LA APARICIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL MARCO DE LA REPARACIÓN HISTÓRICA

Acerca de la Reparación Histórica 

El Programa Nacional de Reparación Histórica, a través de la sanción de la Ley N° 27.260[1], tiene como objeto implementar acuerdos transaccionales entre los beneficiarios y ANSeS, a fin de reajustar los haberes y cancelar las deudas previsionales.

En el art. 2 de la Ley N° 27.260, se declara la emergencia en materia de litigiosidad previsional. Se admite la existencia de miles de reclamos previsionales, en los cuales los jubilados solicitan principalmente se reajuste su haber previsional, mediante el recalculo del haber inicial y la aplicación de movilidad sobre el mismo.

Mediante dicho programa, ANSeS pretende brindar una solución rápida y efectiva al problema que genera la excesiva litigiosidad previsional y el retardo que hay en el fuero de la Seguridad Social. ANSeS ofrece un acuerdo a los beneficiarios, detallados en el art. 3 de la ley, mediante el cual recalcula el haber inicial y la movilidad del haber, conforme los parámetros establecidos en el art. 5, y el jubilado, voluntariamente y con la condición de desistir de todos los juicios en trámite y no poder iniciar nuevos reclamos, puede aceptar dicho acuerdo.

La ANSeS, conforme la Resolución N° 6/16 de la Secretaría de Seguridad Social, estableció el índice de actualización de las remuneraciones, el cual “debe reflejar las variaciones que se produjeron en el Nivel General de las Remuneraciones (INGR) hasta el 31 de marzo de 1995, luego las variaciones del Índice de la Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE) desde esa fecha y hasta el 30 de junio de 2008, y luego las variaciones resultantes de las movilidades establecidas por la Ley N° 26.417”.[2]

El acuerdo ofrecido debe ser aceptado y suscripto por el beneficiario. Dicho trámite se realizará mediante la implementación de procedimientos informáticos[3], ingresando a la página web del organismo.[4]

Posteriormente, dicho acuerdo debe homologarse, en sede judicial, para lo cual se implementará el expediente electrónico, es decir, que no existirá el soporte papel, sino que se realizará todo el trámite judicial vía informática. Se formará un incidente digital del expediente principal. Homologado el mismo, adquiere autoridad de cosa juzgada.

A su vez, y para los casos que se encuentran descriptos en el art. 8 del Decreto N° 894/16; esto es: personas mayores de 80 años, que padezcan alguna enfermedad grave o tengan un incremento del haber que no supere el 30 % del haber mínimo garantizado, mediante la Resolución N° 305/16, dictada por ANSeS, se realizará mediante pago anticipado: ANSeS automáticamente pone al pago el haber calculado con reparación histórica. La persona, una vez que cobra su primer haber actualizado automáticamente con reparación histórica, debe prestar su consentimiento dentro del plazo de 6 meses contado a partir del primer día del mes posterior al reajuste, ingresando en la página web de ANSeS, plataforma de reparación histórica, para que se le continúe abonando dicho haber actualizado.

En estos casos de pago anticipado, conforme el Decreto N° 894/16, se ha de tener especial consideración dada la edad del jubilado o su estado de salud; también, se prevé el caso de que el incremento que otorgue el suplemento reparación histórica sea inferior al 30 % del haber mínimo garantizado.

Se tiene en cuenta la situación particular de este tipo de jubilados; por ello, se realiza de manera automática la actualización de su haber.

El plazo de 6 meses para prestar el consentimiento se fue extendiendo; actualmente, por Resolución N° 135/18 de ANSeS, se estableció la continuidad del pago anticipado hasta el mensual octubre 2018, inclusive, para aquellos titulares que hayan manifestado su consentimiento en el aplicativo del programa, pero no hayan completado el trámite requerido.

También, seguirán cobrando el beneficio aquellos jubilados o pensionados que se encuentren impedidos de movilizarse o tengan una enfermedad grave o terminal, debidamente acreditada al 31 de agosto de 2018 -conforme normativa vigente de la ANSeS- o bien sean mayores de 90 años.

Sobre las Medidas Cautelares en el C.P.C.C.N. 

En determinadas circunstancias, el procedimiento ordinario previsto para la resolución de conflictos puede no ser el más adecuado para la preservación de los derechos en juego, y requerir de parte de los órganos del sistema, una acción expedita, oportuna y rápida, que impida que se consume un daño irreparable resulta necesaria.

