirmando que la magistrada se encuentra comprendida en las causales de recusación previstas en los incisos 8° y 11° del CPCCT. Señaló que la Señora Jueza, entre otras cuestiones, incurrió en manifiesta parcialidad, malos tratos e intimidación en el transcurso del proceso, adelantando su posición sobre la cuestión litigiosa (conf. fs. 712/716). En fecha 14 de septiembre de 2015 la Sra. Jueza Dra. Ángela Rossana Martínez elabora informe conforme lo establecido por el art. 23 del CPCCT (conf. fs. 717/720), negando estar incursa en las causales de recusación invocadas por el Sr. N. A. W., especialmente la existencia de prejuzgamiento, malos tratos e intimidación. Corrida vista al Sr. Fiscal de Cámara, emite dictamen a fs. 994/995, aconsejando rechazar la recusación con causa.  La recusación fue resuelta finalmente por la Sala Iª de la Excma. Cámara Civil en Familia y Sucesiones, mediante sentencia nº 105 de fecha 10 de marzo de 2017 (agregada a fs. 1000/1002), la que dispuso el rechazo de la recusación con causa deducida por el Sr. N.A.W. En su decisión, y con relación a la causal de prejuzgamiento, la Cámara sostuvo que “de las constancias de autos no surge, un hecho puntual, donde la Sra. Juez haya adelantado su decisión sobre el fondo del asunto. Al respecto, y en consonancia con la cita doctrinaria arriba transcripta, la agregación o rechazo de material probatorio o informes y demás cuestiones propias de la tramitación del proceso, en modo alguno constituyen prejuzgamiento” (fs. 1001 vta./1002).  Por su lado, y en cuanto a la causal de odio o resentimiento contra la parte, la Cámara señala que “De las constancias de autos principales cuyas copias se agregan a este incidente y demás probanzas aportadas por el recusante (informes de Corte y Colegio de Abogados) no surge ninguna expresión o hecho concreto que demuestre un estado de apasionamiento tal por parte de la magistrada que quiebre su imparcialidad y la impulse a actuar en contra del Sr. W. o su patrocinante” (fs. 1002/1002vta.). Y agrega que “En definitiva, tanto la causal prevista por el inciso 11 de la norma procesal, como la causal de prejuzgamiento, se fundan, exclusivamente en la denegatoria a los pedidos del recusante y la disconformidad del mismo con las decisiones aquo, cuando en realidad, para tales cuestiones, el ordenamiento prevé las vías recursivas pertinentes, respecto de las cuales el Sr. W., en el caso puntual del decreto de fecha 01/09/2015, no hace uso, dejando firme aquel” (fs. 1002 vta.). De conformidad con ello, la Cámara resuelve rechazar la recusación con causa deducida por el Sr. N.A.W. en contra de la Sra. Jueza titular del Juzgado de Familia y Sucesiones de la VIIª Nominación, Dra. Ángela Rossana Martínez. III.- En fecha 28 de marzo de 2017 el Sr. N.A.W. interpone recurso de casación (agregado a fs. 1006/1016) contra el pronunciamiento de Cámara de fecha 10 de marzo de 2017 (agregada a fs. 1000/1002) solicitando se revoque el pronunciamiento impugnado. En su recurso, el recurrente cuestiona diversos aspectos de la sentencia impugnada, en especial la valoración que realizara la Cámara de los elementos que fueran invocados para justificar el prejuzgamiento y la supuesta presión e intimidación que invoca el recurrente. En función de esos agravios, la parte recurrente realiza reserva del caso federal y solicita se haga lugar a su recurso de casación. IV.- Corrido el traslado de ley, y contestado el mismo por la Sra. M.M.G (conf. fs. 1020/1021), ésta solicita el rechazo del recurso de casación por las razones expuestas en su presentación. Por auto interlocutorio de fecha 22 de mayo de 2017 (agregado a fs. 1026), la Cámara concede el recurso de casación, correspondiendo en esta instancia su análisis. V.- En el marco del examen de admisibilidad, corresponde recordar que el remedio excepcional de la casación está reservado para los supuestos en que el pronunciamiento atacado es definitivo y, en las cuestiones incidentales, sólo en la medida que terminen el pleito o hagan imposible su continuación (artículo 748 inc. 1º del CPCCT).  