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Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial, Secretaría Nº Dos de Rio Gallegos, Provincia de Santa Cruz
19/09/2017

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

SUMARIO:

                   Responsabilidad del Estado por el homicidio perpetrado por un policía contra su mujer y sus dos hijos. Existe en las líneas de esta sentencia un interesante  análisis del daño moral conforme el CCYC.-

FALLO COMPLETO:

                   

En   la  ciudad  de  Río  Gallegos,  capital  de   la  provincia  de Santa  Cruz,  a los diecinueve días del mes de septiembre del año dos mil diecisiete se reúne la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial, Secretaría Nº Uno, integrada por el señor Juez Dr. Carlos E. Arenillas con la Presidencia de la Dra. Reneé G. Fernández, para dictar sentencia en los autos caratulados: "Esquivel Mirta Graciela c/Estado de la Provincia de Santa Cruz y otros s/daños y perjuicios", Expte. Nº 1.389/12 (16.653/16), venidos del Juzgado de Primera Instancia Nº Uno en lo Civil, Comercial, Laboral, de Minería y de Familia con asiento en la localidad de El Calafate en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la Sra. Fiscal de Estado de la Provincia de Santa Cruz a fs. 282, por la parte actora a fs. 283 y por el Sr. Comisario General Subjefe de la Policía de la Provincia de Santa Cruz  Juan Carlos Guanes -en representación de la Institución Policial- a fs. 285 y vta., contra la sentencia de fs. 265/275 vta. Se fija el siguiente orden de consideración: 1º) Dr. Carlos E. Arenillas, 2º) Dra. Reneé G. Fernández y las siguientes cuestiones a tratar: Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?, Segunda cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.- - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - A la primera cuestión el Dr. Arenillas dijo:
            I.- Vienen los presentes a tratamiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación impetrados por la Sra. Fiscal de Estado de la Provincia de Santa Cruz a fs. 282, por la parte actora a fs. 283 y por el Sr. Comisario General Subjefe de la Policía de la Provincia de Santa Cruz Juan Carlos Guanes -en representación de la Institución Policial- a fs. 285 y vta. contra la sentencia de fs. 265/275 vta. que hace lugar parcialmente a la demanda incoada por la Sra Mirta Graciela Esquivel contra el estado de la Provincia de Santa Cruz (Policía de la Provincia de Santa Cruz) y rechaza las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva deducidas por las demandadas; condena al Estado Provincial a abonar a la accionante la suma de Pesos Un Millón Quinientos Mil ($1.500.000) en concepto de daño material y moral y rechaza el rubro pretendido por daño psicológico y pérdida de chance por el fallecimiento de los nietos.-
            Asimismo, la Sra. Juez de grado rechaza la sanción pecuniaria solicitada por la actora e impone las costas causídicas a los accionados vencidos y difiere la regulación de los honorarios profesionales a los letrados.-
            II.- El caso.-
            La Sra. Mirta Graciela Esquivel promueve demanda por daños y perjuicios contra el Estado de la Provincia de Santa Cruz y contra la Policía de la Provincia de Santa Cruz y/o contra quienes resulten responsables por el fallecimiento de su hija María Noel Martini y de sus nietos Ismael Alejandro y Camila Elizabeth ambos de apellido Benítez, quienes fueron víctimas de homicidio con arma de fuego cometido por el cabo de la policía Sr. Alejandro Juan Domingo Benítez según surge de la causa penal que se tramitara, caratulada "Martín María Noel, Benítez Ismael Alejandro y Benítez Camila Elizabeth s/su muerte", Expte Nº 6.583/11.-
            Su reclamo indemnizatorio asciende a la suma de Pesos Cinco Millones ($5.000.000) en concepto de resarcimiento económico por daño emergente, moral y psicológico sufrido por la muerte de su hija y nietos, debiendo adecuarse dicha suma a lo que en más o en menos resulte de las pruebas a rendirse en autos, intereses y costas.-
            Expone la actora que es madre de María Noel y abuela de Ismael Alejandro y Camila Elizabeth, víctimas del ilícito cometido por el cabo de la Policía Provincial Alejandro Benítez quien utilizó, para ello, un arma de fuego reglamentaria perteneciente a la codemandada, asignada para su uso y portación. Agrega que su parte es única heredera de la Sra. María Noel.-
            Indica que la responsabilidad de la Policía Provincial y del Estado demandado surge pues el homicidio fue cometido por un cabo de la policía quien utilizó para cometer el ilícito un arma reglamentaria asignada a dicho efectivo por la institución policial. Señala que la responsabilidad de la policía surge no sólo por la elección de su personal, sino también del deber de  seguimiento, vigilancia y de cuidado cuando la cosa riesgosa fue puesta en la comunidad (v. fs. 2 vta.).-
            Cita la aplicación al caso de lo establecido por el artículo 1113 del Código Civil.-
            Relata que el día 2 de agosto de 2011 -detallando con suma precisión lo acaecido- el Sr. Alejandro Juan Domingo Benítez dio muerte a su hija y madre de sus nietos, a quienes también les provocó el deceso, utilizando su arma reglamentaria para luego quitarse la vida en el interior de su rodado Ford Falcón dominio XAQ-703 donde fue hallada la pistola calibre 9 milímetros marca Bersa, modelo Thunder 9, Nº de serie 11-604715, perteneciente a la Policía de Provincia de Santa Cruz, un cargador sin municiones, proyectiles deformados, tres trozos de plomos con cobertura plástica de color negro, del tipo recarga y cuatro vainas servidas percutidas, cada una, estableciéndose pericialmente la correspondencia de la prueba colectada en el domicilio donde se sucedieron los hechos con el arma de fuego secuestrada en el rodado del Sr.  Benítez.-
            Endilga la actora la responsabilidad a la Policía Provincial debido a que los hechos que motivan el reclamo fueron ejecutados por el cabo de la Policía de Santa Cruz, Alejandro Juan Domingo Benítez, utilizando el arma de fuego reglamentariamente asignada al efectivo policial por la Institución que representaba.-
            Agrega que la Institución elige y selecciona su personal, es quien le asigna las tareas a desempeñar de acuerdo a su potencial, características, conocimientos y habilidades y debe efectuar el seguimiento personalizado del efectivo policial.-
            Peticiona la accionante la reparación por daño emergente, valor vida, por la muerte de su hija -quien al momento de resultar víctima de homicidio se encontraba embarazada- y por la de sus nietos de seis y cuatro años de edad, ello por la suma de Pesos Tres Millones ($3.000.000).-
            Asimismo, solicita se indemnice el daño moral el que estima en el importe de Pesos Un Millón Quinientos Mil ($1.500.000) y por daños psíquicos la suma de Pesos Quinientos Mil ($500.000).-
            Plantea la cuestión federal y funda en derecho.-
            Al contestar la demanda instaurada el Estado Provincial interpone excepción de falta de legitimación activa como defensa de fondo respecto de la actora -por no haber acreditado el vínculo por el que se reclama- solicitando el rechazo total de la pretensión deducida.-
            Luego de efectuar una negativa general y particular de cada uno de los hechos alegados responde la demanda incoada.-
            Argumenta que el artículo 1113 del Código Civil no es aplicable al caso; que el ilícito que se le imputa al Sr. Benítez no tuvo vínculo o relación con las funciones que éste desplegara para la Policía Provincial, no guarda nexo o relación con las funciones de éste para la patronal ni tampoco tuvo lugar mientras el mismo se hallaba en horario laboral (v. fs. 39 vta./40).-