Tal es el propósito de las medidas cautelares, con las que se persigue evitar los efectos perjudiciales que pueda producir el retardo en adoptar un pronunciamiento definitivo, anticipado provisoriamente un resultado y evitando que, de lo contrario, la sentencia definitiva pierda su eficacia.

 

Las medidas cautelares, conforme establece el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la Ley N° 26.854 tienen por finalidad asegurar un derecho.

Al respecto, Couture refiriéndose a las cautelares asevera que la terminología que rige respecto de ellas es muy variada. Se las llaman, indistintamente, providencias cautelares, medidas de seguridad, medidas precautorias, medidas de garantía, acciones preventivas, medidas cautelares, etc.[5]

En ese sentido, se puede decir que las medidas cautelares constituyen, en esencia, una serie de mecanismos procesales, instituidos, bien, con el fin de tutelar o garantizar la efectividad de un proceso principal, bien con el de prevenir los perjuicios antijurídicos que pueden causarse con la iniciación, con el trámite o con la demora de su decisión.[6]

La finalidad de esta medida jamás será satisfacer la pretensión principal, sino hacer viable su ejecución futura que se dará cuando halle la solución el proceso principal. Así que, ya sea preparatoria, ya sea colateral, la medida cautelar siempre será autónoma, aunque dependiente y condicionada al proceso principal. Por lo tanto, hoy por hoy, ya no hay lugar para antiguas tesis doctrinarias las cuales cuestionaban el carácter autónomo de las cautelares.[7]

En suma, la importancia que tienen estas medidas para la protección de los derechos es innegable.

En tal inteligencia, la ley adopta un sistema que permite asegurar los derechos pretendidos cuando estos ya han quedado reconocidos, por sentencia y también cuando son verosímiles, siempre que la eventual demora en su satisfacción por causa de la duración que tiene todo proceso o por la realización por el deudos de actos que disminuyen o revelan el propósito de reducir su responsabilidad patrimonial, importe el peligro de que cuando llegue el momento procesal oportuno de realización de tales bienes, estos puedan haber salido de dicho patrimonio o resultar de difícil afectación.

Esta medida excepcional supone la verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis iuris) y el peligro de la demora (periculum in mora), previstos en el art. 230 del C.P.C.C.N.

Ahora bien, resulta primordial recordar que, en principio, no son procedentes las medidas precautorias contra el Estado, exclusión que obedece al propósito de asegurar el funcionamiento de los servicios públicos y el hecho de que se presume que Fiscus Semper Solvens. Cuando se las admite, se analiza con criterio severo la “verosimilitud” del derecho de quien las pide. Claro que esto también depende de cuál sea el derecho en juego y cuya protección se demande, pues no es lo mismo un embargo que una orden de suministrar medicamentos a un enfermo.[8]

Para poder deducirlas, se requiere cumplir con el requisito de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, debiendo recordarse que, a medida que la verosimilitud del derecho es mayor, aproximándose a la certeza, disminuye o desaparece la exigencia de la demostración del periculum in mora.[9]

En torno a la verosimilitud del derecho -fumus boni iuris-, debe resaltarse que no es necesario el grado de certeza propio de la sentencia, basta un grado menor, resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado.

A este recaudo, agrega Calamandrei el juicio de probabilidad de que la sentencia “declarara el derecho en sentido favorable a quien pide la medida cautelar”.[10]

La verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando improcedente el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión han de ser dilucidas con posterioridad.

En materia de fundabilidad de la pretensión cautelar, cabe tener presente que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia, por lo que la fundabilidad de la medida no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso, sino de un conocimiento superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso.

Respecto al peligro en la demora (Periculum in mora), Calamandrei advirtió que si se postergara, el daño temido se transformaría en daño efectivo; hay urgencia que no puede tener como prevención otros medios procesales; peligro de un daño irremediable; traduce un conflicto entre obrar pronto y obrar bien. En tal sentido, debe haber una posibilidad de que pueda frustrarse la futura sentencia, si no se adopta la medida con anterioridad.

