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LA TRANSPARENCIA EN LOS CONTRATOS BANCARIOS

1. Introducción:

l Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), incorporó un capítulo dedicado a los contratos bancarios, por lo que estamos en presencia de un principio de codificación de tales contratos, representativa de la primera regulación normativa específica que se introduce en la legislación de fondos de nuestro país. Con anterioridad solo se encontraba codificado el contrato de cuenta corriente bancaria, en los arts. 791 a 797 del derogado Código de Comercio.

La incorporación de los denominados contratos bancarios, al Código Civil y Comercial de la Nación, se hizo bajo el fundamento de que tales contratos tienen una importancia relevante en todos los campos, desarrollando un capítulo para tratarlos de modo sistémico. En esa tesitura, se destaca que el elemento subjetivo es la presencia de entidades sujetas a la ley de entidades financieras; razón por la cual, se desarrollan los contratos que esas entidades celebran habitualmente y se los regula.

Para ocuparnos de esta innovación codificante, nos proponemos contextualizarlo, con la actividad bancaria y su dinámica negocial; al propio tiempo con la regulación de los contratos en general del mismo Código nuevo y con el ordenamiento vigente, deteniéndonos en el método que se ha seguido y naturalmente en el contenido de la regulación, específica de cada uno de las especies que se incorporan al citado Código Civil y Comercial de la Nación.

2. Actividad y Contratos Bancarios 

La actividad bancaria se describe como el conjunto de operaciones y relaciones jurídicas que se constituyen, transforman o extinguen en el mercado monetario, sujetas a los términos y condiciones convenidas entre las partes y a los que dispone la autoridad de aplicación de la ley que las regula[1]. Se trata de una actividad regulada y reglamentada, que se dinamiza con la contratación bancaria.

Lo que desde el punto de vista técnico son operaciones bancarias, desde la perspectiva jurídica son contratos, sin embargo ese postulado empíricamente verificable, en la legislación de fondo tiene escasa proyección concreta, en tanto los contratos bancarios han merecido una moderada captación como se evidencia en el derogado Código de Comercio con la regulación de un solo contrato típicamente bancario (la cuenta corriente bancaria), y con otros pocos en la legislación complementaria; (tarjeta de crédito, leasing y fideicomiso), admitiendo que éstos últimos son expresiones de sistemas o redes de negocios jurídicos complejos de notable desarrollo en la actividad bancaria, pero no son excluyentes de otros ámbitos de la actividad económica en los que puede o no intervenir una entidad financiera.

Desde otra perspectiva la actividad bancaria como actividad social y económica que lo es, sin permanecer ajena a las reglas de segmentación del mercado, entre la producción y el consumo, (ni a las exigencias emergentes de la diversidad) no encuentra aún una formulación legal explícita que oriente su estructura jurídica negocial, sin perjuicio de admitir que del ordenamiento legal general han derramado sobre la actividad reglas de protección al consumidor algunas de las cuales además se han impuesto por la reglamentación del BCRA[2], aunque generalizadamente con la interpretación de la ley 24.240 de defensa del consumidor (LDC) por la doctrina y la jurisprudencia[3]; por lo que se ha pasado de una aplicación inicialmente deficitaria de las reglas diseñadas para el mercado de consumo en general a otra invasiva por su extensión al área de vinculación contractual paritaria, aspecto este último que introduce distorsiones en las modalidades y prácticas de los negocios, que pueden proyectar inconvenientemente efectos sobre la relación de equilibrio deseada entre protección del crédito y protección del ahorro.

3. Enfoque desde el nuevo Código 

El Código Civil y Comercial de la Nación, viene a ocuparse de la regulación de los contratos bancarios tomando nota de las “actuales circunstancias”: la del mercado bancario regulado pero sin regulación generalizada de los instrumentos negociales prevalecientes (los contratos) y la desarticulación, entre la estructura segmentada del mercado y el sistema legal que distingue las relaciones de consumo.

Así el CCCN estructura una parte general de los contratos bancarios, capturando la diversidad negocial, fijando reglas mínimas para el género y para la especie: los contratos de consumo y regulando los aspectos básicos de los contratos neurálgicos que soportan la dinámica del sector.