            Alega que no puede endilgarse responsabilidad al Estado Provincial en tanto no existió relación causal entre los hechos protagonizados por el Sr. Benítez y las funciones que el mismo desplegaba para su parte (v. fs. 40 vta.).-
            Sostiene la demandada que el daño se produjo como consecuencia de un hecho pasional por parte de quien tenía intención de cometer un delito, el que pudo ser cometido con un arma reglamentaria o no; destaca que en el legajo personal del causante no surgen motivos por los que su parte debiera haber quitado -al agente- el arma reglamentaria, ni existen denuncias por agresiones, mala conducta, estados de ánimo depresivos o indicadores de peligrosidad registrados respecto de aquel.-
            Declara inexistente el nexo de causalidad suficiente para accionar contra el Estado Provincial, sin embargo deja planteada la existencia de concausas o factores de incidencia causal concurrente.-
            Por último, cuestiona el quantum de los rubros indemnizatorios pretendidos como la procedencia de aquel solicitado por pérdida de chance y plantea el caso federal.-
            El representante de la Institución Policial demandada en su responde de fs. 49/55 vta. solicita el rechazo de la demanda y luego de efectuar una negativa pormenorizada de los hechos alegados en el escrito inicial expone que el agente Benítez -según se desprende de su legajo personal- acreditó cumplimentar con los requisitos comunes a todo ingresante para el desempeño de la función policial, graduado de bombero, obtuvo calificaciones normales y sus sanciones disciplinarias fueron por llegadas tarde o faltas menores; es decir que nada permitió prever lo sucedido ni siquiera por alguna denuncia de la actora.-
            Agrega que lo sucedido fue un hecho extraordinario, imprevisible y ajeno absolutamente a la labor del dependiente policial y que se trató de una conducta personal por la que no debe responder.-
            Por último, sostiene que su parte carece de legitimación pasiva para ser demandada pues hubo de cumplir todas las obligaciones institucionales a su cargo e impugna el capítulo daños. Plantea caso federal.-
            III.- La sentencia.-
            La Sra. Juez de grado hace lugar parcialmente a la demanda incoada por la Sra Mirta Graciela Esquivel contra el Estado de la Provincia de Santa Cruz (Policía de la Provincia de Santa Cruz) y rechaza las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva deducidas por las demandadas; condena al Estado Provincial a abonar a la accionante la suma de Pesos Un Millón Quinientos Mil ($1.500.000) en concepto de daños material y moral y rechaza el rubro pretendido por daño psicológico y pérdida de chance por el fallecimiento de los nietos. Asimismo rechaza la sanción pecunaria formulada por la parte actora; todo ello con costas a los demandados vencidos.-
            Para decidir la magistrada refiere que la legitimación activa de la actora surge acreditada de las constancias obrantes en la causa "Martini María Noel s/sucesión ab intestato", Expte Nº 576/11 y a fs. 84 y 86 de autos; con relación a los hechos narrados remite a lo actuado en la causa penal que se instruyó en ocasión del deceso de la hija y nietos de la actora (v. fs. 269/270).-
            Estableció la responsabilidad endilgada a la demandada en las prescripciones del artículo 1113 del Código Civil y en el considerando 24, entendió razonable resarcir en la suma de $200.000 a la actora por la frustración de la legítima esperanza de obtener ayuda y asistencia en la vejez o enfermedades, encuadrada dentro de la esfera de daño material y sólo por el deceso de su hija, no así respecto del deceso de sus nietos, rechazando el reclamo incoado en tal sentido.-
            Por el concepto de daño moral determina el resarcimiento en $700.000 por el fallecimiento de su hija y $300.000 por la muerte de cada uno de los niños (v. fs. 274 y vta.).-
            Asimismo, rechaza la sentenciante el reclamo por daño psíquico.-
            Por último, determina que los intereses han de calcularse desde "…el momento de que acaeció el hecho ilícito (2 de agosto de[l] 2011), y desde el 1 de agosto del 2015 (art 788 inc c C C Y C) …" y establece que "...la tasa aplicable será la que fije para este supuesto las reglamentaciones del B.C.R.A. para el caso de que al momento del pago la misma no haya sido reglamentada se deberá aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Bco Nacion Argentina…" (v. fs. 275).-
            También rechazó la Sra. Juez la sanción peticionada por la actora respecto del accionado.-
            IV.- Agravios de los recurrentes.-
            IV.- a) Agravios del Estado de la Provincia de Santa Cruz.-
            Se agravia, en primer lugar, del rechazo de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por su parte por entender que no se han tratado los planteos articulados -al respecto-; también cuestiona la aplicación al caso de la normativa contenida en el Código Civil derogado y sostiene que la juzgadora debió resolver de acuerdo a las prescripciones de la ley Nº 26.944, régimen al que adhirió la Provincia de Santa Cruz a través del dictado de la ley  Nº 3396.-
            Argumenta que la responsabilidad del Estado debió ser juzgada a la luz del Régimen de Responsabilidad del Estado y en particular de su art. 3º y conforme al principio que establece que la carga de la prueba le corresponde a la parte actora quien debe acreditar que en el caso se han configurado todos los requisitos allí prescriptos. En particular, la imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal, la relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue y la falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del estado (v. fs. 291).-
            Agrega que no se puede culpar al estado por los hechos cometidos por quien, si bien dependiente estatal, ha actuado por su cuenta, sin relación con el servicio e incluso, mientras se encontraba de franco. Tampoco se puede responsabilizar al estado cuando éste tomó las diligencias debidas para asegurarse de que el agente estaba -psicológicamente- habilitado para recibir el arma, sino su parte debería responder más allá de la previsiones de los arts. 905 y 906 del Código Civil.-
            Se queja la demandada de que en la sentencia no se advierta la inexistencia de nexo causal entre el daño alegado por la actora y la conducta estatal.-
            Afirma que la sentencia de primera instancia omite realizar el juicio de probabilidad necesario para determinar si ha existido un nexo de causalidad adecuado entre la conducta del estado (la entrega del arma) y el ilícito del agente.-
            Agravia a la demandada el monto reconocido a la parte actora en concepto de indemnización por valor vida o pérdida de chance pues la existencia del daño como su cuantía requiere demostración específica y acabada que excluye la aplicación de presunciones como las que utiliza el fallo recurrido.-
            Sostiene que en el ámbito de responsabilidad del estado no es posible estimar o fijar el monto del resarcimiento en lo que el juzgador entiende razonable, como lo hace la sentencia.-
            Critica que al fijarse el resarcimiento mencionado el pronunciamiento resulta arbitrario en tanto no se funda en las constancias de autos ni tiene en cuenta la prueba producida. Específicamente, dice que la hija no ayudaba en vida a la madre.-
            Por último, cuestiona la cuantía de la indemnización determinada en concepto de daño moral por el deceso de la hija y de los hijos de ésta última, por exorbitantes y la condena en costas a su parte atento que las mismas le fueron impuestas íntegramente, cuando fueron rechazadas pretensiones de la actora.-