Para que proceda la medida, debe acreditarse que el perjuicio es grave, actual o inminente, no evitable, sino mediante dicha medida, lo que no acontece si se funda la pretensión en el derecho a la sentencia favorable en sí misma, sin invocar ni demostrar el perjuicio que podría derivarse para el accionante de no anticiparse o asegurarse la decisión.[11]

Se habla de perjuicio irreparable, de modo tal que los graves perjuicios para el actor solo sean evitables mediante el despacho cautelar. En esta inteligencia, el actor deberá justificar que, de no decretarse la medida solicitada en forma urgente y tener así que esperar hasta que se dicte sentencia firme, se le estén derivando o se le puedan derivar graves perjuicios.

Con esa idea, el juez debe apreciar que, de no adoptarse la medida cautelar, se pueden perjudicar seriamente los intereses del actor. Debe tenerse muy presente siempre este último dato, a fin de evitar que la adopción de la medida cautelar acabe convirtiéndose en un adelanto de la resolución del fondo del asunto.

Las medidas cautelares según la Ley N° 26.854 

Las medidas cautelares que tienen como sujeto pasivo al Estado no fueron siempre admitidas por la doctrina y la jurisprudencia, pues se consideraba que -dada la alta misión del Estado en pos de garantizar el Estado de Derecho y el bien común- aquellas podían interferir con tales fines.

De allí que se dijera que siendo la nota típica del Derecho administrativo su régimen exorbitante, el encauzamiento del Estado en el litigio debe ser el reflejo procesal de tal régimen especial.

Es así que con sustento en la presunción de validez de los actos estatales, se sostuvo que, por un lado, no era necesario que la justicia declarara la validez de los actos administrativos en forma previa a su exigibilidad (y por eso el particular debe acatar el acto) y, por el otro, los actos no podían ser anulados de oficio por los jueces debiendo siempre alegarse y probarse la ilegitimidad. Ello, sin perjuicio de que, entre dos interpelaciones posibles, debía acogerse la que más favorezca su validez.[12]

De esta forma, con sustento en el interés público, la capacidad económica del Estado, la presunción de legitimidad y ejecutoriedad de sus actos, las tutelas preventivas deducidas contra él eran generalmente rechazadas o admitidas con carácter excepcional.

En este sentido, Balbín tuvo oportunidad de concluir que: “El criterio mayoritario entre los operadores y, particularmente entre los jueces, es la aplicación -en el campo del Derecho público- de las medidas cautelares genéricas del Cód. Procesal Civil y Comercial y, en particular, la prohibición de innovar que prevé ese mismo cuerpo normativo. Este esquema guarda relación con las cautelares más comunes en el proceso contencioso; esto es, las suspensiones preventivas de los actos estatales”.[13]

Ahora bien, el régimen de las medidas cautelares frente al Estado ha sido objeto de una regulación especial.

El Congreso de la Nación sancionó el 24 de abril de 2013 la Ley N° 26.854 -promulgada el 29 de abril- que, en el ámbito federal, ordena todos los aspectos relativos a estas medidas: nacimiento, vigencia, modalidades y extinción.

Hasta entonces, los tribunales aplicaban -con adaptaciones- las normas establecidas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

La cuestión tiene raíces más lejanas, pues, en realidad, los procesos contra el Estado no cuentan con una regulación integral. En el ámbito federal, a diferencia de lo que acontece en el Derecho público local, no existe Código Procesal Administrativo o Contencioso Administrativo. De aquí se deriva, un régimen fraccionado: una parte del proceso está gobernada por la Ley N° 19.549 y otra, por el citado Código Procesal.

El art. 1 de la Ley N° 26.854 -ley marco sobre medidas cautelares en las causas en las que el Estado Nacional es parte o interviniente- dispone que: “Las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por estos, se rigen por las disposiciones de la presente ley”.

Por su parte, el art. 15 del mismo cuerpo legal, bajo el título de “Medida de no innovar”, establece que:

“1. La medida de no innovar procederá cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

a) Se acreditare sumariamente que la ejecución de la conducta material que motiva la medida, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;

b) La verosimilitud del derecho invocado;

c) La verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material emanada de un órgano o ente estatal;

d) La no afectación de un interés público;

e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.

2. Las medidas de carácter conservatorio no previstas en esta ley, quedarán sujetas a los requisitos de procedencia previstos en este artículo”.

