I. Introducción 

Uno de los peores defectos de una legislación puede ser el constituir solo una mera declaración de principios sin efectividad ni operatividad concreta.

Esto es, los derechos no solamente deben ser reconocidos y declarados por la ley, sino que tal normativa, además, debe implementar un sistema para asegurar la vigencia de aquellos y, en su caso, el modo efectivo de reclamar para que se respeten los principios instituidos.

En cuanto ahora interesa analizar, ciertos esquemas de la Ley N° 24.240 permanecen en la simple declaración, pues sea por una inadecuada visión del interprete o sea por una defectuosa redacción, pareciera que la ley no alcanza a cumplir sus objetivos.

Para explicar esto, me aferro a dos casos que considero sino paradigmáticos, por lo menos muy usualmente propuestos a la jurisdicción y que provocan soluciones tan diversas como opuestas.

El primero de los ejemplos reside en la idea de que los casos homogéneos propuestos por Asociaciones u otros sujetos legitimados[2] carecen de la posibilidad de transar la eventual controversia ante un mediador.[3]

La dificultad que plantea ese parecer es clara, pues la economía de la transacción en la mediación, siempre es más conveniente que litigar largamente; mas luego abundaré sobre esto último.

El restante asunto concierne al sistema adoptado por el art. 54 de la Ley N° 24.240, en cuanto de su redacción resulta la necesidad de que tras la promoción de un juicio colectivo, el juez deberá anunciar públicamente (antes del dictado de la sentencia), la existencia de dicho proceso a fin de posibilitar que los consumidores que pudieran quedar eventualmente comprendidos en una condenación que los pudiera afectar, tuvieran la posibilidad o alternativa de optar por receder; esto es manifestar que no les interesa el resultado del juicio y, por ende, quedar excluidos de la cosa juzgada que sobrevenga tras la firmeza de la decisión final.

En esto último, varios son los aspectos controversiales: el momento en que cabe difundir la existencia del proceso (inicialmente o poco antes de dictar sentencia), la forma de dar noticia de aquello (por edictos, otros anuncios, etc.), los costos de dicha publicidad que, en muchos casos, podrían dificultar el ejercicio de los derechos de tales demandantes, las bondades del sistema opt-out de inclusión compulsiva de sujetos activos que no se manifestaran por su exclusión del proceso, etc.

De seguido, procuraré abordar breve pero ordenada y secuencialmente tales aspectos.

II. La mediación previa 

1. Es sabido que la Ley N° 24.573:1 instituyó con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio.

De la detallada lectura y minucioso análisis comparativo de la Ley N° 24.573 y de la Ley N° 24.240 (modificada por la Ley N° 26.361), no se advierte que las acciones colectivas o de clase, que pretendan iniciar las asociaciones de usuarios y consumidores, se encuentren exentas del obligatorio trámite de mediación previa al juicio.

Ni la Ley N° 24.573: 2 ni la Ley N° 24.240:54 exceptúan expresamente de la mediación a dichas pretensiones.

2. De todos modos y además de ese argumento estrictamente apegado a la letra legal, aparece relevante advertir que el art. 45 de la Ley N° 24.240 permite instar acciones administrativas a quien invocare la defensa de un interés general de los consumidores (esto es, por ejemplo, las asociaciones de consumidores, pues así lo prevén los arts. 45 y 46 de dicha legislación).

Ese art. 45 establece la "...Previa instancia conciliatoria...", que se desarrollará en sede administrativa y en la que, es obvio, las asociaciones podrán formular acuerdos, los que, eventualmente incumplidos, determinarán la consecuente aplicación de lo previsto por el art. 46 de la Ley N° 24.240.

En suma, síguese de aquello que, si previo al proceso administrativo se prevé una conciliación en la que puede participar quien represente un interés general, no parece desacertado concluir en el sentido de que también debiera ese representante, el transitar por la mediación previa al proceso judicial.

