LA ALIENACION PARENTAL PROVOCADA VIOLA LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES PORQUE AFECTA SU “INTERÉS SUPERIOR”.

La normativa sobre guarda y tenencia de menores y propuesta legislativa para combatir la alienación parental.

I) PRIMERA PARTE: DIAGNOSTICO DEL PROBLEMA.                                                            

1) Introducción.          

                                                                                                                                                                                                                                   La denominada alienación parental es un tema que si bien no es desconocido en la literatura especializada aún no ha tenido un gran desarrollo doctrinario y académico en el Derecho de Familia nacional y en el Derecho Internacional Privado de Familia. Lo consideramos crucial para el integral respeto de los derechos humanos de los niños y adolescentes, reconocidos por la Convención de los Derechos del Niño a nivel internacional y por el Código de la Niñez y de la Adolescencia a nivel nacional

Los casos de Derecho de Familia, que se plantean con la separación de los padres, que llevan en la gran mayoría de los casos a que se le otorgue por la Justicia la tenencia a la madre y al padre un régimen de visitas, -con guarda compartida por lo menos en la teoría-, generalmente bastante desnivelado con respecto al mayor contacto de la madre con el menor, van justamente contra el interés superior de los niños y adolescentes. Por qué? Pues simplemente porque la figura paterna en la formación de los hijos, es tan importante como la materna. Siempre puede haber casos excepcionales en que el padre sea violento y se desaconseje el contacto del menor con el mismo pero no es afortunadamente esa la regla. No obstante, varias ONGs han denunciado y con razón que luego de la separación de la pareja, el padre pasa a ser un mero visitante de sus hijos. Y ello, va contra el bien de los niños. Las normas citadas son claras en cuanto a que el contacto del chico con ambos padres es un derecho humano. Lamentablemente varias organizaciones feministas radicales de género han instrumentalizado el tema, a fin de llevar agua para su molino, sin advertir que ello va contra el interés superior de los menores. No es con un “machismo” feminista que nivelamos nada y mucho menos que se procura el mejor desarrollo físico y espiritual de los menores. Veremos pues qué es el síndrome de alienación parental, tomando textos de wikipedia (https://es.wikipedia.org/wiki/S%C3%ADndrome_de_alienaci%C3%B3n_parental), -sin que ello suponga que el autor de este trabajo comparta las tesis allí expresadas-, para luego proponer una modificación legislativa en el Derecho de Familia uruguayo que busca eliminar, o por lo menos disminuir lo más posible, el fenómeno de la alienación parental.

2) Síndrome de alienación parental.

El síndrome de alienación parental (S.A.P) es un término que el profesor de psiquiatría Richard Gardner acuñó en 1985 para referirse a lo que él describe como un desorden psicopatológico en el cual un niño, de forma permanente, denigra e insulta sin justificación alguna a uno de sus progenitores, generalmente, pero no exclusivamente, el padre. Sin embargo, dentro de la comunidad académica el síndrome de alienación parental (SAP) carece de consenso científico por no reunir los criterios metodológicos científicos necesarios para ser aceptado y por eso se lo considera pseudocientífico.  El SAP ha sido rechazado como entidad clínica por las dos instituciones más reconocidas en el mundo en términos de salud y trastornos mentales: la Organización Mundial de la Salud y la Asociación Americana de Psicología. Es por eso que no aparece en las listas de trastornos patológicos de ningún manual, ni en el CIE-10 de la (OMS) ni en el DSM-5 publicado por la Asociación Americana de Psiquiatría.

El SAP cuenta con el apoyo de grupos de padres que han sido alejados de sus hijos por causas judiciales, por los abogados que los defienden en casos de divorcio y utilizan el SAP como defensa y, por un grupo de profesionales que trabajan como peritos de parte en estos casos frente a los juzgados. Gardner trabajaba como perito en casos de divorcios conflictivos o destructivos y con el término SAP se refirió al proceso por el cual según él un progenitor, generalmente la madre, mediante distintas estrategias, realizaría una especie de «lavado de cerebro» para transformar la conciencia de sus hijos con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor, hasta hacerla contradictoria con lo que debería esperarse de su condición amorosa.