Jurisprudencia de la CFSS en materia de medidas cautelares en el marco de la Reparación Histórica 

Dos medidas cautelares, dictadas por dos de las tres Salas de la Cámara Federal de Seguridad Social, le otorgaron derecho al jubilado, en juicio, a seguir cobrando el haber ajustado por reparación histórica, sin realizar la aceptación electrónica de la propuesta, y hasta que se dicte la sentencia definitiva en su juicio principal.

En el caso “Guarco”[14], el actor presentó una medida cautelar con el objeto de que se decrete la prohibición de innovar con relación al pago del importe, que en virtud del Programa Nacional de Reparación Histórica, se le abona mensualmente, junto con el haber jubilatorio desde marzo de 2017, sin requerirle que acepte la propuesta efectuada por ANSeS.

Lo que solicitaba el actor es que ANSeS continúe abonando el reajuste automático por reparación histórica, mientras dure el juicio de reajuste, sin que el beneficiario tenga que aceptar la propuesta y suscribir el acuerdo transaccional, para así una vez que se dicte la sentencia definitiva en su juicio, pueda cobrar lo que en ella se dispone.

En dicha medida cautelar, dictada con fecha 07-06-2018, la Sala I consideró que lo abonado por reajuste automático en concepto de suplemento por reparación histórica, debe considerarse a cuenta del derecho que se reconozca en la sentencia del expediente principal.

Los fundamentos de esta medida cautelar de no innovar son: la verosimilitud del derecho invocado que está dada por las acreencias que surgen de lo decidido en la sentencia de reajuste recaída en la causa principal y el origen de la deuda que motivó los pagos dispuestos por el organismo administrativo, y que intenta mantener.

Además, argumenta que es la propia accionada la que ha abonado unilateralmente el suplemento de reparación histórica, sin que medie consentimiento del interesado, lo que constituye un inequívoco reconocimiento por su parte del derecho a su cobro.

En cuanto al peligro en la demora, se ha señalado que la circunstancia de la edad del peticionante es la que ha justificado la excepcionalidad del tratamiento legal de la instrumentación del pago realizado de este modo, es decir sin que mediara conformidad. Asimismo, considera que se trata de un beneficio de carácter alimentario y tiene en cuenta el menoscabo que podría significar la afectación del monto del haber que el jubilado percibe.

La Sala II, en el caso “De Piano”[15], sostiene, al igual que la Sala I, que debe hacerse lugar a la medida cautelar de no innovar solicitada, con el fin de disponer la prohibición de retrotraer el monto del beneficio jubilatorio a los valores originales, sin el reajuste por la Ley N° 27.260 de reparación histórica que percibía a la fecha de presentación de la demanda.

Respecto del requisito peligro en la demora, señala el Tribunal que el mismo se encuentra acreditado en tanto no puede desconocerse que con el haber que cobra el actor ($5661,16), a la edad de 83 años, el mismo se encuentra en una situación de total desamparo y ultrajado su derecho de naturaleza alimentaria.

En torno a la verosimilitud del derecho, al igual que la Sala I, argumenta que la propia demandada reconoce en forma expresa la deficiente actualización de las remuneraciones en la Resolución N° 56-18.

A su vez, tiene en cuenta las garantías constituciones que resguardan el carácter integral e irrenunciable de las prestaciones de seguridad social y que admitir la regresividad del haber previsional del beneficiario por el mero vencimiento del plazo para aceptar el acuerdo de reparación histórica iría en contra de la progresividad, incompatible con el programa de protección de los derechos humanos del sistema interamericano y europeo.

Distinta es la solución a la que llega la Sala III en el caso “Ronchi”[16], en donde dos de sus Jueces sostuvieron que la medida cautelar en estudio coincide con el objeto de la pretensión de fondo y que la verosimilitud del derecho invocado no se halla acreditada, desde el momento que al actor se le incrementa el haber de su beneficio con base en el procedimiento abreviado, previsto por el art. 8 del Decreto N° 894/16 y de la Resolución N° 305/16 de ANSeS.

Mientras que el tercer camarista, en contraposición, llegó a la conclusión de que debe hacerse lugar a la medida cautelar en la que solicita se ordene a la ANSeS a mantener el pago del haber reajustado hasta que recaiga sentencia firme en el proceso de reajuste, a modo de pago a cuenta, en tanto señala que las medidas cautelares, además de constituir un modo de evitar el incumplimiento de la sentencia a dictarse, también suponen una anticipación de la garantía constitucional de defensa de los derechos.

