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Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial, Secretaría Nº Dos de Rio Gallegos, Provincia de Santa Cruz
28/08/2017

AL AMPARO DE UN TRASPLANTE COCLEAR

SUMARIO:

                   Fallo de segunda instancia de una acción de amparo  de una persona hipoacusica con trasplante coclear que pretende derivación semestral para tratamiento de supervisión y evaluación interdisciplinaria, conjuntamente con la calibración del implante, en la Fundación Arauz de la Ciudad de Buenos Aires. La Caja de Servicios Sociales se opone sosteniendo que tiene referente en la localidad con  la Lic. Tamara Cabezuelo, quien es la responsable de efectuar la supervisión, calibración y reparación de los procesadores y artefactos externos del implante, formando parte del staff de prestadores de la C.S.S. Se condena a la prestadora provincial de salud.

FALLO COMPLETO:

                     En   la  ciudad  de  Río  Gallegos,  capital  de   la  provincia  de Santa  Cruz,  a los veintiocho días del mes de agosto del año dos mil diecisiete se reúne la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial, Secretaría Nº Uno, integrada por el señor Juez Dr. Carlos E. Arenillas con la Presidencia de la Dra. Reneé G. Fernández, para dictar sentencia en los autos caratulados: "A. M. N. A. c/Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz s/acción de amparo", Expte. Nº 11.842/17 (16.893/17), venidos del Juzgado de Primera Instancia Número Dos en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería con asiento en la ciudad de Río Gallegos Gallegos en virtud del recurso de apelación interpuesto por la accionada Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz a fs. 121/122 vta. contra la sentencia de fs. 110/119 vta. Se fija el siguiente orden de consideración: 1º) Dr. Carlos E. Arenillas, 2º) Dra. Reneé G. Fernández y las siguientes cuestiones a tratar: Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?, Segunda cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.- - - - - - - - - - -
 - - - - - - - - - - A la primera cuestión el Dr. Arenillas dijo:
            I.- Viene a tratamiento de este Tribunal la sentencia del anterior grado, dictada a fs. 110/119 vta., por la que se admite en forma total la acción interpuesta por el Sr. A, ordenando a la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz, en adelante la C.S.S., se garantice la continuidad del tratamiento de supervisión y evaluación interdisciplinaria del amparista, conjuntamente con la calibración del implante, en la Fundación Arauz de la Ciudad de Buenos Aires, garantizando la cobertura integral de los gastos de derivación, con un acompañante. Asimismo, se ordena a la prestadora médica provincial la cobertura de los gastos imprescindibles para un eventual reemplazo del procesador de sonido, como así también cubra el recambio de cualquier otra parte del dispositivo electrónico que fuera imprescindible para que el mismo cumpla su función. Finalmente, que se reintegren las erogaciones que el amparista realice en un plazo no superior a los treinta (30) días, todo ello con costas a la Obra Social accionada.-
            II.- A fs. 86/92 el Sr. A., por derecho propio, promueve la presente acción de amparo a fin de obtener de la  obra social -C.S.S.- las veces que fuera necesario, conforme el requerimiento del especialista de cabecera, su derivación a la Ciudad de Buenos Aires para realizar la supervisión y evaluación multidisciplinaria que de manera semestral, conjuntamente con la calibración del implante, se lleva adelante en la Fundación Arauz, desde que le implantaran en el año 2010, el dispositivo coclear, que le ha permitido adquirir la función auditiva.-
            Asimismo, peticiona, en el supuesto de considerar el médico de cabecera, en oportunidad de llevarse a cabo la supervisión y calibración del implante coclear, la cobertura de los gastos imprescindibles para un eventual reemplazo del procesador de sonido, como así también cubra el recambio de cualquier otra parte del dispositivo electrónico que fuera imprescindible para que el mismo cumpla su función. Finalmente, solicita que los gastos sean devueltos en un plazo razonable de 30 días.-
            Expone el amparista que padece de hipoacusia perceptiva profunda bilateral, habiendo sido derivado por la C.S.S. para evaluar la posibilidad de recibir un implante coclear que finalmente se concretó en la Fundación Arauz en el año 2010 y que, desde entonces, la C.S.S. lo ha derivado a la Ciudad de Buenos Aires, para llevar adelante las supervisiones y programa integral que exige el implante del dispositivo.-