Según sus defensores, el diagnóstico del SAP no puede ser separado de su aplicación final. El objetivo pragmático es doble: conseguir el cambio de custodia y modificar a través del tratamiento la conducta del progenitor y de los niños que son diagnosticados.  Por otra parte, la Asociación Americana de Psiquiatría confirmó que, a pesar del pedido de algunos grupos, no incluirá el SAP en su actualización del DSM 5 porque no lo reconoce como síndrome.

Según el Dr. William Bernet, profesor emérito de psiquiatría en la Escuela de Medicina de la Universidad de Vanderbilt y uno de los propulsores de que el SAP sea reconocido por el DSM V, el SAP sería un estado mental de un niño cuyos padres están involucrados en un divorcio altamente conflictivo y es influido fuertemente por uno de ellos rechazando relacionarse con el otro sin justificación legítima.

Según el doctor Miguel Lorente Acosta, profesor de Medicina Legal de la Universidad de Granada, «lo que hace el SAP es evitar que se investigue cuáles pueden ser las verdaderas razones para que los hijos e hijas muestren ese rechazo al padre».

El SAP cuenta con el apoyo de grupos de padres que han sido alejados de sus hijos por causas judiciales y hacen «lobby» en las legislaturas para que aprueben leyes que protejan a los progenitores restringiendo la labor de los servicios de protección y asistencia de la infancia.

También lo defienden abogados que atienden casos de divorcio, los cuales han reunido un cuerpo de literatura, argumentos estandarizados y razonamientos en los que basan la defensa de estos padres alejados de sus hijos.

En tercer lugar defienden la existencia del síndrome un grupo de profesionales que trabajan como peritos de parte en casos de divorcios controvertidos sosteniendo que los niños son manipulados por sus madres para realizar o consentir falsas denuncias de abuso o maltrato.

El rechazo de un niño hacia su progenitor o la presencia de conflicto entre los padres en casos de divorcio no le otorga categoría de diagnóstico clínico al SAP y por ese motivo no es reconocido como un síndrome o un trastorno entre las comunidades académicas médicas y jurídicas. Los postulados de Richard Gardner y los estudios relacionados con ellos han sido ampliamente criticados por los estudiosos de la salud mental y de las leyes por carecer de validez científica y fiabilidad. Estos planteos sostienen que el SAP pretende hacer pasar por investigación lo que es opinión poco rigurosa.

Por otra parte, los partidarios de las postulaciones de Richard Gardner sostienen que existe un desconocimiento por parte de los terapeutas y falta de recursos de los profesionales para tratar el problema de forma adecuada.

También reclaman un endurecimiento de las leyes y solicitan que alejen de sus hijos y encarcelen a aquellas madres que no permitan al padre tener contacto con los mismos.

En su página web la APA, American Psychological Association o Asociación Estadounidense de Psicología hace una declaración oficial oponiéndose al SAP, expresando los peligros de descreer de los niños abusados y criticando a la corte cuando no los escuchan. Aseguran que los estudios empíricos demuestran que no existe tal incremento de acusaciones falsas durante los divorcios. Hasta el momento Brasil es el único país que reconoce, regula y condena el SAP.

En el resto de los países, excepto casos aislados de jueces concretos, en el ámbito judicial el SAP es rechazado como argumento de prueba pericial en los juzgados de familia.

3) Etiología.

Richard Gardner expuso que, habitualmente, es un fenómeno desencadenado por uno de los progenitores respecto del otro. Gardner dice que, a pesar de que el trastorno puede darse en ambos progenitores, generalmente se trata de madres paranoicas que están profundamente obsesionadas con el odio hacia sus maridos. Este odio aparece luego de la ruptura del matrimonio en el contexto de un juicio de divorcio o por la custodia de los hijos. Estas madres pueden creer en las situaciones más absurdas, incluso que sus hijos han sido abusados sexualmente por el padre y, aunque se les explique en el tratamiento que esto es imposible, no responden a la lógica o a las apelaciones a la razón. Los hijos, en los casos más graves, a menudo comparten estas fantasías paranoides y llegan al extremo de ser presas del pánico ante la perspectiva de tener que visitar a su padre. Se trata de un vínculo patológico entre la madre y los niños que no puede ser cambiado por el tratamiento mientras estos niños continúen conviviendo con su madre.