Desde esa perspectiva, se observa que la sentencia atacada aquí, no es definitiva, no termina el pleito ni hace imposible su continuación, dado que sólo rechaza una recusación con causa contra la magistrada interviniente, por lo que el presente proceso judicial deberá continuar desarrollándose. Es decir, no resulta el pronunciamiento impugnado aquí el que resuelve el fondo del asunto debatido en autos y tampoco reviste virtualidad para poner fin al pleito. Sobre la temática analizada, resulta necesario recordar que este Tribunal, a través de sus diversas conformaciones, tiene dicho en forma reiterada que “las decisiones que versan sobre recusación de los jueces no revisten el carácter de sentencias definitivas a los fines de la utilización de los remedios extraordinarios previstos por los ordenamientos procesales (CSJTuc., sentencias N° 938 del 10/10/2007; N° 1262 del 28/12/2006; N° 33 del 18/02/2002; N° 411 del 30/5/2001, entre otras; CSN, Fallos: 290:334; 291:575; 302:346; 310:1038; 311:565, 317:771; entre otros)” (CSJT, sentencia n° 719 de fecha 06/08/2008).  A su vez, en el caso no concurre ninguna situación que autorice alterar esta regla, dado que la existencia de un niño en el debate procesal, no constituye un elemento que por sí mismo transforme a la sentencia en definitiva. Por lo tanto, la sentencia -resolución interlocutoria que resuelve rechazar una recusación con causa- no es definitiva, ni equiparable a tal pues no concluye el pleito ni impide su continuación, lo que excluye esta vía de acceso (conf. CSJT, sentencias N° 122 del 13/03/2012, N° 461 del 11/6/2007; N° 595 del 15/8/2003; N° 453 del 19/6/2003; N° 373 del 22/5/2001; N° 491 del 20/6/2000; N° 891 del 05/11/1999, entre otras). Cabe resaltar que la cuestión señalada como impeditiva de la admisibilidad del recurso de casación tampoco se suple por la invocación de arbitrariedad, falta de motivación o la supuesta infracción a normas de derecho (CSJT, sentencia nº 937 de fecha 10 de Octubre de 2007).  Por su parte, y con relación a la gravedad institucional atribuida por la recurrente a la cuestión debatida, la misma no luce configurada en el presente caso, en tanto no se advierte que la cuestión bajo análisis exceda el interés particular de los litigantes, involucre valores que atañen a la colectividad, vulnere algún principio constitucional básico o comprometa el regular funcionamiento del servicio de justicia o la buena marcha de las instituciones. Por el contrario, se observa que la naturaleza de la cuestión debatida no se enmarca en el concepto de gravedad institucional, dado que carece de proyección sobre los intereses de la comunidad (CSJT, sentencia nº 459 de fecha 01/07/1999). Cabe aclarar que la simple alegación de que la decisión adoptada por la Cámara es arbitraria, infundada o que infringe principios constitucionales, no resulta suficiente, en tanto no se acredita que la cuestión debatida sobre las causales de recusación comprometan, de una forma concreta, el interés público de la comunidad (conf. CSJT, sentencia nº 117 de fecha 02/05/1990). Desde esa perspectiva, y teniendo en cuenta que la discusión sobre la recusación de la magistrada no guarda vinculación con el supuesto abuso sexual del niño, como pretende plantearlo el recurrente, la gravedad institucional no se configura, dado que de otro modo se confundiría las razones que se invocan para apartar a un magistrado con los derechos debatidos en el fondo de asunto, transformando en gravedad institucional cualquier cuestión procesal a partir de alegaciones sobre el fondo del asunto.  