            Agrega que la necesidad de derivación, para concretar las supervisiones interdisciplinarias semestrales, están basadas en que la cirugía en sí misma, esto es el implante, por más importante que es, no logra por sí mismo adquirir la función sensorial. Requiere de una labor imprescindible que la complete, y que torne posible lo realizado por el cirujano: la labor de la rehabilitación de la supervisión del lenguaje adquirido, de la percepción de sonidos y ruidos, etc.-
            Explica la conducta de la obra social, que cumplía con la derivación semestral hasta el año 2014, cuando dejó de cumplir. Agrega que interpuso una acción de amparo con resultado positivo y que, luego del fallo, la C.S.S. volvió a cumplir hasta el presente año, cuando al realizar en el mes de junio los trámites administrativos para una nueva derivación, comenzaron a manifestarle que no era necesario y que la supervisión y los controles auditivos los realizaría la Lic. Tamara Cabezuelo en esta ciudad.-
            Dice que se opone a ser atendido en esta ciudad ya que los profesionales no poseen la habilidad suficiente para llevar adelante los objetivos y pautas contemplados en el programa que está realizando desde hace 7 años y que el cambio de especialistas que supervisan su evolución desde el año 2010, implicaría un retroceso, ya que se pretende cambiar un equipo interdisciplinario por una fonoaudióloga. Manifiesta que defiende su derecho de no retroceder en ninguna de las habilidades adquiridas con tanta dificultad.-
            III.- La Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz a fs. 107/108 presenta el informe requerido en los términos del artículo 7 de la ley Nº 1117 peticionando el rechazo de la acción impetrada, con costas.-
            Argumenta que, actualmente, todas las marcas de implantes cocleares tienen como referente en la localidad a la Lic. Tamara Cabezuelo, quien es la responsable de efectuar la supervisión, calibración y reparación de los procesadores y artefactos externos del implante, formando parte del staff de prestadores de la C.S.S. Hace referencia a un fallo "Almonacid" del Juzgado Civil Nº Dos en el cual se rechazó la acción de amparo en caso similar. Por ello, tratándose de un control se puede realizar en esta ciudad.-
            IV.- El magistrado de grado hace lugar a la acción de amparo en todas sus partes.-
            V.- Se agravia la C.S.S. a fs. 121/122 vta. y argumenta que el a quo no evaluó la existencia de prestadores -como los requeridos por el amparista- con los que cuenta la obra social, que la elección de la Fundación Arauz no se justifica ya que su parte cuenta con profesionales locales para proceder a la calibración de los audífonos y agrega que las derivaciones tienen lugar cuando en la localidad no se pueden evacuar las atenciones solicitadas.-
            VI.- En primer lugar corresponde señalar que la queja deducida no reúne mínimamente los requisitos de suficiencia técnica que el art. 264 del C.P.C. y C. exige como carga procesal a quien apela, al limitarse el apelante a manifestar su discrepancia con la decisión recurrida, omitiendo rebatir los argumentos esenciales dados por el juzgador para fundar su pronunciamiento.-
            Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta el criterio amplio que tiene este Tribunal de Alzada, corresponde el tratamiento del recurso.-
            El argumento central del apelante es que el magistrado no evalúa en ningún momento que existen prestadores, con los que cuenta la Obra Social que brindan las prestaciones requeridas en esta acción. La derivación a la Fundación Arauz no se justifica cuando la C.S.S. cuenta con prestadores que realizan la supervisión y calibración de los implantes cocleares, como la Lic. Tamara Cabezuelo.-
            Esta Cámara ha señalado, en reiteradas oportunidades (cfr. sentencia registradas al Tº VI - R° 137, "Alvarez", y especialmente sentencia registrada al Tº VI - R° 147, "Arraño"), que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (cfr. art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos el art. 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los arts. 4 y 5 inc. 1° de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- y el art. 6 inc.1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos extensivo no sólo de la salud individual sino también de la colectiva.-