            Plantea el caso federal.-
            IV.- b) Agravios de la demandada Policía de la Provincia de Santa Cruz.-
            Cuestiona la demandada lo expresado por la a quo en el considerando 15 de la sentencia recurrida en tanto los hechos que motivan la presente causa no fueron consecuencia directa de la función que desempeñaba el Sr. Benítez; dice que la sentenciante no ha considerado que su parte no puede responder por la mera portación del arma reglamentaria, estando en consecuencia ausente la relación de causalidad entre la entrega del arma al agente y el resultado dañoso. Invoca lo prescripto por el art. 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación.-
            Hace lo propio en relación a lo expresado en el considerando 16 y se queja de que la Sra. Jueza no considere la ausencia de denuncias por parte de la actora -quien pertenecía a la Institución Policial- respecto de la conflictiva familiar e infiera que su parte conocía de la misma.-
            Critica lo expuesto en el considerando 17 pues se admite que los perjuicios derivados sean soportados por la colectividad cuando el hecho en cuestión no es emergente de la actividad lícita de un agente estatal.-
            Sostiene que en el considerando 19 se cita jurisprudencia que no es aplicable al caso de autos.-
            Cuestiona lo dicho en el considerando 22 por cuanto fija un rubro distinto al solicitado por la actora en su demanda supliendo lo pedido por la parte, afectando el principio de congruencia. Es así por cuanto el rubro pérdida de chance no fue ni pedido por la Sra. Esquivel ni su procedencia, acreditada.-
            Dice la recurrente que la agravia lo expuesto en el considerando 28 de la sentencia en tanto admite el rubro daño moral sin ofrecer pericial psicológica que permita establecer con certeza el grado de afección o incapacidad psicológica que produjo -en la actora- el hecho luctuoso.-
            Cuestiona la recurrente la imposición en costas decidida por la magistrada en lo principal y en relación al rechazo de la sanción pecuniaria solicitada por la accionante.-
            IV.- c) Agravios de la actora.-
            La accionante critica la exigua valoración de los daños acreditados y por circunscribir el daño material por la pérdida de la vida de María Noel Martini al rubro de pérdida de chance, sin otorgar una indemnización integral. Afirma que el monto otorgado de $200.000 es exiguo y no contempla una reparación integral del valor de la vida humana.-
            Alega la apelante que la sentenciante no ha otorgado el rubro indemnizatorio por daño material por la muerte de sus nietos por considerar que no se ha acreditado el contenido específico del daño patrimonial de los abuelos por la pérdida material por el fallecimiento de los niños; ni se valoró adecuadamente la pérdida de chance de ayuda futura. Cita doctrina y jurisprudencia.-
            Expone la recurrente que el fallo impugnado se ha apartado del mandato de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto no hizo lugar al rubro indemnizatorio por muerte del nieto, derecho que deriva de su condición de heredera de Camila e Ismael, también para ello invoca las prescripciones normativas del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.-
            Cuestiona asimismo -por exiguo- el monto determinado por daño moral por la pérdida de su hija y nietos indicando que el importe otorgado por ese rubro no restablece el equilibrio patrimonial en función del valor que representa el perjuicio.-
            Argumenta que la Sra. Jueza se apartó de lo prescripto en el art. 1741 del C.C. y C.N. y sólo estableció  la indemnización como compensatoria de los dolores intensos y desvastadores que padeció su parte lo que resulta erróneo y deficiente.-
            A modo de conclusión la recurrente expresa que: "…la sentencia denota la 'parcialidad' del Tribunal inferior que deviene en una sentencia nula y por ende arbitraria, toda vez que el resolutorio atacado es arbitrario por exceso ritual manifiesto y errónea aplicación de la ley. El decisorio recurrido se descalifica como acto jurisdiccional por arbitrariedad manifiesta, vulnerándose las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso adjetivo al requerir el cumplimiento de exigencias formales y fácticas a la Abuela -actora- más allá de lo que la letra y el espíritu de las normas exigen. El Juez al dictar el resolutorio recurrido, lo hace no sólo en total violación de disposiciones contenidas en la legislación aplicable y desatendiendo normas de carácter ritual específicas, … ha quebrantado el precepto de la motivación, … su estructura no responde a las leyes de la lógica,…al principio de razón suficiente, … Pierde la unidad de su pensamiento lógico en la fundamentación de la sentencia … privando de justicia a esta parte; realizando aplicaciones parciales de distintos Códigos Civiles para acomodar su denegatoria al derecho de Esquivel, perdiendo el juzgador objetividad e imparcialidad." (v. fs. 315 y vta.).-
            V.- Tratamiento de los agravios.-
            En primer lugar, voy a analizar cuál es la ley o el marco legal aplicable al caso, máxime teniendo en cuenta que esto constituye un agravio específico del Estado Provincial.-
            Entonces, antes de desarrollar el acto sentencial, no podemos desconocer que a partir del 1 de agosto del 2015, ha entrado en vigencia el Código Civil y Comercial (sancionado mediante ley Nº 26.994). Asimismo, el 7 de agosto de 2014 se ha promulgado la ley de Responsabilidad Estatal Nº 26.944, a la cual la Provincia de Santa Cruz adhirió conforme la ley Nº 3396, sancionada el 16 de octubre de 2014.-
            En mérito a la regla de eficacia temporal contenida en el art. 7 del novel cuerpo normativo (me refiero al C.C. y C.N.), corresponde mantener el análisis realizado por el juez de grado en los términos de la ley anterior ya que la constitución de la situación jurídica se ha suscitado bajo el amparo del Código Civil (ley Nº 340).-
            En este sentido, Kemelmajer de Carlucci explica que: "La noción de consumo que subyace en el art. 7 fue tomada por Borda de la obra de Roubier, quien distingue entre leyes que gobiernan la constitución y la extinción de una situación jurídica, y leyes que gobiernan el contenido y las consecuencias. Cada fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa; el consumo o el agotamiento debe analizarse según cada una de esas etapas, en concreto...". Y con mayor detalle, añade que: "Si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 la revisará conforme el artículo 1113 del Código Civil, no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació (o sea, el del accidente)." (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, "El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme", LL2015-B, 1146, Cita Online: AR/DOC/1330/2015, itálicas agregadas). (cfr. Esta Cámara en la sentencia inscripta al Tº LXXXV - R° 3.099).-
            En el presente proceso, la relación jurídica sometida a estudio, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial y de la ley de Responsabilidad Estatal, debe ser juzgada, en sus elementos constitutivos de acuerdo al sistema del Código Civil, sin perjuicio que pueda efectuar algunas consideraciones a la luz del nuevo C.C. y C.N., en especial cuando analice la cuantificación del daño si correspondiere.-
            V.- a) Agravios del Estado Provincial y de la Policía de la Provincia de Santa Cruz.-