Porque, en cualquier caso (sea con la conciliación administrativa o la mediación previa al proceso judicial), se trata de evitar la contienda prolongada y facilitar la resolución de los conflictos del modo más favorable a los interesados, con ahorro de tiempo y recursos, no solo para los eventuales litigantes, sino para el Estado.

3.1. Podría argumentarse la excusa de que el Ministerio Público no podría ejercer su control de legalidad (ver art. 54), más la respuesta es sencilla: tampoco la ejerce en sede administrativa y se homologan acuerdos a montones, sin queja visible o dificultad grave que se haya detectado.

Además, se trata de contextos muy diferentes: el previsto por el art. 54 refiere a la transacción o acuerdo celebrado en el marco de un proceso ya iniciado y prevé la consecuente vista al Fiscal; más eso es absolutamente diferente a la conciliación que podría celebrarse ante el mediador, donde no cabe actuar, no solo al Fiscal, sino tampoco al magistrado al que eventualmente se asignará luego el expediente en caso de fracasar la mediación.

Porque es del todo obvio que no cabe al Fiscal (ni al juez) actuar en la mediación previa que no constituye “proceso”, sino una vía extrajudicial preliminar y abreviada de búsqueda de coincidencias, a fin de procurar una conciliación que evite el juicio.

3.2. La otra excusa concierne más bien a un aspecto de conveniencia del demandado.

 

Porque es extremadamente dudoso que a la transacción en sede administrativa se le aplique el sistema opt-out del art. 54; con lo cual el acuerdo no atraparía al más amplio universo de consumidores, sino que al limitarse o reducirse ese contorno, siempre podría quedar la duda de la utilidad o eficacia del acuerdo, pues existe la posibilidad de que los reclamos se reprodujeran sin límite ni tope como es el de la cosa juzgada.

Ahora bien, la primera respuesta a eso sería que, si el acuerdo es favorable a los consumidores, no habría que preocuparse demasiado porque probablemente no haya quien reclame por fuera de tal acuerdo transaccional.

La otra respuesta viene anunciada: es claro que el acuerdo dejará siempre abierta la posibilidad de que los disconformes demanden individualmente. Más ese problema también se presenta en la transacción intentada en el proceso judicial, pues nada asegura que los consumidores queden sumisos a la propuesta, pudiendo receder en masa, haciendo uso de la opción que confiere el art. 54.

4. En fin, nada descarta legalmente la necesidad de la mediación previa al juicio y hasta sería muy conveniente transitarla para evitar antieconómicos reclamos judiciales, solventables más sencillamente en sede administrativa o ante el mediador.

De todos modos, no soy ingenuo y veo algunos grandes problemas en esto que propongo.

No presumo de tener todas las respuestas, más en tren de dar algunas a los tantos inconvenientes que aquello podría deparar, señalo las siguientes dos.

En primer lugar, creo que existen dos alternativas bien claras. O se entrenan mediadores especializados y muy controlados por el Ministerio de Justicia o, alternativamente, la autoridad de control asume directamente la actividad conciliadora en sede administrativa. Preferiría que fuera esta última la que se implemente, pues la autoridad ya debe contar con cierta infraestructura y personal entrenado, siempre que se asegurase una no muy compleja burocracia y, por sobre todo, independencia, honestidad y ecuanimidad.

En segundo término y como luego se verá, se necesita algún sistema seguro para difundir la existencia del reclamo, a fin de dotar de seriedad a la eventual solución transaccional. Acaso una audiencia pública adecuadamente anunciada pueda ser solución.

Con todo, creo que habrá que analizar todas las aristas sin desatender que siempre es preferible y más económico un acuerdo (no necesariamente malo) antes que el juicio.

 

III. La cuestión de la cosa juzgada y el sistema opt-out 

1. La cuestión de cuándo anoticiar a los consumidores sobre la existencia del juicio:

1.1. Este es un aspecto de muy escaso tratamiento en la Ley N° 24.240.

En principio, el art. 54 prevé que la sentencia que hiciera lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario, previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga.