            En particular, la Observación General Nº 5 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales respecto de las Personas con Discapacidad al tratar el Derecho al disfrute de salud física y mental en su párrafo 34, expresamente manifiesta: "Según las Normas Uniformes, 'Los Estados deben velar porque las personas con discapacidad, en particular lactantes y niños, reciban atención médica de igual calidad y dentro del mismo sistema que los demás miembros de la sociedad.' El derecho a la salud física y mental implica también el derecho a tener acceso a los servicios médicos y sociales -incluidos los aparatos ortopédicos- y a beneficiarse de dichos servicios, para que las personas con discapacidad puedan ser autónomas, evitar otras discapacidades y promover su integración social. De manera análoga, esas personas deben tener a su disposición servicios de rehabilitación a fin de que logren 'alcanzar y mantener un nivel óptimo de autonomía y movilidad'. Todos los servicios mencionados deben prestarse de forma que las personas de que se trate puedan conservar el pleno respeto de sus derechos y de su dignidad.".-
            Continuando con la enumeración normativa las leyes nacionales que legislan respecto de las personas con discapacidad encontramos: ley Nº 25.280 Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación con las Personas con Discapacidad; ley Nº 24.901 que creó un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad y ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley Nº 23.660 la obligatoriedad de su cobertura; ley Nº 23.661 que instituyó el sistema nacional de salud para procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica; ley Nº 22.431 Sistema de Protección Integral de discapacitados con su correlato provincial (ley Nº 1662/84). Mediante esta última se establece "… un sistema de protección integral de las personas que sufren alguna discapacidad, tendientes a asegurar a éstas su atención médica, su educación y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar las desventajas que la discapacidad les provoca…" (cfr. art. 1º norma cit.). Por último, la ley Nº 26.378 que aprueba la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo.-
            En este sentido, la norma protectoria nacional (me refiero a la ley Nº 24.901) es clara al señalar, en su art. 39, que: "Será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: Atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología…" (en igual sentido, art. 32 de la ley provincial Nº 2879).-
            Debemos preguntarnos, entonces, si el "esfuerzo" requerido a la C.S.S., a saber la derivación semestral del actor (y un acompañante) a la Ciudad de Buenos Aires, específicamente a la Fundación Arauz, a fin de realizar la supervisión y evaluación interdisciplinaria, conjuntamente con la calibración del implante, así como la cobertura de los gastos de las prestaciones que deba realizarse el actor, resulta imprescindible para el desarrollo, mejora, optimización del mismo, en función del derecho a disfrutar su salud física y mental (Observación General Nº 5 citada).-
            La respuesta no puede ser más que positiva, aquí se está requiriendo una derivación semestral a la Ciudad de Buenos Aires, más precisamente, a la Fundación Arauz, a los fines de realizar la supervisión y evaluación interdisciplinaria del actor, conjuntamente con la calibración del implante, lo que generalmente implica, también, la evaluación del impacto audio lógico y psicológico del mismo. Esta derivación semestral, por otra parte, se viene realizando desde el año 2010, lo que significa que ese equipo interdisciplinario viene tratando al Sr. A. desde hace 7 años.-
            En el marco de las obligaciones legales que detallamos precedentemente, y de acuerdo al principio de "máximo esfuerzo" que el Estado debe realizar en materia de discapacidad, resulta irrelevante que el interesado escoja otros prestadores, especializados, idóneos y de su confianza a fin de optimizar su proceso de rehabilitación e integración de acuerdo a su patología, que no se encuentren en la cartilla de prestadores de la demandada, o eventualmente, los profesionales en quienes aquélla derive ciertos tratamientos, no estén vinculados contractualmente con la demandada, a fin de que la empresa los considere incluidos en su cartilla para así afrontar el pago de sus honorarios.-