Supera la visión sesgada desde la cual la observación se hace desde el banco, para pasar a una intervención con un enfoque combinado donde convergen bancos y clientes; sistematizando una teoría general del contrato bancario en sintonía con el sistema obligacional y el contractual que lo precede.[4]

Con la metodología apuntada el CCCN se ocupa de los contratos bancarios en general (en el capítulo 12 del título IV de los contratos en particular), con la enunciación de “Condiciones Generales” y enseguida de la “Transparencia de las Condiciones Contractuales” (Parágrafo 1°), luego de los “Contratos Bancarios con Consumidores y Usuarios” (Parágrafo 2°), para ocuparse seguidamente de los “Contratos en Particular” (en la Sección 2°) y allí del Depósito Bancario (Parágrafo 1°) , Cuenta Corriente Bancaria (Parágrafo 2°), Préstamo y Descuento Bancario (Parágrafo 3°), Apertura del Crédito (Parágrafo 4°) Servicio de Caja de Seguridad (Parágrafo 5°) y Custodia de Títulos (Parágrafo 6°).

El CCCN atrapa así una de las expresiones de la realidad económica: el mercado bancario, donde confluyen y se interconectan las unidades económicas superavitarias y deficitarias del conjunto social las que aun siendo expresiones espontáneas de un intercambio natural, se ordenan en dos dimensiones: la de la regulación y reglamentación de la actividad y la de sus instrumentos obligacionales; de estos últimos se ocupa el CCCN.

En el CCCN la sistematización descripta, se articula con la estructura de la regulación de los “Contratos en General” donde se admite la fragmentación del tipo general entre los “discrecionales” y de “consumo”, (estos últimos como expresión concreta del género “relaciones de consumo”) adoptando el criterio de ordenarlos a partir de una definición general de contrato y de sus principios generales,[5] seguida de la regulación de los contratos de consumo.[6]

La coordinación de la regulación de los contratos bancarios con la estructura general del CCCN en materia obligacional y de los contratos en general y de consumo es notoria. Luego los contenidos de aquella categoría también son coherentes con los de las categorías generales.

La necesidad y el mérito de regular “una categoría de contratos” y dentro de ella los contratos en particular se aleja en este punto del tratamiento que han merecido en el CCCN, el resto de los contratos extra bancarios que sólo se los ha regulado en particular y cada uno de ellos en un capítulo propio. La razón la encontramos en el hecho que en la “categoría” de contratos bancarios aunque se verifica la fragmentación contractual, para ella no hay explicitación normativa en la LDC (la que se aplica por vía interpretativa), y porque finalmente es el ámbito donde más difícil resulta atrapar la identificación de “relación de consumo”.

En otras palabras, sucede que en los contratos extra bancarios la pertenencia a una u otra categoría negocial, discrecional o de consumo, por regla se infiere del contenido contractual, mientras que ello no sucede (también por regla) en los contratos bancarios, donde el destino de la prestación puede en si mismo estar orientado a una u otra categoría, sin que sea fácilmente deducible del contenido contractual.[7]

Ahora bien, desde la sanción de la ley 24.240 la doctrina y la jurisprudencia fue precisando los perfiles que debían reunirse para extender a los contratos bancarios, el sistema tuitivo creado por dicha ley, en orden a lo establecido en el art. 42º de la Constitución Nacional.

En este sentido, el nuevo Código Civil y Comercial sigue la tendencia impuesta en la materia, dejando bien sentado que son los contratos bancarios de consumo los que también quedan comprendidos en las disposiciones previstas para los contratos de consumo en general (art. 1384 del CCCN).

Consecuentemente, resulta extensible a los mismos el régimen general previsto en el propio Código Civil y Comercial y en la ley 24.240 como así también la ley 26.993 sobre sistema de resolución de conflictos en las relaciones de consumo.

El aporte del CCCN es en este punto destacable, aunque una definición específica, del contrato de consumo bancario puede todavía aportar mayores atributos a su regulación.

Al margen de lo expuesto, lo cierto que los art. 1092 y 1093 del Código Civil y Comercial introducen sendas definiciones sobre relación de consumo y contrato de consumo, que son extensibles a los contratos bancarios de consumo (art. 1384 del CCCN), lo que conlleva la necesidad de precisar el calificativo de “destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”, de modo de poder encasillar si un contrato bancario determinado se encuentra o no comprendido por las normativas señaladas.