De modo que de dicha previsión es lógicamente inferible la necesidad de que, antes del dictado de la sentencia, deba anunciarse la promoción del proceso, a fin de permitir que los consumidores no interesados puedan ejercer su derecho de receso y solicitar no quedar comprendidos en el proceso.

Porque la única manera en que los consumidores podrían manifestar su “voluntad en contrario…” será que el proceso sea públicamente anunciado, a fin de que aquellos opten por presentarse o no.

Entonces y en ese marco, el interrogante se centra en el momento en que debiera efectuarse dicha difusión o anuncio.

Y la cuestión no es menor; porque cuanto más avanzado esté el proceso, menor será el plazo temporal que los usuarios tengan para receder o no.

Me explico: si el anuncio se efectuara poco antes del ingreso del expediente a sentencia, nunca los consumidores podrían tener un mayor plazo que el propio para dictarla. En cambio, si la existencia del juicio fuera anunciada apenas comenzado el mismo, el plazo para optar podría extenderse más largamente y hasta que la sentencia se pronunciara.

1.2. Tal es el problema y es muy relevante ser prudentes en esto, porque la efectividad de la cosa juzgada "colectiva" se vincula íntimamente con la correlativa eficacia del modo de anoticiamiento adoptado para comunicar a los consumidores que pudieran quedar atrapados por aquella resolución general del caso.

Es que el sistema adoptado por nuestra ley es el llamado "opt-out", por el que el receso de los sedicentes consumidores debe efectuarse expresa e indubitablemente y dentro de un plazo. Por lo que el mecanismo de conocimiento y publicidad es crucial y, en derecho comparado, usualmente prevalece la publicidad en medios periodísticos, por edictos, o semejantes.[4]

Sobre esto, Leandro M. Castelli advierte que en el derecho comparado existe una regla más específica que la nacional[5], en cuanto se prevé que el juez debe "ordenar la mejor notificación que sea posible, de acuerdo con las circunstancias" y que los sujetos individualizables deben ser anoticiados individualmente.[6]

1.3. En cambio, la Ley N° 24.240 no prevé el modo concreto para difundir la convocación referida por el art. 54, 2° párr., dejando al magistrado decidir la forma más adecuada para hacerlo.

De su lado, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 145), autoriza la publicación de edictos para el caso de notificación de "personas inciertas o cuyo domicilio se ignore..." como medio adecuado de anoticiamiento.

1.4. Sin perjuicio de lo que luego diré acerca de la publicidad y sus costos, lo cierto es que, según creo, difundir adecuadamente la existencia del juicio (por lo menos, publicar los edictos para anunciarlo), es condición de procedibilidad o, por decirlo de otro modo, recaudo ineludible para el avance del proceso.

Empero, aparece razonable que solo una vez que sea notificada la demanda, se proceda a publicar los edictos y efectuar otras eventuales comunicaciones especiales o complementarias, a los efectos de que la accionada no sea sorprendida y de que se efectúe una regular notificación por cédula a su domicilio (cpr.: 338).

Porque no puede soslayarse dicha debida notificación sorprendiéndose a la demandada con algo que le debería ser anoticiado antes que a otros.

Por ello, en la medida de que la publicidad debe efectuarse para posibilitar que los consumidores tengan un plazo razonable y amplio (desde una etapa liminar y hasta la sentencia), debiera suspenderse la publicación de edictos, envío de cartas u otras comunicaciones, hasta tanto se haya contestado la demanda (o no), resultando luego inviable proseguir el trámite hasta cumplida dicha completa difusión; lo cual posibilitará, repito, que el plazo de receso del art. 54 sea suficientemente extenso.

1.5. En definitiva, en el actual sistema de la ley, la mejor interpretación que puede beneficiar al consumidor, es la que resulta de disponer que trabada la litis o no contestada la demanda en tiempo y forma (e independientemente de si declarara rebeldía o no), para avanzar a la siguiente secuencia procesal del proceso, antes será necesaria una adecuada difusión pública del juicio, a fin de posibilitar a los consumidores contar con un más amplio plazo para ejercer la opción prevista por el art. 54, hasta el límite que impone el instante en que el expediente fuera sentenciado.