            Si en la propia cartilla de prestadores de la demandada, no están incluidos los profesionales que vienen atendiendo al paciente, como en el caso de autos, con las características de extrema necesidad de rehabilitación que tiene el actor y que médicamente se muestra idónea en términos curativos y ha sido la elegida libremente por los actores [y tolerada por la C.S.S. durante 7 años], no hay impedimento ninguno en reputarla como implícitamente incluida en el grupo de profesionales que componen la referida cartilla a los fines de abonarle por sus tareas; y esto es así porque está en juego un derecho de jerarquía superior (salud-vida) y porque las obras sociales tienen un compromiso social con sus prestatarios que va mucho más allá de consideraciones puramente económicas (cfr. C.J.J. y B.F.S. c/O.M.I.N.T. s/amparo, Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, Sala Quinta, 9-ago-2013, Microjuris, MJ-JU-M-82120-AR - MJJ82120 - MJJ82120).-
            Además, conforme el objeto de la demanda, la supervisión y evaluación interdisciplinaria del actor, y la calibración del implante, no pueden ser realizados, en forma idónea, por un profesional con competencia en fonoaudiología, se requiere un equipo médico, interdisciplinario ya que esa supervisión y evaluación implica, también, la evaluación del impacto audio lógico y psicológico del mismo (cfr. esta Cámara en "Arraño" citado precedentemente, el resaltado me pertenece).-
            En la solución del caso particular debo priorizar -por sobre intereses de orden patrimonial colectivos- derechos de mayor rango y con más amplia tutela como son el derecho a la vida y a la salud de las personas con discapacidad, de reconocida jerarquía superior.-
            No se trata de no respetar las decisiones públicas del Estado de la Provincia de Santa Cruz, quien, en el desarrollo de su gestión de la salud pública, tiene el derecho de contratar con los prestadores que quiera, ni siquiera que estos prestadores no resulten idóneos en el aspecto científico médico, sino que este derecho de gestión de la salud pública debe ceder, en el caso concreto, frente a los derechos del actor.-
            ¿De qué derechos del actor estamos hablando? El derecho general a que el Estado realice el mayor de los esfuerzos, por un lado, pero también y no menos importante, el derecho de continuar eligiendo un centro médico y un grupo de profesionales que lo vienen tratando y que le generan confianza, seguridad y empatía.-
            Por ello, los agravios no pueden prosperar.-
            Es por lo expuesto, que voto pues, a esta primera cuestión AFIRMATIVA.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - La Dra. Fernández por los mismos fundamentos adhiere al voto precedente respondiendo en igual sentido a esta primera cuestión.- - - - - - - - -
- - - - - - - - - - A la segunda cuestión el Dr. Arenillas dijo:
            Atento el sentido de mi voto a la anterior cuestión propongo el siguiente pronunciamiento: 1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz; 2º) Confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios; 3°) Imponer las costas de esta acción a la demandada perdidosa (cfr. art. 16 de la ley 1117); 4°) Diferir la regulación de los honorarios profesionales correspondientes a esta instancia hasta tanto ocurra lo propio en la anterior; 5º) Regístrese, notifíquese y devuélvase. Así, lo VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - La Dra. Fernández por análogas razones adhiere al voto que antecede respondiendo de igual modo a esta segunda cuestión.- - - - - - - - - - - -
En virtud de lo cual se dicta el siguiente fallo:
Río Gallegos,  28 de agosto de 2017.-
AUTOS Y VISTOS:
            Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, y el voto concordante de los señores Jueces, la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial,
FALLA:
            1°) Rechazando el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz.-
            2º) Confirmando la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios.-
            3°) Imponiendo las costas de esta acción a la demandada perdidosa.-
            4°) Difiriendo la regulación de los honorarios profesionales correspondientes a esta instancia hasta tanto ocurra lo propio en la anterior.-
            5º) Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Atento existir conformidad de opiniones se suscribe la presente conforme lo establece el art. 44 de la Ley Nº Uno (texto según Ley Nº 2345).-

                                                     RENEÉ G. FERNÁNDEZ
                                                         PRESIDENTA

          CARLOS E. ARENILLAS
                JUEZ

                         CECILIA F. CAMBÓN
                            SECRETARIA