I. Presentación del caso 

El pasado 12 de julio de este año, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, con el voto de tres de sus miembros -y la abstención de los Dres. Ricardo A. APCARIÁN y Enrique J. MANSILLA-, se pronunciaron en la causa: "E, A C/U.P.C.N. S/AMPARO (c) S/APELACIÓN" (Expediente Nº 29845/18-STJ-).

En el caso, la Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil de la Nación (UPCN), recurrió la sentencia dictada por la titular del Juzgado de Familia, Civil, Comercial, Minería y Sucesiones Nº 11 de la ciudad de El Bolsón de la IIIa. Circunscripción Judicial, que había hecho lugar a la acción de amparo incoada por una mujer transgénero, que se encontraba en proceso de adecuación de identidad y, en consecuencia, ordenó a la UPCN autorizar la cobertura del 100 % de la cirugía de implante capilar, pelo por pelo, mediante técnica “FUE” robótica con línea femenina en el centro Medical Hair sito en la ciudad de Buenos Aires.

Ello, con fundamento en la llamada “Ley de Género” N° 26.743 y los “Principios de Yogyakarta” -donde se reconoció el derecho a la identidad de género como un derecho humano fundamental- y el deber del Estado de garantizar el derecho de todas las personas que desean cambiar su nombre y género, reconociendo el acceso a todas las prestaciones de salud, a través del Programa Médico Obligatorio (PMO), incluyendo la hormonización y las cirugías de modificación corporal.

Asimismo, destacó que la obra social no había esgrimido razones valederas para denegar la prestación, siendo insuficiente la indicación genérica de que la práctica reclamada no se encuentra en el PMO; que el caso se conecta invariablemente con el derecho a la salud y a la vida de la amparista -los que gozan de protección a nivel convencional y legal-; que la adecuación del cuerpo de una persona transgénero está relacionada con la salud y no con la enfermedad, habiendo la obra social realizado afirmaciones dogmáticas para denegarle la cobertura e incurrido en conductas y prácticas discriminatorias contra un grupo vulnerable como las personas transgénero y la actora en particular; que el implante capilar reclamado para facilitar el proceso de transición de una mujer transgénero no encuadra como una prestación de carácter meramente estética porque está relacionado con su proceso de adecuación al género al que se autopercibe.

El fallo del Superior Tribunal, tras señalar la insuficiencia argumental del recurso intentado por la obra social, para rebatir los sólidos fundamentos de la sentenciante, resaltó que: “el objeto del presente amparo es salvaguardar la salud de una mujer transgénero que se encuentra en proceso de adecuación de identidad, realidad que nos posiciona frente a una situación sensiblemente delicada puesto que el reclamo por la cobertura del costo de un implante capilar en un caso como el presente nunca podría ser considerado una cuestión de carácter meramente estética al estar vinculado con la salud psicofísica de la accionante. Es en dicho contexto que, tal como lo advirtió la Jueza de amparo, con la sanción de la llamada Ley de género N° 26.743 y su Decreto reglamentario N° 903/15 nuestro país, en consonancia con los “Principios de Yogyakarta”, reconoció el derecho a la identidad de género como un derecho humano fundamental que incluye el acceso al goce a la salud integral y a las intervenciones quirúrgicas como las requeridas en autos, incluyendo las prácticas en el PMO y la prohibición de restringir o limitar el ejercicio del derecho a la identidad. Precisamente, la ley aludida regula específicamente todo lo relacionado con el reconocimiento de la identidad de género y el derecho al libre desarrollo personal y en su art. 11 establece que: “Todas las personas mayores de dieciocho (18) años de edad podrán, conforme al art. 1 de la presente ley y a fin de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa (…) Los efectores del sistema público de salud, ya sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, deberán garantizar en forma permanente los derechos que esta ley reconoce. Todas las prestaciones de salud contempladas en el presente artículo quedan incluidas en el Plan Médico Obligatorio, o el que lo reemplace, conforme lo reglamente la autoridad de aplicación”.

II. Análisis del caso 

El caso plantea varias aristas y enfoques posibles -tales como la identidad de género y la libre elección del plan de vida de cada individuo, la discriminación y el respeto por la dignidad de la persona humana, la ausencia de perspectiva de género en las instituciones medias, la obligatoriedad de la protección estatal de los derechos fundamentales, el real derecho de igualdad, la obligación de las obras sociales de prestar cobertura médica y el piso mínimo que significa el PMO, etc.- que claramente no pueden ser abordados todos en profundidad en un trabajo acotado como el presente.

