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RETENCIÓN DIRECTA DE HABERES Y RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL EMPLEADOR ANTE SU INCUMPLIMIENTO.

             Para comenzar corresponde aclarar que la obligación alimentaria que recae sobre los padres respecto de sus hijos, deriva de la Responsabilidad Parental tal como lo establece el art. 638 del CCCN en los siguientes términos: “La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”. Dentro de estos deberes encontramos a la obligación de cumplir con la prestación alimentaria impuesta por ley al decir que: Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo. El contenido de dicha prestación comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado.

             Cuando el obligado al pago no cumple, son legitimados para demandar por alimentos: a) el otro progenitor en representación del hijo; b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada; c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público.

             Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelación. Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente.

             Aclarados los conceptos básicos sobre la temática, corresponde adentrarnos al tema que nos convoca. Sucede que en un proceso de alimentos, cuando el progenitor, deudor obligado al pago,  trabaja en relación de dependencia, corresponde fijar en la sentencia no sólo el monto o porcentaje de la cuota alimentaria ($ 5.000 o 30% sobre sus haberes deducidos los descuentos de ley), y  ordenar la apertura de una cuenta de Usuras Pupilares a los fines de que se proceda al depósito mensual del monto fijado sino que también es de buena praxis judicial, a los fines de asegurar su cumplimiento efectivo ordenar como modalidad de pago y NO como embargo, la retención directa de dicho monto o porcentaje sobre los haberes del trabajador deudor alimentario por parte del empleador del progenitor y su posterior depósito en la cuenta ut supra mencionada.

             En atención a los principios que rigen los procesos de familia conforme el artículo 706.- Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos. … c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas. Dicho esto, cabe destacar que una vez notificado el empleador de la orden del Juez, no puede omitir su cumplimiento, ya que en caso de incumplimiento deberá responder solidariamente, así lo ha entendido el legislador al establecer en el art. 551 del CCCN: “ Es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro acreedor” La norma evidencia la preocupación del legislador por la eficacia de la sentencia que fija una cuota alimentaria. Está dirigida a ciertos terceros que por disposición judicial deben actuar colaborando con la justicia para la retención de la suma alimentaria. Puede tratarse del empleador, que debe descontar la cuota del sueldo o de las sumas que por cualquier concepto deba pagar un deudor del obligado, a quien se ha impuesto la obligación de retener parte de su deuda, y en lugar de entregársela a su acreedor, depositarla judicialmente. Cabe aclarar que estas medidas sólo resultan susceptibles de aplicación cuando la forma de cumplimiento establecida sea en dinero y no si se han dispuesto en especie, pues no sería compatible con su naturaleza.[i]

             La Jurisprudencia ha destacado el alto valor que tiene el instrumento de la retención directa para evitar el riesgo de incumplimiento de la obligación. Sostuvo que “cuando, como en el caso, el alimentante no cumple con el pago de la cuota alimentaria estipulada… a efectos de asegurar la cobertura de las necesidades mínimas a los beneficiarios, es procedente la retención directa sobre los salarios… la retención directa de las entradas del obligado al pago de la cuota alimentaria tiene por objeto posibilitar el cumplimiento estricto de la prestación y no sancionar su mora”.[ii]

            Respecto a la naturaleza de esta institución parte de la doctrina sostiene, criterio que no comparto, que se trata de un supuesto de embargo[iii], razón por la cual sólo la admite cuando sean acreditados los presupuestos legales de las medidas cautelares.[iv] En virtud de ello para que se disponga judicialmente la retención de haberes exige que el deudor haya incurrido en incumplimientos reiterados. Es decir que se opone a su implementación en el caso del deudor cumplidor.

            En posición contraria, a la cual adscribo, se afirma que la retención consiste en una simple modalidad de pago que tiende a hacer más regular y eficaz el procedimiento de cobro de la cuota[v] Descarta la naturaleza cautelar[vi] y, por ende, la exigencia de que se configuren sus presupuestos propios.

            Calificar la retención directa de haberes como una simple modalidad de pago y no como un supuesto de embargo preventivo sobre cuotas futuras resulta una opción ventajosa desde el punto de vista práctico porque se simplifican los requisitos de admisibilidad, pudiendo disponerse aun sin peligro en la demora y sin mediar incumplimiento del alimentante, con la única finalidad de facilitar la percepción de los fondos.[vii]Por otra parte, se supera la vieja discusión sobre la aplicabilidad o no de los porcentajes topes de embargabilidad de los salarios[viii]permitiendo sostener sin discusión su inaplicabilidad y ordenarla con independencia del porcentaje del salario que represente, siempre dentro del marco de la prudencia y razonabilidad.