            Voy a tratar conjuntamente los agravios de ambos demandados ya que, más allá de algunas diferencias que serán tratadas específicamente, tienen similitudes esenciales.-
            El primer agravio, respecto de la aplicación a este caso de la ley de responsabilidad estatal (agravio del Estado Provincial), debe ser rechazado conforme el análisis que realicé respecto del marco legal, concluyendo que es correcta la ponderación del caso conforme al Código Civil.-
            El segundo agravio se refiere a la responsabilidad del Estado por un hecho ocurrido sin relación con el servicio, mientras el agente se encontraba de franco, habiendo el estado -dice- tomado las diligencias necesarias para asegurarse de que el agente estaba psicológicamente habilitado para recibir el arma. Asimismo, sostiene la inexistencia de nexo causal entre el daño y la conducta estatal.-
            Este agravio tampoco puede prosperar.-
            Nuestra Corte Federal, en 2004, en la causa "Cossio, Susana I. v. Policía Federal Argentina y otro", del 24/11/2004, sostuvo claramente, adhiriendo al dictamen del procurador,  al analizar la ley de "Estado policial" (ley Nº 21.965)-, que se distinguen "...los deberes y la obligaciones, entendiendo que aquéllos son indivisibles respecto de la personalidad del policía, penetrando en el ámbito de su moral como irrenunciables e indelegables. Son comunes para el personal en actividad o retiro. Las obligaciones, por el contrario hacen más a la prestación del servicio como cumplimiento de una prescripción reglamentaria preestablecida, en el orden práctico y no son comunes para el personal en actividad o en retiro, existiendo en consecuencia limitaciones o extensiones que las diferencian. En lo concerniente a los deberes, en el art. 8 se establecen mandamientos para la profesión policial, en cuanto a su relación con la defensa de la sociedad, la institución y el honor policial". (cfr. arts. 1, 2, 12 y 13 de la ley Orgánica de la Policía de la Provincia de Santa Cruz, ley Nº 688 -vigente al tiempo del evento dañoso).-
            "El ejercicio del poder de policía de seguridad estatal impone a sus agentes la preparación técnica y psíquica adecuada para preservar racionalmente la integridad física de los miembros de la sociedad y sus bienes (arts. 512 y 902  Código Civil), con cita de Fallos 315:2330 y 318:1715. Ello es así, pues ningún deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar de la vida y de la seguridad de los gobernados; y si para llenar esas funciones se ha valido de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad o ineptitud manifiestas, las consecuencias de la mala elección, sea o no excusable, deben recaer sobre la entidad pública que la ha realizado" (Fallos 190:312; 317:728 y 318:1715).-
            Giannini enseña que la imputación al Estado de su responsabilidad extracontractual proviene de la noción de órgano, la cual "...fue introducida en sustitución de la noción de 'representante legal', que era la que se utilizaba precedentemente; ello sucedió por dos razones: la primera derivó de una exigencia práctica, y fue la más importante, se constataba que, atribuyendo a la persona física titular del oficio de la persona jurídica la calidad de representante, el que entraba en relación jurídica con la persona jurídica podía encontrarse en situación de menor tutela de su propia situación subjetiva: del error, de la negligencia grave, del 'exceso del mandato' podía derivarse que el ente no respondiera y, entonces, el particular quedaba sin resarcimiento. Se quiere, por tanto, a través del concepto de órgano, obtener el resultado consistente en atribuir a la persona jurídica todo tipo de comportamiento del oficio, de modo que el ente respondiese en todo caso frente al particular (...) el derecho positivo, por razones de seguridad de las relaciones intersubjetivas, casi siempre le atribuye a la persona jurídica el riesgo derivado del comportamiento del propio funcionario infiel y, por tanto, se crea una carga de responsabilidad o corresponsabilidad; se trata, sin embargo, siempre de institutos positivos que deben ser analizados caso por caso" (cfr. Giannini, Massimo S., Derecho Administrativo, Editorial Ministerio para las Administraciones Públicas, Madrid, 1991, vol. I, págs. 159 y 162, traducción de Ortega, Luis).-
            Entonces, más allá de esta "teoría del órgano" que funda la responsabilidad extracontractual del Estado por los hechos cometidos por sus agentes en la idea objetiva de falta de servicio con base en la previsión del art. 1112 del Código Civil, se puede sostener, también, que existe responsabilidad in vigilando del Estado de la Provincia de Santa Cruz, respecto del equilibrio psicológico y emocional de sus agentes, habida cuenta que les proporciona un arma de alto riesgo, la cual debe ser usada para resguardar la integridad de los ciudadanos, más aún de su propia familia, y no para amenazas o excesos.-
            Por otra parte, el agente policial está obligado a portar el arma permanentemente y no rompe la relación de causalidad el hecho de que estuviera de franco de servicio y que el móvil del delito fuese privado. Es que el estado policial activo facilita la condición de legítimo usuario frente al registro de armas de fuego y por ello debe responder.-
            El Estado debe extremar los recaudos necesarios para evitar que los destinatarios de la protección -los ciudadanos- se transformen fácilmente en víctimas de aquéllos a quienes se les ha confiado su custodia (cfr. M. A. y otros c/Estado Nacional Ministerio del Interior Policía Federal y otro s/daños y perjuicios, Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala/Juzgado: I, Fecha: 20-may-2014, Cita: MJ-JU-M-87597-AR | MJJ87597 | MJJ87597).-
            Aún cuando el hecho imputado al policía -el homicidio de su esposa e hijos- cometido con el arma de la repartición-, no fue realizado dentro de los límites específicos de la función propia del cargo, no hay duda que su comisión fue posible no sólo porque el arma utilizada había sido provista por el Estado, sino también porque las reglamentaciones policiales obligan a estos servidores públicos a portarla en forma permanente. En consecuencia, la función del agente guardó conexidad con el hecho producido al que contribuyó su irreflexiva actitud, lo que debe valorarse para justificar la responsabilidad del Estado (cfr. C. 2da., C. C. La Plata, Sala II, 22/5/85, Montorro Salvador c. Miranda Oscar, L. L. 1985-C-319; SCJN, 12/9/95, Scamarcia M. c. Bs. As. Pcia.).-
            Otros fallos han fundado la responsabilidad del Estado en el riesgo de la cosa: "Si es voluntad de la provincia que su agente de policía lleve el arma, la portación de ésta es un acto de servicio; actúa como dependiente de aquella, entrañando entonces el riesgo propio del arma de fuego; si el art. 1113 del Código Civil hace responsable al principal por los daños causados por su dependiente, y en el caso del agente 'fuera de servicio', actuaba como dependiente de la provincia, al portar el arma, es claro que ésta debe responder por la conducta de aquel" (Cám. CC Córdoba, 4ª Nom., 30/6/87, Ambrosi de Lucero Norma c. Provincia de Córdoba, LLC, 988-326) (Fallos citados por Trigo Represas y López Mesa, en Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, Bs. As. 2004, Tº IV, págs. 72/74).-