1.6. Un breve párrafo merece el sistema opt-out adoptado por nuestra ley.

Tal posibilita no solo que algunos usuarios desprevenidos queden atrapados en un proceso que de haber conocido hubieran escapado, sino que permite o favorece maniobras de inescrupulosos que, en lugar de velar por los derechos de los consumidores, solo buscan su propio beneficio.

 

La posibilidad de que sujetos indeterminados queden comprendidos o atrapados tácitamente en un proceso judicial y sometidos a la sentencia que se dicte en un juicio del que no han participado expresa y concretamente, puede ser admisible en caso de ausencia en que se autoriza la actuación del defensor oficial, para garantizar el adecuado ejercicio del derecho de defensa y evitar la paralización del proceso (Cpr. 343).

Pero en general, por lo menos en algunos casos, una gran porción de la “clase” o de dichos usuarios bien podría ser identificada.

Así, los clientes de un banco o una aseguradora debieran ser fácilmente reconocibles, pues dichas entidades necesariamente lo deberían poder hacer tras examen de sus listados por previa consulta de las asociaciones que pretendieran demandarlas.[7]

Ahora bien, el sistema de inclusión adoptado por la ley es extraño a nuestro derecho y la presunción que trae consigo presenta graves consecuencias para los consumidores que la ley debería defender.

Es por eso que, en rigor no hay que encontrar un sistema de publicidad más eficiente, porque aunque esto pareciera la solución, en verdad, solo es un accesorio del problema principal que es disponer que quedan incluidos en el proceso quienes no se separen expresamente.

Es por ello necesario cambiar el sistema por el inverso y que solo queden comprendidos en el juicio aquellos que lo consientan expresamente.

Una situación similar a esta se presentaba con la Ley N° 19.551, en cuanto a las acciones de recomposición. Ciertos abusos en la promoción de acciones claramente inviables llevaron a que la Ley N° 24.552 (art. 119) instituyera la necesidad de una previa autorización de una mayoría de los acreedores para legitimar activamente al síndico. Con el actual sistema concursal, las acciones de recomposición solo son válidamente promovibles cuando media inequívoco interés de una mayoría relevante de los acreedores.[8]

En el campo de las acciones colectivas, es posible adoptar tal sistema, que, por lo demás, se prevé en otras legislaciones.[9]

Claro que si la publicidad es tan ineficiente como la actual, podría suceder que no se presentara nadie. Aún en ese caso en que la acción quedaría sin sentido y debiera concluir, siempre, aparece preferible eso antes que convalidar que un proceso atrape a quienes no desearan ser representados por una Asociación, pero no han concurrido a receder por no haberse enterado de la existencia del mismo.

Entre autorizar a una Asociación a litigar supuestamente en representación de los usuarios desprevenidos o ignorantes de dicha actuación o limitar esa representatividad solo a los consumidores que la legitimaran expresamente, prefiero claramente esto último.

 

Porque eso, sin dudas, mejor resguarda el derecho de defensa en juicio y no desfigura el instituto de la cosa juzgada.

2. Los costos de los edictos

2.1. No ignoro el alto costo que podrían irrogar los anuncios por edictos en diarios de circulación masiva, ni la supuesta privación que virtualmente se impondría por la inaccesibilidad a tal publicidad.

Más, en el caso, la aparente contradicción que resulta de aquello debe resolverse, a mi juicio, en favor del derecho de defensa de los consumidores que tienen la prerrogativa de receder, en caso de no desear quedar atrapados en este proceso (Ley N° 24.240: 54, 2° párr.).

Es por ello que los esfuerzos por difundir la existencia del juicio deben ser muy importantes y eficaces.