Lo realmente importante en la materia es considerar la relación de consumo como aquella que vincula a una parte económicamente fuerte con una débil; a un profesional en conocimientos financieros con un profano, un informado especialmente con un carente de información; es decir, la existencia entre las partes contratantes de una manifiesta asimetría de poder de negociación, conocimientos e información, que amerite la protección del micro sistema del derecho de consumidor, en los casos de conflicto contractual. Esta aproximación se sintetiza en la aplicación a los supuestos de vulnerabilidad, extremo al que se llega por vía de interpretación; aunque en rigor la clave no es otra que la dilucidación de la “causa” del contrato, tal es lo que surge del CCCN y de la LDC.

En definitiva, son los contratos bancarios de consumo los que quedan sometidos a los principios generales de los contratos de consumo (además de los especiales previstos para los mismos), principalmente los siguientes:

· El trato digno que el banco debe dispensar al cliente (art. 1097 del CCCN).

· El trato equitativo y no discriminatorio (art. 1098 del CCCN).

· El suministro de información cierta, detallada, comprensible y gratuita (art. 1100 del CCCN).

· El acatamiento de las prohibiciones que debe respetarse en toda publicidad dirigida al público (art. 1101 del CCCN).

· Los lineamientos previstos para considerar que cláusulas revisten carácter de abusivas y cuando existe una situación jurídica abusiva (art. 1119 y 1120 del CCCN).

· El sometimiento al contralor judicial de las cláusulas abusivas y la facultad integradora que se le reconoce al juez si declara la nulidad parcial del contrato bancario (art. 1122 del CCCN).

Desde otra perspectiva, aún sin rotularlo, la sistematización descripta para regular los contratos bancarios se integra con un “enfoque sistémico”, ocupándose sucesivamente de aquellos que sostienen a las operaciones pasivas (originadas en los insumos básicos de la actividad (“el ahorro”), los que sostienen a las operaciones activas, (destinatarias de los procesos que dinamizan la actividad, “el crédito”) y de las operaciones neutras o de servicios (que complementan las expresiones negociales precedentes).

Así, sin caracterizar las operaciones desde un enfoque técnico económico, (impropio de un Código) revela el “funcionamiento sistémico” de la actividad bancaria, insito en la función de intermediación[8] que supone una adecuada sincronización para funcionar correctamente, como  un microsistema, sin que por serlo no le sean aplicables las reglas de carácter general.

Luego la sincronización facilita un proceso de análisis lógico para resolver soluciones concretas de modo correcto, a partir de una interpretación contextual.[9]

El funcionamiento sistémico de la actividad que subyace en la regulación de los contratos bancarios también es fuente de interpretación implícita.

A su tiempo la caracterización inicial de los Contratos Bancarios bajo el título de “transparencia de las condiciones contractuales” configura otra fuente de interpretación pero en ese caso de modo explícito, según se desarrolla de seguido.

4. Un principio codificado relevante  

Contestes con lo expuesto, el nuevo Código aborda lo relativo a los “Contratos Bancarios”, iniciando la Sección de “Disposiciones Generales”, con dos parágrafos, el primero aplicable a todos los contratos del género bancario, y el segundo, relativo a las reglas para los “Contratos Bancarios con Consumidores y Usuarios”, sin que por ser propias para la categoría descarte las anteriores.

Merece destacarse por su incidencia en la contratación bancaria, la fórmula sobre “transparencia de las condiciones contractuales” con la cual se revela la incorporación explícita de un enunciado básico de la actividad que por su sola formulación ya supone una regla de comportamiento debido y exigible con carácter general, más allá de las especificidades que se prescriben seguidamente relativas al ámbito de aplicación (art. 1378), la publicidad (art. 1379), la forma (1380), el contenido (art. 1381), la información periódica (art.1382) y la rescisión (art. 1383).

Obsérvese que la transparencia de las condiciones contractuales, es una expresión particular de la “transparencia bancaria”.