No obstante, trataré de dar unas pinceladas respecto de algunos de ellos, a fin de abrir el debate y provocar la discusión de tales temas.

a) Discriminación, salud y Programa Médico Obligatorio

A esta altura del siglo XXI, parece una “verdad de Perogrullo” afirmar que la comunidad LGBTTI es víctima de discriminación, que dicha discriminación se basa en prejuicios, que al discriminar cercenamos derechos que, en muchos casos, se traducen en una condena a la marginalidad de quienes lo sufren, y que no alcanza con sancionar normas que prohiban la discriminación o reconozcan derechos a las mínorias, ya que: “la simple existencia de las leyes no garantiza el efectivo goce de los derechos”.

Sin embargo, por más evidentes que sean estas verdades, lejos estamos de haber logrado revertir patrones, esterotipos y prácticas que legitiman la discriminación y restringen derechos y más lejos aún de lograr garantizar el respeto a la dignidad de todas las personas sin importar su orientación sexual e identidad de género.

El caso en estudio deja evidenciado el trato discriminatorio sufrido por la actora, no solo por la negativa de la obra social a brindarle las prestaciones requeridas, sino desde los propios términos utilizados por la demandada, refiriéndose a ella por su nombre y género masculino, violando lo expresamente dispuesto en el art. 12 de la Ley N° 26.743[1] (que, en su último párrafo, ordena que “en aquellas circunstancias en que la persona deba ser nombrada en público deberá utilizarse únicamente el nombre de pila de elección que respete la identidad de género adoptada”). Actitud que, en el marco del presente caso, no debe presumirse como un simple error, sino demostrativa de una postura ideologica adversa a los principios de la ley y que revela cómo se encuentra aún enraizada, en forma continua y latente en nuestra sociedad, la discriminación contra todo aquel distinto a los canones impuestos por la cultura imperante.

Cabe aquí puntualizar que, conforme se explica en los “Principios de Yogyakarta”, “la identidad de género se refiere a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.

El caso que comentamos se inscribe entre tantos otros, donde las personas que quieren someterse a un procedimiento de adecuación de sexo, deben enfrentarse al rechazo de las instituciones prestadoras del servicio de salud, que se niegan a cubrir las prestaciones correspondientes, aun cuando el médico tratante lo considere necesario desde la perspectiva clínica.[2]

En efecto, pese al consenso médico sobre la eficacia, beneficios y necesidad del tratamiento de transición de sexo, para el pleno desarrollo de la persona transgénero, las obras sociales y prepagas se niegan a brindar cobertura, alegando costos y ausencia de la prestación en el PMO, omitiendo toda consideración, no solo a las recomendaciones realizadas por los profesionales de la salud -que en el caso en análisis, conforme surge de la propia sentencia, al menos ha contado con el informe de un médico endocrinólogo y una licenciada en psicología-, sino también y fundamentalmente a lo establecido en la Ley N° 26.743, aplicable al caso.

La citada Ley N° 26.743 tiene como uno de sus componentes centrales permitir, no solo el cambio del sexo, sino garantizar el acceso a intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar el cuerpo a la identidad de género autopercibida. Así lo establece el art. 11 de la norma, que en su párr. 3°, expresamente señala que: “los efectores del sistema público de salud, ya sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, deberán garantizar en forma permanente los derechos que esta ley reconoce”; agregando en el parágrafo siguiente que: “Todas las prestaciones de salud contempladas en el presente artículo quedan incluidas en el Plan Médico Obligatorio, o el que lo reemplace, conforme lo reglamente la autoridad de aplicación” (el destacado me pertenece).

Por su parte, el Decreto N° 903/2015, reglamentario del citado art. 11, tras resaltar en sus considerandos que el reconocimiento de la garantía de identidad de género se sustenta en diversos instrumentos legales internacionales de derechos humanos, entre los cuales se destaca la Declaración sobre Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género de la ONU, suscripta por nuestro Estado Nacional, en diciembre de 2008, detalla en el anexo I, que se entiende por intervenciones quirúrgicas a aquellas cirugías que ayuden a adecuar el cuerpo a la identidad de género autopercibida, señalando que la enumeración que realiza es meramente enunciativa y no taxativa.

Es así que, más allá que el PMO contemple o no las prestaciones solicitadas por la actora, atento lo dispuesto expresamente por la Ley N° 26.743, la obra social tiene la obligación legal de cubrirlas; a lo que se suma, inveterada jurisprudencia de nuestros tribunales, en cuanto a que el Programa Médico Obligatorio constituye un piso mínimo fijado por ley, al que están obligados los prestadores, pero de ninguna manera puede ser considerado un techo.