2.2. Es cierto que en casos existirá la posibilidad de hacer conocer el juicio por otros medios más económicos. Si el demandado es un banco o aseguradora, podrá incluir una leyenda en resúmenes o comunicaciones a sus clientes para advertirlos de la existencia del proceso y, si fuera un supermercado u otro comercio, a más de carteles en sus negocios, bien podría incluir el dato en sus facturas o tickets.

Más todo eso que sería útil para los usuarios que aún operaran con la demandada, es claramente inviable en el caso de aquellos consumidores que ya no fueran clientes operativos.

Por lo que el edicto se presenta, ciertamente de modo complementario con otros métodos, como el más adecuado para anunciar la existencia del proceso (arg. Cpr. 145).

2.3. Y si el problema viene dado por el alto costo de las publicaciones de los edictos o anuncios (que debe reconocerse es en casos exorbitante), lo que debe repensarse es si la efectiva previsión de la asociación en relación a sus gastos de funcionamiento fue adecuada o pudiera resultar escasa para cumplir sus objetivos.

Porque si esa escasez o la misma exorbitancia de los costos conspirase contra dicha difusión, de todos modos eso no puede violar aquel derecho de los consumidores a ejercer su libre derecho de defensa (rectius: de quedar liberados del resultado de este proceso).

Porque, en un razonamiento inverso, podría afirmarse que una escasa o insuficiente publicidad llevaría a disimular la existencia de este proceso condenando a los consumidores a quedar obligados por una sentencia que no resuelva sus problemas o de la que, por lo menos y de haber podido optar, se hubieran excluido.

2.4. Es por ello que, para evitar esa disimulación y las graves consecuencias que podría acarrear el desconocimiento, dicho universo de consumidores debe ser convocado por los medios más eficaces posibles.

En general, parece que solo la implementación de varios métodos conexos permite aquello; por lo que, mientras la ley no establezca claramente otros medios ni se organice un registro público, el juez debe organizar un sistema que garantice la mejor difusión (art. 54 ya citado).

Sentado que la publicación de edictos aparece ineludible, convengamos que tales deben ser publicados en una medida que pueda ser conocida por el público que usualmente elude la lectura de tal tipo de anuncios.

Por ello, la publicación deberá ser efectuada en diarios de circulación masiva, en una posición fácilmente ubicable (página impar, por ejemplo) y en varios días.

Claro que a esto se le pueden sumar otros medios. Los ya mencionados, según quién fuera el demandado (resúmenes de cuenta, liquidaciones mensuales, tickets, anuncios o carteles, etc.) y también la apertura de una página de Internet, especialmente dedicada al contenido del proceso y con clara referencia a los derechos de los consumidores, que aparezca titulada por el nombre, marca o designación demandadas.

2.5. Reitero mi conclusión, en cuanto a que el problema no es la difusión, sino el sistema de inclusión en el proceso (opt-out).

Modificado tal sistema, no sería tan relevante la difusión, o por lo menos, no sería tanto el impacto de un no muy eficiente anoticiamiento público.

En cualquier caso y mientras subsista la actual previsión legal, los jueces deberán asegurar que la difusión sea bien amplia, aún cuando sea costosa, pues se encuentran en juego los derechos de defensa de los consumidores.

IV. Corolario 

1. Resumen:

1.1. Sería preferible y más seguro que, frente a la promoción de una acción colectiva, fueran convocados (por edictos y otros medios) los interesados en participar en el juicio con la representación de la Asociación accionante.

1.2. Solo podría legitimarse la actuación en defensa de un supuesto interés colectivo, si mediara la comparecencia y ratificación de una medida de consumidores que acreditaran haber sido afectados y expresaran su decisión de quedar limitados por la eventual cosa juzgada.

1.3. Mientras tanto (esto es, mientras mantenga vigencia la actual redacción), la publicidad de la existencia del juicio será requisito ineludible para el avance del proceso, a fin de que de tal modo los usuarios convocados cuenten con el mayor plazo posible (desde el vencimiento del plazo para contestar demanda o desde que ella fuera contestada y hasta la sentencia).