Los bancos están sometidos a una disciplina especial distinta incluso del derecho común generalmente válida para la regulación de otras actividades económicas y de las empresas, en particular en cuanto concierne a su “transparencia”, relativa al cúmulo de la información que debe proveer respecto de su estructura y de su actividad, tanto al ente regulador, a otros agentes económicos y al mercado.

Por su parte la “transparencia de las condiciones contractuales” actúan como una sinergia respecto de “la transparencia de la actividad” porque persiguiendo aquella el objetivo de informar al cliente sobre los elementos esenciales de la relación obligatoria y de sus implicancias, favorece al mismo tiempo el desempeño más eficiente de las entidades y los comportamientos correctos en la dinámica de la competencia.

Puntualmente la “transparencia de las condiciones contractuales” es un principio de actuación para que los clientes bancarios conozcan las características y las condiciones contractuales de los operadores del mercado.

El nuevo Código diseña un cuadro suficientemente determinado de principios para todos los contratos bancarios, según queden comprendidos dentro del alcance que allí se precisa.

El ámbito de aplicación describe los alcances de la exigibilidad de la “transparencia” que preside como una regla genérica a toda la conducta contractual exigible a las entidades bancarias.

Define además, la extensión del ámbito espacial de la regulación, en tanto las normas dispuestas en el nuevo Código para los contratos bancarios se aplican a los celebrados con las entidades financieras y con otras personas según los alcances dispuestos en la regulación bancaria.

De tal forma, para definir tal alcance, utiliza un criterio subjetivo remitiendo al art. 1º de la ley 21.526 de Entidades Financieras en cuanto dispone su aplicación a “las personas o entidades privadas o públicas oficiales o mixtas de la Nación, las provincias o municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros”.

En términos económicos se refiere a quienes gestionan la negociación de activos y pasivos financieros, de forma institucionalizada.

La intermediación, entendida como el ejercicio de obtener recursos financieros para correlativamente prestarlos y la “habitualidad”, consistente en la reiteración constante y prolongada de tales actos de intermediación en la captación y colocación de recursos financieros, son los comportamientos típicos de las entidades bancarias.

Luego agrega el mismo art. 1° de la ley 21.526, que la enumeración que precede no es excluyente de otras clases de entidades que, por realizar las actividades previstas en el artículo 1º, se encuentren comprendidas en esta ley.

Sucede que existen personas y entidades públicas o privadas que realizan operaciones financieras, con o sin intermediación en forma habitual, pero que por su volumen o por razones de política monetaria y crediticia, se le aplican las disposiciones del art. 3º de la 21.526, en cuyo caso sus operaciones también quedaran alcanzadas por las disposiciones dispuestas para los contratos bancarios.

Concluyendo es acertado el criterio subjetivo para definir el ámbito de aplicación de las reglas dispuestas para los contratos bancarios, porque estos no existen sin aquellos (los bancos) y los bancos se expresan negocial y jurídicamente a través de los contratos (bancarios)[10].

Siguiendo con la secuencia del nuevo Código, advertimos que a las notas típicas de la actividad bancaria de “intermediación” y “habitualidad”, se agrega la “publicidad” para dinamizar en forma pública la oferta y la demanda de recursos financieros.

En esta tesitura, el art. 1378 del CCCN establece que “las disposiciones relativas a los contratos bancarios previstas en este Capítulo se aplican a los celebrados con las entidades comprendidas en la normativa sobre entidades financieras, y con las personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en esta legislación cuando el Banco Central de la República Argentina disponga que dicha normativa les es aplicable”.

Va de suyo que la norma apunta que el ofrecimiento de los servicios financieros que hagan las entidades autorizadas al mercado, sea idóneamente transparente en el sentido de informar de la manera más amplia posible los términos y condiciones de los contratos de captación de dinero del público como de los contratos de préstamos, asistencias crediticias y demás servicios, de modo que cualquier interesado pueda entender acerca de los alcances del producto ofrecido, sus ventajas y desventajas como sus beneficios y costos inherentes, de modo de permitirle manifestar su voluntad contractual con pleno discernimiento y libertad.

La transparencia debe signar no solo la etapa previa a la contratación sino también la posterior a la celebración del acuerdo de voluntades, acerca de la evolución de la operación concertada y sus eventuales vicisitudes.