Numerosos fallos de distintos fueros han remarcado este concepto de que el PMO no es una limitación, sino una enumeración no taxativa de la cobertura mínima[3]; motivo por el cual la falta de inclusión de la práctica médica en cuestión en el PMO, no puede fundar válidamente su negativa, en tanto el derecho a la salud surge de normas constitucionales de rango superior[4]; y que, por otra parte, la Ley N° 24.754 representa un instrumento al que recurre el derecho, a fin de equilibrar la medicina y la economía, puesto que pondera los delicados intereses en juego, integridad psicofísica, salud y vida de las personas, así como también que más allá de su constitución como empresas, los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial.[5]

A lo que debemos agregar que incluir en el PMO los tratamientos necesarios para la adecuación sexual, no se relaciona únicamente con una cuestión de salud, sino -y fundamentalmente- con tomar medidas tendientes a erradicar la discriminación y violencia que se ejerce sobre las personas trans.

b) Los principios de Yogyakarta y el Derecho Humano de las personas trans. Acciones positivas

Los “Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género”, conocidos como “Principios de Yogyakarta”, por haber sido firmados en la ciudad de Yogyakarta, Indonesia, en noviembre de 2006, a los que hace mención el fallo, fueron redactados por un grupo de especialistas en Derechos Humanos, atento haberse observado, a nivel internacional, una respuesta fragmentada e inconsistente a las violaciones de los derechos humanos basadas en la orientación sexual y la identidad de género.

Estos expertos procedieron a recopilar y clarificar las obligaciones de los Estados bajo la legislación internacional vigente en materia de derechos humanos, en cuanto a promover y proteger todos los derechos humanos para todas las personas, sobre la base de la igualdad y sin discriminación alguna. Cada Principio se acompaña de recomendaciones detalladas dirigidas, tanto a los Estados, como a los diversos operadores del derecho, medios de comunicación, organizaciones no gubernamentales, etc.

Así, se señala como Principio N° 13: EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A OTRAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN SOCIAL, en el que se declara que: “Todas las personas tienen derecho a la seguridad social y a otras medidas de protección social, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. Los Estados: adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar el acceso, en igualdad de condiciones y sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, a la seguridad social y a otras medidas de protección social, incluyendo beneficios laborales, licencia por maternidad o paternidad, beneficios por desempleo, seguro, atención o beneficios ligados a la salud (incluso para modificaciones del cuerpo relacionadas con la identidad de género), otros seguros que cubran cuestiones sociales, beneficios familiares, beneficios funerarios, pensiones y beneficios para paliar la pérdida de apoyo como resultado de enfermedad o muerte de cónyuges o parejas” (el destacado me pertenece).

Por su parte en el Principio N° 17 se refiere al DERECHO AL DISFRUTE DEL MÁS ALTO NIVEL POSIBLE DE SALUD: “Todas las personas tienen el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. La salud sexual y reproductiva es un aspecto fundamental de este derecho. Los Estados: adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias, a fin de asegurar el disfrute del derecho al más alto nivel posible de salud física y mental, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género; adoptarán todas las medidas…que sean necesarias para asegurar que todas las personas tengan acceso a establecimientos, productos y servicios para la salud, incluidos los relacionados con la salud sexual y reproductiva (…) Desarrollarán e implementarán programas encaminados a hacer frente a la discriminación, los prejuicios y otros factores sociales que menoscaban la salud de las personas, debido a su orientación sexual o identidad de género; garantizarán que todas las personas estén informadas y su autonomía sea promovida, a fin de que puedan tomar sus propias decisiones relacionadas con el tratamiento y la atención médica, en base a un consentimiento genuinamente informado, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género; garantizarán que todos los programas y servicios de salud, educación, prevención, atención y tratamiento en materia sexual y reproductiva respeten la diversidad de orientaciones sexuales e identidades de género y estén disponibles en igualdad de condiciones y sin discriminación para todas las personas; facilitarán el acceso a tratamiento, atención y apoyo competentes y no discriminatorios a aquellas personas que procuren modificaciones corporales relacionadas con la reasignación de género; asegurarán que todos los prestadores de servicios para la salud traten a sus clientes, clientas y las parejas de ellos y de ellas sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, incluso en lo concerniente al reconocimiento como parientes más cercanas o cercanos…”.

Una y otra vez, el decálogo de principios hace hincapié en la obligación del Estado de adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias, a fin de asegurar el disfrute de los derechos allí enumerados.

En suma, el Estado Nacional, como signatario de los principales Tratados Internacionales de Derechos Humanos [6], y particularmente de la Declaración sobre Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género de la ONU, habiendo dictado la Ley N° 26.743 y adherido a los Principios de Yogyakarta, ha asumido una obligación frente a la comunidad internacional de respetar y hacer respetar los derechos de las personas, cualquiera fuese su orientación sexual e identidad de género.