            Este mecanismo permite al acreedor el cobro de su crédito en tiempo oportuno y hace más regular y seguro el procedimiento sin perjuicio alguno para el alimentante.[ix]Además, si se fija en un porcentaje de los haberes, permite ajustar la cuota conforme el movimiento de los salarios, ya que se retendrá directamente la porción estipulada sobre los nuevos haberes del trabajador alimentante, evitando todo tipo de incidencias de modificación.[x]

           Ahora bien, la Ley sanciona al incumplidor de esta obligación con la SOLIDARIDAD frente a la deuda. Otra de las ventajas de la medida de retención directa de haberes es que se involucra a un tercero, el empleador, haciéndolo responsable del cumplimiento de la orden judicial. En otras palabras, en caso de ser renuente, el acreedor alimentario podría reclamarle el pago de los montos no retenidos, sin perjuicio del derecho del empleador de repetir luego contra el alimentante[xi]

           Por lo tanto, y a fin de hacer efectivo por parte del empleador el pago de la cuota fijada, puede intimarse al mismo para que de cumplimiento a lo prescripto bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 551 CCCN, como así también lo establecido por el art. 804 del CCCN, Sanciones conminatorias. “Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho administrativo”. Así se entendió en los autos  “C., S. F. Y OTRO – SOLICITA HOMOLOGACION – EXPTE 247625” Juzgado de Familia de Quinta Nominación de Córdoba al establecer que “Debe imponerse una sanción conminatoria a la empleadora que no retuvo la cuota alimentaria impuesta a un empleado, en los términos del art. 804 del Código Civil y Comercial, pues se configura la condición esencial que requiere la figura, esto es la existencia de una obligación impuesta por resolución judicial no observada deliberadamente por su destinatario, lo que justifica la procedencia de la aplicación de apercibimiento conminado. La empleadora y el trabajador son responsables en forma solidaria por los alimentos atrasados, pues mientras que este último es el obligado al pago, aquella con su actuar negligente en el cumplimiento de la orden judicial de retener la cuota afectó el derecho alimentario, generando un perjuicio que debe ser reparado, sin perjuicio de la posibilidad que tiene de repetir en contra de su empleado lo pagado (art. 551, Código Civil y Comercial)”. Sumado a esto, el apercibimiento  a la empleadora puede hacerse integrarse con art. 239 del Código Penal, ante la desobediencia o resistencia en el cumplimiento de la orden judicial impartida a la empleadora.

           Para concluir y parafraseando a Indira Gandhi, “la gente tiende a olvidar sus deberes, pero recuerda sus derechos” que el interés superior del niño sea el motor de los Magistrados a la hora de adoptar medidas para el efectivo cumplimiento de la prestación alimentaria, como piso mínimo para garantizar la dignidad de los más pequeños del entramado social.

 

[i] Tratado de Derecho de Familia. Tomo IV. Pág. 358.  Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lloveras.

[ii] CNCiv., sala M, 16-11-2006, “M.A.c/G., V”, L.L. 2007-A-453.

[iii]  ARAZI, Ronald, El juicio de alimentos en la ley y la jurisprudencia, en L.L. 1991-A-681.

[iv] Compular el amplio desarrollo realizado por BELLUSCIO, Claudio, Prestación… cit, ps. 805 y ss., especialmente ps. 810/814.

[v] BOSSERT, Régimen… cit., p. 574; CNCiv., sala C, 6-12-86, R 26.015; ídem, 2-11-95- “S.M.c/ T.J.C.”, l.l. 1997-C-963.

[vi]  Conf. ZANNONI, Derecho Civil… cit., p. 154; CNCiv., sala G, 27.11.84, E.D.113-648.

[vii]  Conf. BOSSERT, Régimen… cit. P. 574.

[viii] Ver LCT, arts. 120, 147; dec. 484/87, art. 4, ley 25963, art. 1. Ampliar en BOSSERT, Régimen… cit., ´-583.

[ix] Ante la queja por el efecto negativo que puede producir esta medida judicial frente al patrón, cabe hacer constar, en el mismo oficio en el que se dispone, que representa una simple forma de pago (conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Principios procesales… cit.)

[x] Tratado de Derecho de Familia. Tomo IV. Pág. 360.  Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lloveras.

[xi]Señala Bossert que esta responsabilidad surge tanto cuando laretención se ordenó como un modo de hacer efectivo el pago, como si tuvo el carácter de embargo (BOSSERT, régimen.. cit. P.576)