La transparencia hace a la competitividad del mercado, configurando un valor funcional sistémico de intenso interés por parte del Banco Central, como autoridad de aplicación del régimen legal de las entidades financieras y de la actividad consecuente.

En este sentido, es preciso considerar que el mercado financiero debe funcionar con la mayor competitividad pero también con la mayor equidad y eficiencia. Sobre esos tres pilares se apoya la transparencia, condiciones que deben funcionar en conjunción armónica. No olvidar que la participación en el mercado bancario, en cualquier segmento donde se actúe, siempre requiere de un marco de confianza que dé garantía a los procedimientos en las operaciones, aspectos que evidentemente vulnera un mercado con poca o sin transparencia.[11]

Notas 

[1] Ley de Entidades Financieras 21.526 y modificatorias.
[2] Por aplicación de lo dispuesto en el art. 36 última parte que establece “El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el presente artículo, con lo indicado en la presente ley”.
[3] Para la aplicación generalizada de la LDC a la actividad bancaria se acude a la definición de  consumidores y proveedores, relación de consumo y contrato de consumo enunciados en los arts. 1° y 2° de la ley 24.240 (conforme ley 26.994).
[4] El CCCN trata sucesivamente en el Libro Tercero de los “Derechos Personales”, las Obligaciones en General, en el Título I, los Contratos en General, en el Título II y los Contratos en Particular en el libro II y dentro de éstos a los “Contratos Bancarios” como especie de los géneros precedentes, para tratar luego las otras fuentes de las obligaciones en el Título IV y dentro de ellas la “Responsabilidad Civil” que alcanza naturalmente los supuestos del incumplimiento obligacional incluido el que puede darse en el ámbito bancario y finalmente en el capítulo 6 los Títulos Valores, instrumentos de notable circulación dentro de la actividad financiera
[5] El CCCN en el título II ordena los Contratos en General, con la definición de contrato, incorpora algunos principios básicos: libertad de contratación, el efecto vinculante y la buena fe. Después del consentimiento, y como una expresión propia de éste los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales: Enseguida de la incapacidad o inhabilidad para contratar, del objeto, la causa, la forma, la prueba, los efectos, la interpretación , el subcontrato, los contratos conexos, la extinción, modificación y adecuación del contrato.
[6] El CCCN en el Título III ordena los Contratos de Consumo, admitiendo que influye sobre los tipos especiales, incorporando una serie de principios generales de protección mínima del consumidor, definiendo antes la ”relación de consumo”, siguiendo con las particularidades de la formación de consentimiento y modalidades especiales de vinculación, identificando las prácticas abusivas, la regulación de la obligación general de información, como correctivo de las disfuncionalidad estructural, y de la publicidad para concluir con reglas sobre cláusulas abusivas.
[7] Aun admitiendo que organizacionalmente los bancos clasifican sus carteras (sólo las de crédito) en “consumo” y “comercial” (con cierta confusión en tanto también existe la categoría de “asimilable a consumo” en función de un límite monetario que no revela nada sobre la “finalidad” de la prestación.
[8] Explicitada en la LEF art. 1°: “Quedan comprendidas en esta Ley y en sus normas reglamentarias las personas o entidades privadas o públicas oficiales o mixtas- de la Nación, de las provincias o municipalidades que realicen “intermediación” habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros.”
[9] El contexto de los contratos bancarios, es la actividad bancaria, tiene como nota caracterizante la intermediación, la circunstancia de haber regulado los contratos bancarios en un mismo capítulo, refiere la conexión que existe entre operaciones activas y pasivas, enunciación que por ejemplo facilita la interpretación del alcance de los contratos de ahorro y de crédito en particular frente a las alternativas que plantea el cumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero.
[10] Es posible que fuera de la actividad bancaria se celebren contratos con estructuras similares, -denominadas por ejemplo financieras-, a los que se aplican las reglas generales. Los contratos bancarios merecen en cambio una especial regulación porque son instrumentos distintivos de los únicos agentes económicos que tienen reservada en forma exclusiva la producción de pasivos para ser utilizados como medios de pago generalizados.
[11] CAMERINI, Marcelo A. “Mercado de valores”, p. 265, editorial AD HOC, Buenos Aires – Año 2002.