4) Cuadro clínico.

Richard Gardner distingue tres grados de SAP: leve, moderado y grave, aconsejando diversas formas de actuación para cada uno de ellos y destacando la importancia de distinguir como se debe proceder en cada caso.

Es característico que los hijos estén involucrados en el proceso de deterioro, hecho que logra provocar el progenitor «alienador» mediante un mensaje y un programa constituyendo lo que normalmente se denomina «lavado de cerebro». Los hijos que sufren este síndrome, desarrollan un odio patológico e injustificado hacia el progenitor alienado que tiene consecuencias devastadoras en el desarrollo físico y psicológico de éstos. Algunas veces, sin llegar a sentir odio, el SAP provoca en el niño un deterioro de la imagen que tiene del progenitor «alienado», resultando de mucho menos valor sentimental o social que la que cualquier niño tiene y necesita de sus progenitores, consecuentemente el niño no se siente orgulloso de su padre como los demás niños. Esta forma más sutil, que se servirá de la omisión-negación de todo lo referente a la persona «alienada» (padre o madre) no producirá daños físicos en los menores, pero sí en su desarrollo psicológico a largo plazo, cuando en la edad adulta ejerzan su rol de progenitores. El síndrome de alienación parental es considerado por Gardner como una forma de maltrato infantil.

En España, Estados Unidos y otros países se está intentando establecer el SAP como legítima defensa contra acusaciones de abuso infantil. Richard Gardner es citado ampliamente por el grupo de defensores de la pederastia, quienes aseguran que ésta es una opción sexual legítima, pues en palabras del mismo Gardner «hay algo de pederastia en cada uno de nosotros».

Síntomas.

Algunos indicadores típicos que permitirían detectar síntomas de maltrato serían los siguientes:

• Impedimento por parte de uno de los progenitores a que el otro progenitor vea a sus hijos o pueda convivir con ellos.
• Desvalorizar e insultar al otro progenitor en presencia del hijo.
• Implicar al propio entorno familiar y a los amigos en los ataques al excónyuge.
• Subestimar o ridiculizar los sentimientos de los niños hacia el otro progenitor.
• Incentivar o premiar la conducta despectiva y de rechazo hacia el otro progenitor.
• Influir en los niños con mentiras sobre el otro progenitor llegando a asustarlos.
• En los niños puede detectarse cuando éstos no pueden dar razones o dan explicaciones absurdas e incoherentes para justificar el rechazo; y también si utilizan frases o palabras impropias de su edad, como diálogos similares o idénticos al del progenitor «alienador», llegando incluso a inventar y mencionar situaciones de abuso o maltrato que jamás han sucedido.

Diagnóstico.

Es importante tener en cuenta que el «método científico» para obtener los datos que permitan diagnosticar esta patología, según Gardner, es el siguiente:

«En este punto, los peritos que concluyan que el SAP es un diagnóstico aplicable, harán bien en incluirlo en el (los) lugar(es) adecuado(s) en sus informes (especialmente, al final). Al mismo tiempo, harán bien si incluyen cualquier diagnóstico de DSM-IV que sea aplicable para el alienador, el niño alienado y (si procede) para el progenitor alienado. De esta forma, incluso si el juzgado no reconociera el SAP, lo tendrá más difícil para ignorar estos diagnósticos alternativos de dicho manual.»

El «diagnóstico diferencial» es un argumento circular que explica cualquier reacción como un síntoma. Para Gardner cualquier diagnóstico del DSM IV daba lo mismo. Serviría en un informe médico porque le otorgaría cierto sesgo de prestigio y seriedad al informe — al ser el diagnóstico del SAP inexistente en el DSM IV —.

Consecuencias.