            En la especie, la responsabilidad del Estado provincial proviene de su posición de garante respecto de la portación de armas de sus agentes de policía a la que están obligados, de manera permanente. El Estado debe asegurar el máximo celo y prudencia en el ejercicio de la misma, que reviste carácter riesgoso ante la portación de armas por parte de los efectivos de seguridad, para su utilización en caso de ser necesario. Ello habilita la procedencia de la responsabilidad por "riesgo de la cosa" -el arma de fuego que es propiedad del Estado- contenida en el art. 1113 del Código Civil y ante tal factor objetivo de atribución, el Estado sólo puede eximirse de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no debe responder, a lo cual podría sumarse el caso fortuito o la fuerza mayor que debería ser totalmente extraño a las circunstancias fácticas configurativas del evento dañoso (cfr. arts. 514 y 1.111 del Código Civil).-
            Ya sea que se funde la responsabilidad del Estado como falta de servicio (cfr. art. 1112 del Código Civil), en el marco de la teoría del órgano, como culpa in eligendo o in vigilando, o, incluso, como responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa (cfr. art. 1113 del Código Civil), no quedan dudas que los accionados deben responder.-
            Por otra parte, estas tesis que sostengo aquí tienen antecedentes de esta Cámara, por ejemplo, en las sentencias anotadas al Tº LIII, Rº 2049 "Cardona", Tº LXXIII - Rº 2745 "Rosalino", y Tº LXXVI - R° 2852 "Miranda".-
            Por ello, se rechazan los agravios del Estado Provincial respecto de la responsabilidad en el evento dañoso, así como los agravios primero, segundo y tercero de la Policía de la Provincia de Santa Cruz, por idénticos argumentos.-
            Respecto del segundo agravio de la Policía de la Provincia de Santa Cruz, corresponde agregar que la circunstancia señalada respecto a que la actora debió haber realizado la denuncia penal en su carácter de funcionario público policial y pedido el secuestro del arma reglamentaria del Sr. Benítez, no modifica la responsabilidad del Estado y de la Policía Provincial, conforme las pautas que señalamos precedentemente.-
            También se rechaza la cuarta crítica toda vez que la jurisprudencia citada por la jueza de grado resulta aplicable -como marco general- al caso en estudio.- 
            Respecto de la legitimación activa de la Sra. Esquivel voy a coincidir con la solución adoptada por la jueza de grado, toda vez que la actora reclama una indemnización por derecho propio, en virtud del vínculo filial que surge de los autos "Martini María Noel s/Sucesión Ab Intestato", Expte Nº 576/11. Y además, el vínculo con los niños fallecidos Ismael y Camila Benítez surge de la documental de fs. 84 y 86.-
            En el marco del Fuero Civil de la Capital Federal, la cuestión ha quedado zanjada mediante el fallo plenario del 28 de febrero de 1994 en los autos "Ruiz, Nicanor y otro c/ Russo, Pascual P." que estableció que cuando del hecho resulta la muerte de la víctima, los herederos forzosos legitimados para reclamar la indemnización por daño moral según lo previsto por el art. 1078 del Código Civil, no son sólo los de grado preferente de acuerdo al orden sucesorio, de acuerdo a lo que surge del voto de la mayoría en forma impersonal, no cabe duda acerca de que la acción se ejerce iure propio, esto es que no se trata del daño moral sufrido por la víctima, sino del padecimiento por sus herederos a causa de la muerte de aquélla. En este contexto, los abuelos revisten la calidad de herederos forzosos eventuales, por tanto se encuentran habilitados a reclamar el daño moral en la presente acción civil.-
            También se agravia el Estado del resarcimiento que estableció la juez de primera instancia, que considera arbitraria.-
            Voy a comenzar con los agravios respecto a la cuantificación que realiza la juez de grado del rubro identificado como "valor vida" o "pérdida de chance", en especial de la apreciación y estimación que realiza la sentenciante, cuando la actora no recibía ayuda de su hija y tenía -aparentemente- un mejor nivel de vida que aquella.-
            La Policía Provincial, por su parte, en su quinto agravio, también se alza contra el rubro "pérdida de chance", toda vez que el mismo es distinto al solicitado por la actora, considerando que la juez de grado falló ultra petita.-
            En relación a este último planteo corresponde señalar que la actora identifica, en el punto V.a de su demanda como daño emergente -valor vida, la pérdida de chance, específicamente a fs. 7 y vta. Por ello, más allá de cierta confusión en la exposición de los rubros resarcibles, de ninguna manera estamos frente a un caso de violación del principio de congruencia por parte de la juez de grado, ni de un fallo ultra petita o extra petita. Se rechaza, en consecuencia, el quinto agravio, primera parte, de la Policía Provincial.-
            Está claro que el resarcimiento del llamado "valor vida" no importa la indemnización de la vida de la víctima, sino la frustración de la "chance" de los padres, conexa con la pérdida de esa existencia. El "valor vida" reclamado por los padres por la muerte de su hijo está constituido por el perjuicio económico que el fallecimiento les produce por la falta de contribución económica y por el sostén material y afectivo que hubieran recibido de aquél en sus vidas. Lo indemnizable en caso de muerte no es la privación de la vida, sino las disvaliosas consecuencias patrimoniales o espirituales que provoca esa desaparición en personas distintas de la víctima inmediata. (cfr. Márquez, José Fernando, "Valoración y cuantificación de la pérdida de chances", LLC 2008 (julio), 595-RCyS 2009-I, 41).-
            La privación de los beneficios actuales o futuros que la vida de una persona reportaba a otros seres, que gozaban o podrían gozar de aquéllos, constituye un daño cierto que debe indemnizarse y que debe medirse no por un supuesto valor económico de la vida de la víctima, sino por la cuantía del daño efectivamente sufrido como lucro cesante por quien obtenía esos beneficios en vida de aquélla o por la pérdida de la chance u oportunidad de haberlos obtenido en el futuro. La pérdida de la chance es un daño cierto, no eventual, pues se frustra ciertamente para otro, una oportunidad que existe como tal, de obtener una ganancia o de evitarse un perjuicio. La indemnización deberá ser de la chance misma y no de la ganancia por lo que aquélla deberá ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta; el valor de la frustración estará dado por el grado de probabilidad. (cfr. Bustamente Alsina, Jorge, "Equitativa valuación del daño no mensurable", LA LEY 1990-A, 654; también puede verse: Morello, Augusto, "Otra vez sobre el valor de la vida humana", LA LEY 2000-D, 466).-
            En este sentido, que la actora no haya recibido ayuda de su hija y que, incluso tuviera un mejor nivel de vida, como sostienen los apelantes, no obsta a la procedencia de este rubro. Como sostuve, no hay que confundir lucro cesante (cuando la ayuda era efectiva) con pérdida de chance (oportunidad de obtener esa ayuda en el futuro). Es esto último lo que corresponde reparar.-
            A la hora de evaluar la cuantía del resarcimiento adquiere relevancia el factor temporal, la "chance" se torna más remota cuanto más tiempo faltaría para la concreción del beneficio esperado. Dicho en otros términos, el quantum de la indemnización se halla en relación inversa al tiempo en que debía concretarse la expectativa de ayuda.-
            En nuestro caso, esa cuestión temporal tiene incidencia ya que esa posibilidad de ayuda podía ser inmediata, si tenemos en cuenta que la víctima era una persona madura, de 26 años, empleada municipal que realizaba adicionales en el guardarropas en un local comercial (Limited).-