En ese marco, y teniendo en cuenta que en la especie sólo se rechazó una recusación contra la magistrada, sin analizar nada vinculado al régimen de cuidado del niño ni la influencia del supuesto abuso que padeciera, se advierte que la cuestión que se pretende ingresar por vía de este remedio extraordinario local no presenta las características que configuran la gravedad institucional, toda vez que lo resuelto en relación a la recusación planteada no guarda proyección sobre la buena marcha de las instituciones o la afectación de la recta administración de justicia. Desde esa perspectiva, y a la luz de que en la especie se resolvió sólo el rechazo de una recusación, no se observa configurada la invocada gravedad institucional (conf. CSJT, sentencias n° 122 del 13/03/2012 y n° 267 del 20/05/2013). VI.- Sin perjuicio de que corresponda desestimar el recurso de casación por las razones expresadas anteriormente, nos permitimos señalar, sólo a modo de obiter dictum, que al debatirse en estas actuaciones cuestiones vinculadas al niño B.W.G., el desarrollo del proceso debe garantizar especialmente el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida especialmente en cuenta para resolver las cuestiones que puedan afectarlo.  Sobre el particular, debemos recordar que “Bajo el amparo de la doctrina de derechos humanos en su aplicación particular a las personas menores de edad -que delinea el conocido principio de protección especial de derechos de niños y niñas-, éstos no sólo titularizan derechos subjetivos propios sino que cuentan con herramientas procesales específicas para asegurar su adecuada tutela en los procesos judiciales” (Fernández, Silvia Eugenia, “La voz del hijo en los procesos de comunicación parental y su imprescindible consideración para definir el contenido del interés superior del niño”, RCCyC 2015 -Octubre-, 125). En función de lo anterior, cabe resaltar que el derecho a ser oído del niño surge de diferentes instrumentos internacionales y nacionales. En primer lugar, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 12 señala que “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.  A la luz de esta norma de la Convención, el Comité de los Derechos del Niño aclaró que “Los Estados Partes deben garantizar el derecho a ser escuchado a todo niño 'que esté en condiciones de formarse un juicio propio'. Estos términos no deben verse como una limitación, sino como una obligación para los Estados Partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Eso significa que los Estados Partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados Partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad. El Comité hace hincapié en que el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados Partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan. A ese respecto, el Comité subraya lo siguiente: i) En primer lugar, en sus recomendaciones a raíz del día de debate general sobre la realización de los derechos del niño en la primera infancia celebrado en 2004, el Comité subrayó que el concepto del niño como portador de derechos está 'firmemente asentado en la vida diaria del niño' desde las primeras etapas. Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente, la plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias. ii) En segundo lugar, el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto…” (Comité de los Derechos del Niño, Observación General 12, 2009, p. 20 y 21). Este principio nuclear fue receptado oportunamente por la Ley n° 26.061 de Protección integral de derechos de las niñas, niños y adolescentes, la que en su artículo 3° expresa que “A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; etc.”, el artículo 19 de esa misma ley señala que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la libertad. Este derecho comprende: a) Tener sus propias ideas, creencias o culto religioso según el desarrollo de sus facultades y con las limitaciones y garantías consagradas por el ordenamiento jurídico y ejercerlo bajo la orientación de sus padres, tutores, representantes legales o encargados de los mismos; b) Expresar su opinión en los ámbitos de su vida cotidiana, especialmente en la familia, la