Según el SAP los niños que sufren este síndrome padecen perturbaciones y disfunciones debido a que sus propios procesos de razonamiento han sido interrumpidos o coaccionados. Los menores que sufren esto, relacionan sus frustraciones con los pensamientos o recuerdos asociados al progenitor alienado, y por tanto desarrollarán conforme vayan creciendo, tendencia a proyectar toda su negatividad psicológica sobre la imagen que tienen de tal progenitor, lo que termina por destruirla y por extensión a la relación.

Para ello, el progenitor «alienante», trae a colación la persona del «alienado», sólo en los momentos en que el menor sufre alguna frustración; lo hacen sistemáticamente, es decir, en todas las ocasiones posibles antes explicadas, al tiempo que omiten toda referencia a la misma persona, sistemáticamente en todos los momentos en que el niño esté de buen ánimo. Esta polarización de frustraciones que asocia toda la negatividad mental del menor con su progenitor alienado o su imagen, es dirigida por manipulación consciente del alienante, sirviéndose de su prevalencia sobre el niño/niña.

El Departamento de Justicia de Canadá declara que no existen evidencias empíricas sobre la existencia del SAP y, aclara que en circunstancias en las que uno o ambos de los progenitores activamente intentan disponer al niño en contra del otro, aunque efectivamente esto causa al niño sufrimiento emocional, la observación empírica indica que el niño procura por el contrario mantener la relación con ambos progenitores. También indica que, en aquellos casos en los que finalmente toma partido, lo suele hacer por aquel progenitor que se muestra más afectivo y cercano.

Se ha criticado también que el SAP puede emplearse para enmascarar actitudes legítimas de rechazo hacia uno de los progenitores en aquellos casos en los que el niño ha sido víctima o testigo de abusos, malos tratos físicos, verbales, negligencia, o abandono; dado que la sintomatología achacada al SAP puede ser también síntoma de que se están produciendo o se han producido dichos problemas en la relación con el progenitor «alienado».

En palabras del abogado Richard Ducote «El SAP»“ es el sueño de los abogados para una defensa criminal, puesto que cuanto mayor es la prueba del crimen, mayor es la prueba de la defensa." El doctor Richard Gardner la desarrolló mientras trabajaba como asesor para hombres acusados de abusar sexualmente de sus hijos/as. Richard Gardner incluye la idea de que el niño abusado debe permanecer con su abusador, pues según él, alejar al niño de quien lo abusa sexualmente hará inútil todo intento de terapia con el abusador. Richard Gardner asegura, además, que la permanencia del niño con su abusador debe acompañarse por un constante reforzamiento en el niño de la idea de que no existen padres perfectos (y por lo tanto, debe soportar el abuso con paciencia).

5) Controversia.

Para la Asociación Mundial de Psiquiatría («World Psychiatric Association».), la Asociación Médica Americana («American Medical Association».), la Organización Mundial de la Salud («WHO».), y la Asociación Americana de Psiquiatría - que publica el Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales - el SAP no constituye una entidad médica ni clínica y por eso las dos principales categorizadoras del diagnóstico psicopatológico profesional a escala mundial el CIE-10 y el DSM rechazaron su inclusión en la lista de síndromes. No ha sido reconocido ni en el DSM-III-R (1987), ni por el DSM-IV, (1994) ni por el DSM-IV-R (2000). Gardner siguió insistiendo hasta su muerte en el pedido de inclusión en el DSM-V.

Profesionales que consideran al SAP (PAS) un invento acientífico para enmascarar el abuso sexual infantil, han mostrado su preocupación por el intento de incorporarlo junto al PCD (Paraphilic Coercive Disorder para los violadores, el cual reclasificaría un acto de violencia sexual punible judicialmente en una enfermedad mental con el riesgo de que los perpetradores se declaren inimputables) proponiéndolo desde el DSM-III-R y nuevamente en el DSM V.137 138

Los puntos controversiales son los siguientes: Método científico.