Señala que se encuentran cumplidos los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora y que la Ley N° 26.854 establece que el objeto de las medidas cautelares es lograr la protección inmediata del objeto principal y que se admite su procedencia en atento a la edad avanzada del peticionante, incluyéndolo en el sector social más vulnerable.

Corolario 

Como puede observarse, dos de las tres Salas han hecho lugar a las medidas cautelares solicitadas en estos casos, estableciendo que el suplemento por reparación histórica que cobran los beneficiarios será tenido como parte de pago hasta que se dicte la sentencia definitiva de la causa principal, situación que es excepcional, dado que la ley no establece este supuesto, sino que dispone que el jubilado que acepte el acuerdo de reparación histórica desistirá de todos los juicios que tenga.

Sin embargo, en estos casos, se da una particularidad, estos jubilados que se encuentran comprendidos dentro del Decreto N° 894/16, aún no han aceptado ni suscripto el acuerdo, dado que el suplemento de reparación fue incorporado a su haber de manera automática; por lo tanto, en realidad de verdad, no se estaría, en principio, en contraposición con lo que dispone la Ley N° 27.260, sino que sería un supuesto no contemplado en la misma.

Las medidas cautelares son un instrumento eficaz, a fin de asegurar derechos en riesgo de sufrir daños irreparables, y junto con los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, constituyen una manera de proteger, resguardar y garantizar los derechos que posee una persona; en mayor medida, cuando nos referimos a jubilados que llevan años litigando en el fuero de la Seguridad Social y continúan esperando que se dicte la sentencia definitiva, en el marco de su reajuste de haberes, que ponga fin a su proceso.

Sin embargo, me surge un interrogante respecto a este tema: los Juzgados de 1° Instancia se encuentran abarrotados de expedientes, a ello se le suma las homologaciones que dispone la Ley N° 27.260. Muchos son los planteos nuevos que se están iniciando en torno a la ley de reparación histórica, situaciones nuevas que acontecen con el tiempo, y que la ley no previó o no pudo prever.

Por lo tanto, si el fin último de la ley de reparación histórica es reducir la litigiosidad previsional, cuya realidad es innegable; habiendo surgido este nuevo planteo de medidas cautelares, entre otros que pueden llegar a surgir, las cuales son rechazadas, en su mayoría, en primera instancia y consecuentemente apeladas a la CFSS, ¿se podrá llegar a cumplir el objetivo de disminuir los juicios previsionales? 

 

Notas 

[1] B.O. 22/07/16.
[2] Conf. considerandos de la Resolución N° 6/16 de la Secretaría de Seguridad Social.
[3] Conf. Decreto N° 894/16 y la acordada 38-16 de la CSJN.
[4] Conf. www.anses.gob.ar.
[5] Conf. Couture, Eduardo J., “Fundamentos del derecho procesal civil”, 3° ed., Depalma, Bs. As., 1958.
[6] Conf. R. Parada Vázquez, “Prólogo” al libro de Chinchilla Marín, C. “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Madrid, Universidad Complutense-Civitas, Madrid, 1991, pág. 14.
[7] Conf. Kiper, Claudio M., “Medidas Cautelares”, 1° ed., Bs As.; La Ley, 2012, pág. 4.
[8] Conf. Kiper, Claudio M., “Medidas Cautelares”, 1° ed., Bs As.; La Ley, 2012, pág. 12.
[9] Conf. art. 212, C.P.C.C.N.
[10] Conf. Cit. en Colombo, Carlos; Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado”, Tomo II, La Ley, Bs. As., 2007, pág. 438.
[11] Conf. Kiper, Claudio M., “Medidas Cautelares”, 1° ed., Bs As.; La Ley, 2012, pág. 16.
[12] Colombo, Carlos J.-Kiper, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, Tomo II, La Ley, Bs. As., 2006, págs. 482 y ss.
[13] Conf. Balbín, Carlos F., Tratado de derecho administrativo”, Tomo IV, La Ley, Bs. As., 2011, pág. 70.
[14] CFSS, Sala I “Guarco” Oscar Ricardo c/ANSeS s/reajustes varios”, Sentencia del 07/06/18.
[15] CFSS, Sala II “De Piano”, Rosa Angela c/ANSeS s/medidas cautelares” Sentencia del 12-06-2018.
[16] CFSS, Sala III “Ronchi Adolfo Antonio c/ANSeS s/reajustes varios”.