            Entonces, para la fijación justa y equitativa de la indemnización por pérdida de chances, por la muerte de un hijo, debe tenerse en consideración, entre otras circunstancias: la edad de la víctima, sus estudios, si ayudaba o no materialmente a sus padres, su clase social, edad y recursos de los progenitores, de manera que con dicha suma éstos puedan tener acceso a un bien rentable, que asegure en el futuro un mínimo sostén". (cfr. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 29/11/2.010, Expte. N° 98.373, "Casale de González, María Daniela y ot. en J° 163.465/32.256 "Casale de González, María Daniela y ots. c/Cons. De Prop. Vistalba Country Club p/D. y P. S/Inc.", LS 420 - 193).-
            Como diáfanamente enseña Zavala de González: "Prestamos decidido respaldo a la tesis de que la muerte del hijo representa la frustración de una 'chance' material para los padres" (cfr. Zavala de González M., Resarcimiento de daños, pérdida de la vida humana, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, Tº 2B, pág. 249).-
            Mosset Iturraspe, por su parte, expresa que: "Y es así en la medida en que el hijo posibilitado por sus circunstancias para ayudar a sus padres, lo hará, siempre atendiendo a lo normal y ordinario, sobre la base de un doble tope: por un lado, durante los años de vida que le restan a sus padres y, por otra parte, hasta tanto ese hijo no constituya un nuevo hogar, que reclame prioritariamente su apoyo..." (cfr. Mosset Iturraspe J., El valor de la vida humana, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993, 3º Edición, pág. 147).-
            A título de chance, representada básicamente por la posible ayuda económica que pueda prestar a los padres en el futuro un hijo, corresponde fijar una suma fundándose en la situación económica de la reclamante y todas sus circunstancias sociales y familiares.-
            Por ello, teniendo en cuenta todas esos extremos, tal como lo hace la jueza de grado (edad, capacidad laboral, existencia de otros hijos, composición familiar de la madre y de la hija, etc.), entiendo razonable y justa la suma de $200.000 que establece el decisorio en análisis.-
            Se rechazan los agravios en este punto del Estado Provincial y de la Policía Provincial (agravio quinto, segunda parte).-
            Voy a comenzar con el análisis del daño moral. Recuerdo que en la sentencia la juez estableció a favor de la actora la suma de $1.300.000 en concepto de daño moral, dividido en $700.000 por la muerte de la hija de la actora y $300.000 por cada uno de sus dos nietos fallecidos.-
            El artículo 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. De esta manera, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe al apelante de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (cfr. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial Comentado y Concordado, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983, Tº I, pág. 835/837; C.N.Civ., Sala A, R. 34.061 del 18/11/87; R. 33.187 del 14/12/87; R. 37.004 del 2/5/88; R. 137.377 del 21/12/93).-
            En efecto, "criticar" es muy distinto a "disentir". La crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que ésta pudiere contener. En cambio, disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con la sentencia (cfr. CNCiv., Sala A, L. 3331 del 21/12/83).-
            Falta esta crítica en los agravios del Estado Provincial, que se limita a señalar el supuesto voluntarismo de la jueza para establecer el quantum del daño moral y la ausencia de prueba pericial psicológica o psiquiátrica que permite evaluar como estos hechos han afectado a la actora.-
            Sin perjuicio de ello, vamos a tratar el recurso en este punto y comenzaré por señalar que, en el supuesto sometido a estudio, a los efectos de establecer el monto del daño moral, es preciso tener en cuenta el estado de angustia -indudable- que padeció la demandante por el trágico desenlace que tuvo la vida de su hija y de sus dos nietos, máxime cuando el curso natural de la vida crea la convicción de que primero son los padres quienes parten de este mundo y no a la inversa, como aconteció en nuestro caso.-
            El sufrimiento por la pérdida de un hijo para sus padres (o de los nietos para los abuelos), es algo inconmensurable, más aún si se ponderan las trágicas circunstancias que, en el particular caso, determinaron un fatal desenlace. Sin duda, no puede dejarse de tener presente que las edades de las víctimas no hacían previsible sus muertes, por lo cual esta situación debe haberles generado una afección espiritual de relevantes sufrimientos morales, difíciles de superar.-
            El "daño moral" se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (cfr. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1973, Tº I, págs.297/298, Nº 243).-
            Para la determinación del monto indemnizatorio no se requiere prueba de su entidad, pues se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba in re ipsa, que surge de los hechos mismos.-
            Se trata de medir lo que a primera vista aparece como inabarcable, para lo cual resulta menester objetivar la dolorosa situación, dado que al ser el sufrimiento humano un elemento netamente subjetivo, relacionado con la sensibilidad de cada persona, podría derivarse en considerables desproporciones. Con esa finalidad resulta de gran utilidad trazar analogías con casos similares, para de esa manera crear cierta uniformidad que no deje librado este importante concepto a variables que dependan de los afectos más íntimos de cada persona.-
            En nuestro caso, incluso, es muy difícil ponderar las satisfacciones sustitutivas y compensatorias de la muerte de un hijo y dos nietos, en el contexto normativo del art. 1741 del actual C.C. y C.N. Estamos hablando de daños morales trágicos, enormes e imborrables.-
        "Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales […] En definitiva, se trata de afectar o destinar el dinero a la compra de bienes o la realización de actividades recreativas, artísticas, sociales, de esparcimiento que le confieran al damnificado consuelo, deleites, contentamientos para compensar e indemnizar el padecimiento, inquietud, dolor, sufrimiento, o sea para restaurar las repercusiones que minoran la esfera no patrimonial de la persona (comprar electrodomésticos, viajar, pasear, distraerse, escuchar música, etc.)." (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, Tº VIII, págs. 503/504).-
            Dar al damnificado medios para paliar los efectos del dolor; dotarlo de capacidad económica para acceder a algún deleite que mitigue en parte la tristeza, es la finalidad de los mismos.-
            Si bien los daños morales en este caso son inconmensurables, prácticamente imborrables, graves, y traumáticos, pueden y deben lograrse consensos sobre los montos indemnizatorios: "el problema se traslada desde la procedencia del resarcimiento dinerario, intrínsecamente legítimo, hacia el esclarecimiento sobre su cuantía". Lo que hay que medir en números no es el daño sino las satisfacciones que puede lograr cada indemnización (cfr. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. Cuánto por daño moral, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, Tº 5 A, pág. 61).-
            Esta perspectiva, difícil en nuestro caso, es una manda legal conforme la norma del art. 1741 del Código Civil y, más allá de la dimensión de la tragedia, es necesario efectuar un análisis en este sentido.-
            El art. 1741 presupone entonces "individualizar los medios de goce a conceder" e "identificar los bienes con los cuales se va a suministrar el consuelo". Se trata de explicitar el valor de ciertos bienes y de ciertos servicios en contextos cambiantes.-
            ¿Qué satisfacciones sustitutivas o compensatorias podemos pensar en el caso?