El principal cuestionamiento que le hacen al SAP es que Gardner no aporta ningún dato empírico para demostrar su existencia y apela exclusivamente a su autoridad y experiencia. El método científico implícitamente requiere la existencia de la comunidad científica, donde el proceso de revisión por pares es llevado a cabo. Gardner publicó sus propias obras, ya con sus conclusiones, pero sus supuestas investigaciones nunca fueron publicadas ni revisadas en revistas científicas por sus pares.

• Diagnóstico del SAP.

El SAP contradice todos los criterios metodológicos y médicos de diagnóstico.

• El diagnóstico del SAP no es médico sino jurídico.

Este cuestionamiento se basa en que el SAP nunca fue diagnosticado fuera de un litigio por custodia.

• Acusaciones de abuso sexual.

Se refiere a los motivos por los cuales el menor rechaza a uno de sus padres. En vez de investigar las causas del rechazo el SAP da por sentado que las acusaciones de maltrato o de abuso sexual por parte del niño son falsas. Gardner no explica en que se basa para diferenciar falsas acusaciones de verdaderas.

• Transgresiones a la ética profesional.

El secreto profesional no es protegido. El psicólogo decide si las acusaciones del niño son falsas. El tratamiento lo realiza el mismo perito judicial que diagnostica el SAP.

• Misoginia.

Se le cuestiona la adjudicación del papel de progenitor alienador siempre a las madres. Su antecedente es el “síndrome de la madre maliciosa”.

• Vulneración de los derechos del niño.

El concepto de niño del SAP no es el de un sujeto con derechos sino el de un ser sin deseos, sentimientos o palabra propia y sin derecho a ser escuchado o respetado.

Método científico.

En ciencias médicas solo una precisión correlativa y laboriosa de los síntomas y las causas permite realizar un diagnóstico.
Sutilezas no coordenadas no pueden pretender determinar una estructura psicológica. El verdadero espíritu científico no se satisface simplemente ligando elementos descriptivos de un fenómeno conocido otorgándole un nombre científico para definir un diagnóstico médico.

Gardner plantea que en una explosión de disputas por custodia de niños en los últimos años ha observado un trastorno en los niños que aparece exclusivamente durante estas disputas pero se basa exclusivamente en una percepción personal y no presenta estudios estadísticos fiables.
El concepto de SAP fue elaborado a través de argumentos que no son válidos para el método científico sino que pueden ser considerados falacias: la aplicación de analogías, el pensamiento circular y la apelación constante a la autoridad.
Por eso sus trabajos sobre el SAP nunca fueron aceptados para su publicación por ninguna universidad o sociedad científica. Gardner publicó todos sus libros en una editorial de su propiedad, Creative Therapeutics. Esta editorial nunca publicó libros de otros autores.

El conocimiento científico es abstracto mientras que el pre-científico, a-científico, anti-científico o pseudo-científico, es básico e intuitivo. Para éste una hipótesis se apoya en una experiencia personal, en una profunda convicción, en un prejuicio y no en evidencias racionales. Le basta con encontrar una actividad sustancial para explicar todas las particularidades, hace un medio absoluto de explicación de un fenómeno aislado sofocando cualquier pregunta. Para el espíritu pre-científico la malignidad es sustantificada y las investigaciones obturadas. Las respuestas y certidumbres están dadas a priori.
Este es el caso del SAP.

La Escala de Validación del abuso o SAL que ideó Gardner adolece de muchos problemas metodológicos, en sus parámetros y en sus puntuaciones los cuales miden un único enfoque. Esto es: está basada enteramente en la observación personal del autor de un desconocido número de casos observados en una práctica forense. Aunque las referencias aluden a estudios llevados a cabo entre 1982 y 1987 estos nunca fueron publicados, no fueron reportados, no fueron validados por pares (per review) y son de validez desconocida.
El SAP sería, entonces, el producto de pruebas anecdóticas recogidas por Gardner en su consulta privada.

Además junto a la falta de evidencia científica se muestra la presencia de secuencias lógicas inválidas en los argumentos.

6) El diagnóstico del SAP no es médico sino jurídico.

El SAP no es diagnosticado fuera de un litigio por custodia.