comunidad y la escuela; c) Expresar su opinión como usuarios de todos los servicios públicos y, con las limitaciones de la ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos….”. El art. 24 de la Ley dispone que “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo”, mientras que el art. 27 aclara que “Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte;…”. Por su parte, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en su art. 26, reconoce en amplios términos el derecho de niños y niñas a ser oídos “en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona”, por su parte, el art. 639 dispone que “La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez”, mientras que el art. 707 expresa que “Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso”. En función de lo analizado, la satisfacción de este principio forma parte del cumplimiento de las garantías del debido proceso en los casos donde intervienen niñas, niños y adolescentes. A su vez, como derivación de lo anterior, y teniendo especialmente en cuenta la capacidad progresiva del niño -según criterios de madurez y desarrollo evolutivo-, corresponde examinar la alternativa de la designación de un abogado del niño, figura contemplada explícitamente en el art. 27 de la Ley n° 26.061 de Protección integral de derechos de las niñas, niños y adolescentes, cuando expresa “Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) …; b) …; c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;…”. Por su parte, la Ley provincial n° 8.293, en su artículo 25, dispone “GARANTIAS PROCESALES. El Estado reconoce a las niñas, niños y adolescentes en el ejercicio de la defensa de sus derechos, en cualquier ámbito donde esta deba ejercerse, las siguientes garantías: 1. A la debida defensa material y técnica en cualquier ámbito en la cual esta deba ejercerse; 2. Al pleno y formal conocimiento del proceso en el que se involucren sus derechos o intereses; 3. A la igualdad en la relación procesal, a cuyo efecto podrán valerse de todos los instrumentos legales necesarios para su debida defensa; 4. A ser asistidos por un letrado preferentemente especializado en temas de niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que los incluya, proporcionado gratuitamente por el Estado; 5. A ser escuchados por la autoridad competente en persona, quien deberá receptar las expresiones de la niña, niño o adolescente, con el auxilio de un profesional psicólogo capacitado en temas de niñez y adolescencia teniendo en cuenta la etapa evolutiva en que se encuentre y el tipo de proceso de que se trate;…”. Sobre la cuestión del abogado del niño, numerosos precedentes jurisprudenciales recurrieron a esta figura en supuestos semejantes (conf. CNCiv., sala B, in re “L. N. A. c. Z. M. s/ art. 250 C.P.C. Incidente de familia”, de fecha 06/12/2013, La Ley Online, AR/JUR/94918/2013. Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 8/4/2014, “DYNAF s/ solicita medida conexa s/ inc.”, LL del 26/5/2014, p. 10). Por ello, y teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso de autos y la necesidad de satisfacer íntegramente las garantías de las personas involucradas, la cuestión merece ser analizada con prontitud.  VII.- Más allá de lo analizado en los párrafos anteriores, lo expuesto oportunamente impide verificar, para el caso concreto, la trascendencia institucional atribuida por el recurrente a la resolución atacada, al no encontrarse presente ninguno de los extremos que justificaría la apertura de la instancia extraordinaria local. Conforme a lo considerado, y no habiéndose satisfecho los recaudos de admisibilidad impuestos por el artículo 748 y 749 del CPCCT, corresponde desestimar el recurso de casación deducido por el Sr. N.A.W. contra la sentencia nº 105 de fecha 10 de marzo de 2017 (agregada a fs. 1000/1002) dictada por la Sala Iª de la Excma. Cámara Civil en Familia y Sucesiones. VIII.- En cuanto a las costas de esta instancia casatoria, en atención al resultado a que se arriba, corresponde imponerlas al recurrente vencido. 

    Los señores Vocales doctores Antonio Daniel Estofán y Daniel Oscar Posse, dijeron: 

    Estando conformes con los fundamentos dados por el señor Vocal preopinante, doctor Antonio Gandur, votan en igual sentido. 

    Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, 

    R E S U E L V E : 

  I.- DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por N.A.W. (agregado a fs. 1006/1016) contra de la sentencia nº 105 de fecha 10 de marzo de 2017 (agregada a fs. 1000/1002) dictada por la Sala Iª de la Excma. Cámara Civil en Familia y Sucesiones, de conformidad a lo considerado. II.- COSTAS del recurso como se consideran. III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad. 

    HÁGASE SABER.  

 

ANTONIO GANDUR    

ANTONIO DANIEL ESTOFÁN                                  DANIEL OSCAR POSSE  

ANTE MÍ: 

   CLAUDIA MARÍA FORTÉ