            Con las dificultades señaladas, entiendo que un viaje, por ejemplo a Europa, podría resultar una satisfacción proporcional tendiente a mitigar, al menos parcialmente, el dolor de las pérdidas de la actora. También podría constituir satisfacción proporcional el valor de un inmueble que permita renovar el hogar, otorgando nuevas energías existenciales con capacidad de disminuir el dolor. Una vez identificada/s esta/s satisfacción/es proporcional/es corresponde su cuantificación (cfr. González Zavala, Rodolfo M, "Satisfacciones sustitutivas y compensatorias", Publicado en: RCCyC 2016 (noviembre), 17/11/2016, 38, Cita Online: AR/DOC/3436/2016).-
            Aclaro que utilizo este sistema de apreciación mixta de bienes en virtud de la gravedad de los daños y la ausencia de parámetros ciertos otorgados por la víctima. Nadie mejor que la propia víctima para indicar qué satisfacciones considera adecuadas, suministrando pruebas y argumentos. Sin embargo, esto no ocurrió en nuestro caso.-
            Yendo a la cuantificación, si tomamos el valor de un viaje a Europa básico y con notas de austeridad (pasaje de avión más hotel 3 estrellas en Madrid por ejemplo), por 15 días, tenemos un valor aproximado de $100.000. Si le agregamos, el valor de la comida, a saber, un almuerzo promedio (con el sistema de menú) €10 y una cena básica a la carta, siempre refiriéndonos a restaurantes familiares de 2 o 3 tenedores €20 (= €450 x 20.78 (cotización del día 7 de agosto de 2017) = $9.351, más los gastos de transporte, extras, etc., que ponderamos en $20.000 más, tendríamos un valor aproximado de $ 130.000 por viaje (valores tomados de los sitios web Despegar y Trip Advisor que pueden controlarse aquí: www.despegar.com.ar/cp/shop/search/BUE/C4361/ 2017-09-08/2017-09-23/1/0/0/NA/2017-09-08/2017-09-23/1?flow=V-H&from=PSB#/hotel/ y www.tripadvisor.com.ar).-
            A esta satisfacción compensadora debemos agregarle la otra, el inmueble. En este sentido, tomaré un valor aproximado de un departamento de 40 o 45 metros cuadrados, de un dormitorio, en una zona céntrica de la Ciudad de Buenos Aires (por ej., Palermo, Belgrano, Caballito), como simple modelo sustitutivo. Este valor promedio asciende a U$S100.000, según surge del sitio web www.argenprop.com/Departamentos-Argentina.-
            Debo aclarar, que la determinación del daño se enmarca en un litigio por deudas de valor en el que se pretende la declaración de certeza hecha por un juez, que legitime la titularidad del crédito y fije el quantum valorativo.-
            Así lo sostuvo esta Cámara en el precedente "Avilez" (sentencia inscripta al Tº LXXXVIII - R° 3173) "…mientras en la deuda de dinero, el objeto del juicio que la procura, refiere a un monto determinado que no es objeto de valoración judicial que pueda ser variado por el juez, en las deudas de valor, la participación del juez en la ponderación del valor asume una función mucho más preponderante, que es, pues, la determinación del monto en dinero a satisfacer que se declara en el decisorio".-
            Siguiendo esta línea de razonamiento: "Parto de considerar que la determinación del quantum del daño se efectúa en el momento de la sentencia, ya que la obligación resarcitoria constituye un supuesto de deuda de valor y el momento para la cuantificación de la deuda es el de la sentencia en caso de deudas judiciales, y recién cuando se cuantifican, se le aplican las disposiciones de dar sumas de dinero." (cfr. Conclusión unánime de la Comisión nº 2 Obligaciones: Obligaciones de dar dinero en XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil -Bahía Blanca, Octubre 2015).- 
            Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación opta por utilizar la terminología "reparación plena". En el art. 1740 establece que: "La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso...". Esto no nos lleva ineludiblemente a considerar que la indemnización debe tener un carácter integral, ya que ambos conceptos (reparación plena y reparación integral) no son conceptos intercambiables, ni similares. Sin embargo, como sostuviéramos la reparación integral tiene fundamento constitucional.-
            Como bien dice Martín Juárez Ferrer: "La integralidad de la reparación implica entonces el intento de que la indemnización repare o procure dar una satisfacción compensatoria para todo daño injustamente sufrido. La integralidad estará dada por el completo restablecimiento de la situación dañada, que la coloca en una situación lo más semejante posible a antes del acaecimiento del daño." (cfr. Juárez Ferrer, Martín, El derecho constitucional a la reparación integral, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2015, 1ra. edición, pág. 73).-
            Tampoco obsta a la condena por daño moral la ausencia de prueba pericial psicológica de la actora como señala la Policía, ya que, en esta especie de daño no se exige prueba específica y surge por el sólo hecho de la acción antijurídica. Es carga del obligado probar su inexistencia y ello no ha ocurrido (cfr. art. 1078 del Cód. Civil.) (Cciv. 1ª., San Nicolás, 25-6-98, "Calisprener de Deganas c/Garibaldi, J. S/ds. y ps). Además, el daño moral por la muerte de un hijo y de los nietos se presume.-
            En relación a la falta de adecuación del monto de la sentencia con ciertos precedentes de esta Cámara (por ejemplo "Cardona" o "Cabral"), agravio de la Policía Provincial, corresponde rechazar este agravio toda vez que el paso del tiempo tiene singular importancia en la cuantificación de daños económicos. Nótese que esos fallos son del año 2003 y las circunstancias económicas han cambiado profundamente en 14 años. Además, tenemos un nuevo Código Civil y Comercial, con nuevas pautas, conforme señalé al analizar el art. 1741 de dicho cuerpo legal.-
            En este contexto, entiendo que los agravios de los demandados no pueden prosperar ya que no es posible predicar que la cuantificación del daño moral ha sido excesiva y alejada de toda pauta legal o jurisprudencial.-
            Se rechazan, en consecuencia, los agravios respecto del daño moral del Estado Provincial y de la Policía Provincial (agravio sexto).-
            Finalmente corresponde tratar el agravio respecto de la imposición de costas, el del Estado Provincial se rechaza toda vez que está fundado en la revocación de la sentencia de grado, en cuanto a la responsabilidad del Estado. Atento el sentido de mi voto, confirmando dicha responsabilidad y la imposición de costas en primera instancia, corresponde rechazar este agravio.-
            La misma suerte corre el agravio séptimo de la Policía toda vez que no corresponde distribuir las costas por resultados meramente aritméticos cuando han prosperado todos los rubros principales reclamados, rechazándose todas las defensas que los demandados postulaban, lisa y llanamente el rechazo de la demanda.-
            "La noción de vencido (la cual indica que debe soportar las costas) ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio; y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados." (cfr. Morello-Sosa-Berizonce; Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación,  Buenos Aires, Librería Editora Platense-Abeledo-Perrot, 1985, Tº II-B, pág. 112, y jurisprudencia allí citada; doctrina citada por esta Cámara en sentencia inscripta al Tº LXVII - R° 2543, del 20/10/08).-
            V.- b) Agravios de la actora.-
            Como primer agravio, la actora se alza contra la exigua valoración de los daños. Asimismo critica que la juez haya ponderado el daño material solamente por la pérdida de la vida de María Noel Martini, y exclusivamente respecto del rubro pérdida de chance, sin otorgar una indemnización integral.-
            En primer lugar, considero que este agravio debe ser rechazado. La indemnización que estableció la juez de grado tiene todos los elementos de integralidad o plenitud, la magistrada ha analizado todas las circunstancias relativas al proceso de cuantificación. De esta manera no resulta exiguo el monto otorgado en concepto de pérdida de chance por la posibilidad de ayuda de su hija María Noel Martini, por $200.000. Además, debo agregar que el "valor vida" o la indemnización plena por las muertes se completan y adquieren esa plenitud con la condena por daño moral.-
            Otra cosa distinta es la crítica que realiza la actora respecto del rechazo de la indemnización por daño material y pérdida de chance por la muerte de los nietos, que según su óptica tendría contenido específico.-
            En este sentido, más allá de lo confuso del planteo debo reiterar que el resarcimiento del llamado "valor vida" no importa la indemnización de la vida de la víctima, sino la frustración de la "chance" de los padres (o en nuestro caso de la abuela), conexa con la pérdida de esa existencia. El "valor vida" reclamado por los padres (o por la abuela) por la muerte de su hijo (o de sus nietos) está constituido por el perjuicio económico que el fallecimiento les produce por la falta de contribución económica y por el sostén material y afectivo que hubieran recibido de aquél en sus vidas. Lo indemnizable en caso de muerte no es la privación de la vida, sino las disvaliosas consecuencias patrimoniales o espirituales que provoca esa desaparición en personas distintas de la víctima inmediata.-