Correlativamente, frente a una violación de tales derechos, ya sea por acción u omisión de los organismos responsables o ante el vacío legislativo, los jueces tienen el deber de ejercer un control de convencionalidad y de legalidad, promoviendo las acciones positivas a su alcance, conforme lo ordena la Constitución Nacional en su art, 75 inc 23, a fin de garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos.

En este orden de ideas, una acción positiva eficaz, tendiente a eliminar las desigualdades de base existentes contra grupos históricamente discriminados, bien puede ser el brindarles -mediante el dictado de una sentencia, norma individual- las herramientas razonables y necesarias para alcanzar el objetivo perseguido.

La prohibición de la discriminación en cualquiera de sus formas tiene su correlato con la obligación del Estado Nacional de tomar las medidas debidas para evitar y sancionar cualquier acto discriminatorio. Medidas que no se circunscriben a legislar, en el sentido de asegurar la igualdad de derechos, sino que se extiende al deber de hacer cumplir tales normas; y los jueces, como parte de los poderes del Estado, están llamados a velar por su cumplimiento.

Podríamos aquí establecer un paralelismo que el criterio sentado por el Alto Tribunal, respecto de la protección del derecho a la salud que debe garantizarse a las personas con discapacidad, toda vez que estas comparten con la actora, el hecho de pertenecer a un grupo vulnerable. Así, se sostuvo que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado en diversos pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 323:3229 in re "Campodónico de Beviacqua"; 321:1684; 323:1339, mayoría y votos concurrentes y dictamen del señor Procurador General de la Nación a cuyos fundamentos se remiten).

Ahora bien, la obligación de instrumentar acciones positivas, consagrada en el ya mencionado art. 75, inc. 23 -en cuanto dispone que corresponde al Congreso Nacional legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos-, no se restringe a los grupos allí enumerados (niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad), sino que debe entenderse extensiva a todo otro colectivo desventajado, respecto del cual, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos prestan especial protección.

Por lo tanto, tratándose de una persona que pertenece a un colectivo vulnerable, la medida adoptada en la sentencia en análisis, se encuentra plenamente justificada, en el contexto señalado, dado que una solución contraria hubiese implicado no completar su adecuación de género, acorde a la identificación como femenina, con la que se autopercibe, perpetuando una barrera para la construcción de su identidad.

III. Conclusión 

Ante argumentos economicistas e invocaciones del principio de igualdad, en cuanto marcan que se le estaría otorgando a la actora una prestación de la que no gozan otros afiliados, tal como lo venimos señalando, los mismos resultan incompatibles con la debida protección que merecen personas que se hayan en especial estado de vulnerabilidad.

La comunidad trans, que se ha visto históricamente desplazada de lo que podríamos llamar el goce de los derechos, tanto en el aspecto político, como en el económico y social, no se vería en modo alguno beneficiada de una posición que soslaye la cuestión de los derechos de los grupos y, olvidando las diferencias, tratase a las personas en justicia como meros individuos, con independencia de su identidad sexual o de género; ya que sin el concurso de medidas compensatorias, tal postura supondría tapar las injusticias sufridas por su condición.[7]

Por otra parte, teniendo en cuenta que un actualizado concepto del derecho de igualdad lo define como “inexistencia de exclusión”, nos lleva a concluir que frente a la probada pertencia de la actora a un grupo vulnerable y expuesto a exclusión sistemática, esta tiene derecho a una especial protección por parte del Estado.

De allí, la importancia del caso en estudio, dado que pone de relieve de qué forma las diferencias estructurales debe ser compensadas en pos de garantizar el derecho de autonomía de la persona humana, superando las políticas públicas insuficientes o los conflictos con intereses privados. 

 

Notas 

[1] B.O. 24.5.2012.
[2] www.lambdalegal.org.
[3] Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial Federal, en autos "I.J.M. c/Obra Social del Personal Civil de la Nación s/amparo”. Allí, se sostuvo que el PMO "no constituye una limitación para los agentes de seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales".
[4] Expediente Nº 1843123/36-“P., R. D. c/Obra Social Met Córdoba S.A.-Amparo-Otras causas de Remisión”-CÁMARA SEXTA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE CÓRDOBA-10/02/2015.
[5] CSJN Fallos: 330:3725.
[6] Entre los que podemos citar, en primer lugar, a la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su art. 22 declara que toda persona tiene derecho a la seguridad social y a obtener la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y libre desarrollo de su personalidad.
[7] Ver en sentido análogo, Will Kymlicka, “Ciudadanía Multicultural”, 1996.