1.4. El modo ineludible para difundir la promoción de la demanda es el edicto (Cpr. 145), sin perjuicio de que el juez debe asegurar otros medios complementarios para una mejor publicidad.

1.5. Los costos de publicidad no deben impedir el ejercicio del derecho de las Asociaciones para litigar en defensa de los consumidores, más, en la medida de que se acciona por ellos; nunca podría consentirse en una publicidad reducida que impidiera a tales sujetos conocer que pueden apartarse de tal proceso, pues de no hacerlo quedarían afectados sus derechos.

2. Final:

Es claro que cualquiera fuere el sistema adoptado en cuanto concierne a la convocación de los consumidores, lo cierto es que siempre el papel del juez será central.

Pero para que tal sea seriamente actuado por tal protagonista, será menester, además de las modificaciones antes sugeridas, dotar a los Juzgados que conozcan en esos asuntos de una adecuada dotación y especialización en el tema.

Además y mientras no se modifique la ley, e incluso antes de modificarla, es necesario un amplio debate sobre las lagunas y dificultades que se presentan en el campo práctico y procesal.

Al comenzar este comentario, señalé que uno de los peores pecados de una legislación podía ser el que sus previsiones solo constituyeran una mera declaración de principios sin efectividad ni operatividad concreta.

Pues bien, el peor de los pecados del operador jurídico es la ceguera.

No identificar los problemas y encapsularlos para aplicar una alternativa profiláctica que los mitigue, puede ser mortal.

Porque, cuando los derechos aparecen consagrados, pero las dificultades y lagunas legales impiden ejercerlos, fue vana toda la lucha y los laureles conseguidos.

Debatamos fértilmente para llevar conclusiones a quienes pueden mejorar esta legislación. 

 

Notas 

[1] Profesor Titular UBA. Juez Nacional.
[2] La Ley N° 24.240 no es precisa y ello constituye otro grave defecto; porque no solo no se sabe con precisión las controversias que podrían ser consideradas como “homogéneas” y ser pretensiones invocables en juicio por sujetos especialmente legitimados para ello, sino que tampoco se encuentra definido con exactitud el contorno de tales posibles demandantes. Como el análisis de ambos temas excede esta presentación, recomiendo la lectura de Fallo CSJN, “Halabi, Ernesto c/P.E.N.-Ley N° 25.873-Decreto N° 1563/04 s/amparo Ley N° 16.986, 24/02/2009”, Picasso-Vazquez Ferreira, “Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada”, pág. 585, Tomo I, 2009. Roland Arazi, “El afectado como legitimado activo en las acciones colectivas”, L.L., Tomo 2013-B.
[3] Por caso la CNCom, Sala B, Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c/BBVA Banco Frances SA S/Ordinario, 30/06/2009 ha sostenido que los procesos colectivos propuestos por una Asociación autorizada a litigar, no quedan sometidos a la ley de mediación y, por ende, pueden accionar sin antes transitar dicha etapa preliminar.
[4] Lorenzetti, Ricardo Luis, "Justicia Colectiva", pág. 173. Rubinzal-Culzoni-Editores; Santa Fe, 2010.
[5] “Algunas cuestiones sobre el proceso colectivo", Sup. Act. 15/06/2010, 1 y ss.
[6] Regla 23, EE.UU. para las acciones de clase en que se demanden daños y perjuicios.
[7] Otra alternativa sería que dichas asociaciones promovieran la vía de las diligencias preliminares (Cpr. 323 y ss.) para reconocer a los consumidores que pretendería representar.
[8] Chomer, Hector Osvaldo, “Las acciones de ineficacia, la autorización de los acreedores y su eventual responsabilidad. Dos incógnitas de las acciones de ineficacia” Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de La Empresa, LL., Agosto 2011.
[9] Lorenzetti, Ricardo Luis, "Justicia Colectiva", págs. 135 y 173. Rubinzal-Culzoni-Editores; Santa Fe, 2010.