            Entonces, respecto de las consecuencias disvaliosas patrimoniales que se indemnizan como pérdida de chance los agravios no han de prosperar ya que la actora no rebate los argumentos que ha postulado la juez de primera instancia (deber primario de los hijos, tiempo probable de ayuda reducido en caso de los nietos, ausencia de fundamentos específicos en la demanda, existencia de otros hijos de la Sra. Esquivel que debilitan la posibilidad de requerir ayuda futura de los nietos). Las consecuencias espirituales de la muerte de los nietos corresponden al daño moral y serán analizadas cuando se analice dicho rubro.-
            También se alza contra el fallo sosteniendo que se ha apartado de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto no hizo lugar al rubro indemnizatorio por muerte del nieto que deriva de su condición de heredera de Camila e Ismael. Se refiere específicamente al fallo de la C.I.D.H. Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam, cuya sentencia se dictó el 10 de septiembre de 1993 (Reparaciones y Costas).-
            Allí la C.I.D.H. sostiene el principio de reparación integral y que los daños sufridos por las víctimas hasta el momento de su muerte dan derecho a una indemnización. Ese derecho de las víctimas se transmite por sucesión a sus herederos. Sin embargo, la C.I.D.H. no se refiere a la pérdida de chance, sino al caso del daño moral que la jueza ha indemnizado específicamente respecto de los nietos, por lo tanto este agravio no puede prosperar.-
            Tampoco el Código Civil y Comercial más allá de que pueda ampliar el elenco de legitimados para reclamar, por ejemplo, el daño moral, no contiene previsiones específicas en relación a la pérdida de chance de los abuelos respecto de la muerte de los nietos, para el caso del daño patrimonial.-
            En cuanto al daño moral, cuestiona su monto por exiguo e indica que la jueza se apartó de lo prescripto en el art. 1741 del C.C. y C.N. y sólo estableció la indemnización como compensatoria de los dolores intensos y desbastadores que padeció su parte lo que resulta erróneo y deficiente.-
            En este aspecto, le asiste razón a la actora ya que en el razonamiento efectuado por la juez de grado falta el análisis del art. 1741 del C.C. y C.N., norma que contiene las pautas para mensurar el daño moral.-
             "Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente al momento en que la sentencia determina la medida o extensión, sea fijándolo en dinero, o estableciendo las bases para su cuantificación en la etapa de ejecución de sentencia." (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Segunda Parte, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2016, pág. 234).-
            Además, el art. 1741 no se refiere a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar), sino sólo a las consecuencias de ella (cfr. art. 7 del C.C. y C.N.).-
            Conforme el razonamiento que realice al tratar los agravios de los demandados respecto del daño moral, establecí que la suma correspondiente a un viaje a Europa más el valor de un departamento con las características señaladas, eran las satisfacciones proporcionales tendiente a mitigar, al menos parcialmente, el dolor de las pérdidas de la actora.-
            Una vez identificada/s esta/s satisfacción/es proporcional/es corresponde su cuantificación (cfr. González Zavala, Rodolfo M, "Satisfacciones sustitutivas y compensatorias", Publicado en: RCCyC 2016 (noviembre), 17/11/2016, 38, Cita Online: AR/DOC/3436/2016).-
            Por ello, si sumamos $130.000, correspondiente al valor de un viaje promedio a Europa, más los U$S100.000, correspondiente al valor aproximado de un departamento de 40 o 45 metros cuadrados, de un dormitorio, en una zona céntrica de la Ciudad de Buenos Aires (por ej., Palermo, Belgrano, Caballito), tenemos que el daño moral por la muerte de la hija y los nietos asciende a la suma de $1.930.000 (tomando un valor de $ 18x1U$S al día 15 de agosto de 2017).-
            Aclaro dos cosas. Como bien dice Zavala de González: "No interesa qué haga la víctima con el dinero". El mencionado autor explica que: "[e]n el daño emergente, no interesa si la víctima utiliza efectivamente el dinero para arreglar los desperfectos de su auto. En el lucro cesante, no es relevante si el incapacitado invierte en los hechos la indemnización calculada según el art. 1746 para generar rentas. Lo mismo sucede en el daño moral: basta con que la suma tenga la idoneidad para procurar la satisfacción que el juez considera proporcional a la entidad del perjuicio." (cfr. González Zavala, Rodolfo M., "Satisfacciones sustitutivas y compensatorias," RCCyC 2016 (noviembre), 17/11/2016, 38, Cita Online: AR/DOC/3436/2016).-
            Tampoco la cuantificación sustitutiva significa que la Sra. Esquivel deba viajar a Europa o comprar un departamento con las características señaladas, es simplemente un método "de poner en dinero", sin intuicionismo, con pautas claras que permitan identificar el razonamiento judicial. Esa es la manda legal del art. 1741 del Código Civil.- 
            Este agravio, en consecuencia, debe prosperar. En consecuencia se revoca la sentencia de grado en lo que respecta al daño moral que se establece en la suma de $1.930.000.-
            Finalmente, corresponde rechazar los agravios, sin fundamentos por cierto, de la actora respecto de una supuesta "parcialidad", "ausencia de objetividad" e "imparcialidad" de la juez de grado. Del acto sentencial que analizamos no es posible predicar, en lo más mínimo, estas circunstancias alegadas.-
            Por todo lo expuesto, corresponde rechazar los recursos de apelación interpuestos por los demandados Estado de la Provincia de Santa Cruz y Policía de la Provincia de Santa Cruz y hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora, revocando el punto segundo del fallo, en lo que respecta al daño moral que se eleva a la suma de $1.930.000, imponiendo las costas de esta instancia a los demandados perdidosos y difiriendo la regulación de los honorarios profesionales hasta tanto se regule en la anterior instancia.-
            Voto, pues, a esta primera cuestión parcialmente por la AFIRMATIVA. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - La Dra. Fernández por los mismos fundamentos adhiere al voto que precede respondiendo en igual sentido a esta primera cuestión.- - - - - - - - -
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 - - - - - - - - - - A la segunda cuestión el Dr. Arenillas dijo:
            Atento el sentido de mi voto a la anterior cuestión propongo el siguiente pronunciamiento: 1º) Rechazar los recursos de apelación interpuestos por los demandados Estado de la Provincia de Santa Cruz y Policía de la Provincia de Santa Cruz; 2°) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora; 3º) Revocar el punto segundo de la sentencia recurrida en lo que respecta al daño moral que se eleva a la suma de Pesos Un Millón Novecientos Treinta Mil ($1.930.000); 4º) Imponer las costas de esta instancia a los demandados perdidosos; 5º) Diferir la regulación de los honorarios profesionales correspondientes a esta instancia hasta tanto se regulen en la anterior ; 6º) Regístrese, notifíquese y devuélvase. Así, lo VOTO.- - - - - - - - - - -
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- - - - - - - - - La Dra. Fernández por análogas razones adhiere al voto que antecede.respondiendo de igual modo a esta segunda cuestión.- - - - - - - - - - - - -
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En virtud de lo cual se dicta el siguiente fallo:
Río Gallegos,  19  de septiembre de 2017.-
AUTOS Y VISTOS:
            Por los fundamentos del Acuerdo que antecede y el voto concordante de los señores Jueces, la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial,
FALLA:
            1º) Rechazando los recursos de apelación interpuestos por los demandados Estado de la Provincia de Santa Cruz y Policía de la Provincia de Santa Cruz.-
            2°) Haciendo lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora.-
            3º) Revocando el punto segundo de la sentencia recurrida en lo que respecta al daño moral que se eleva a la suma de Pesos Un Millón Novecientos Treinta Mil ($1.930.000).-
            4º) Imponiendo las costas de esta instancia a los demandados perdidosos.-
            5º) Difiriendo la regulación de los honorarios profesionales correspondientes a esta instancia hasta tanto se regulen en la anterior.-
            6º) Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Atento existir conformidad de opiniones se suscribe la presente conforme lo establece el art. 44 de la Ley Nº Uno (texto según Ley Nº 2345).-

                                                RENEÉ G.FERNÁNDEZ
                                                    PRESIDENTA

           CARLOS E. ARENILLAS
                  JUEZ

                          SANDRA E. GARCÍA
                           A/C SECRETARÍA