Su argumentación tiene como primer objetivo pragmático la aceptación de sus ideas en los tribunales y no un tratamiento médico. Se supone al SAP un intento de medicalizar lo que es una lucha de poder por la custodia de un hijo.

Según Andrés Montero, Presidente de la («Sociedad española de psicología de la violencia».) y profesor de la Universidad Autónoma de Madrid la perdurabilidad del SAP en contra de toda evidencia científica responde a que es un artefacto psico-jurídico diseñado con propósitos misóginos instrumentado por maltratadores en relaciones de violencia para desacreditar el rechazo justificado que sienten ciertos niños hacia su agresor.

Gardner propone que siempre que un menor realice una acusación de abuso sexual contra su padre el profesional que lo atiende averigue si sus padres se están divorciando en cuyo caso posiblemente la denuncia sea falsa.
En este contexto el SAP se convierte en una herramienta para litigar que desacredita las acusaciones de abusos sexuales a los menores lanzándose al ataque en contra del progenitor inductor culpabilizando a las madres de las conductas de sus hijos dando por hecho que las mujeres y los niños mienten.

El diagnóstico diferencial entre SAP leve, moderado y severo respecto al alienador se basa fundamentalmente en si se opone judicialmente a las solicitudes del progenitor alienado. El objetivo al definirlo como síndrome médico es justificar su admisión en juicios como diagnóstico pericial. La aceptación del diagnóstico, pone en marcha automáticamente la terapia de la amenaza, fin último del SAP.

Es condición para su utilidad judicial que el síndrome sólo pueda ser atribuible a una causa única.
Paradójicamente cualquier intento del progenitor diagnosticado de actuar legalmente o de probar la inexistencia de su SAP confirma su condición de alienador.
La identificación de un único progenitor y un niño como patológicos sirven de justificación judicial para el cambio de custodia como terapia.
Juristas, psiquiatras y asociaciones de mujeres alertan sobre las consecuencias que tiene aceptar la existencia del SAP en los expedientes jurídicos. A partir de ahí, cualquier cosa que diga la persona diagnosticada será considerada un síntoma y, por tanto, deja de tener validez.

7) Al hacer una evaluación de lo que hemos venido citando hasta aquí creemos que Gardner describe bien el fenómeno de la alienación parental, que es real, más allá de que sean objetables algunas de sus tesis o afirmaciones, lo que no es el objeto de este trabajo.

II) SEGUNDA PARTE: NORMAS SOBRE GUARDA Y TENENCIA DE NIÑOS Y ADOLESCENTES. 

Análisis comparativo entre la legislación uruguaya y la brasileña sobre guarda y tenencia.

Reciente sentencia de la Suprema Corte de Justicia.

Propuesta legislativa.

 

1) LA SITUACION PLANTEADA EN EL DERECHO POSITIVO.                                                                                                                                                                   En todos los ordenamientos jurídicos de Familia un tema muy importante, cuando los padres se separan, es decidir, con la mira puesta siempre en el interés superior de los menores, quien o quienes tendrán la guarda y quien la tenencia de los hijos.

Si bien la Convención de los Derechos del Niño, art. 9º. y las códigos y leyes de familia preceptúan como norma directriz que es un derecho de los niños tener contacto con ambos padres, (art. 12 del CNA uruguayo), salvo que razones de conveniencia o salud aconsejen excepcionalmente la exclusión de alguno, buscando la mejor formación de los menores, en los hechos, el padre que no tiene la tenencia muchas veces para a ser un mero visitante y la guarda compartida solamente un nombre sin contenido efectivo.

Por ello, analizaremos la legislación nacional sobre el punto y veremos la brasileña modificada, que contiene una norma que busca justamente evitar la exclusión discriminatoria referida, constitutiva de alienación parental.

Y en función de ello propondremos un aditivo a la legislación uruguaya a tales fines.

Veamos primero las legislaciones referidas para luego analizarlas, con la novedad de una reciente sentencia de la Suprema Corte de Justicia.

 

2) DERECHO VIGENTE.                                                                                                                                                                                                                             REPUBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY.                                                                                                                                                                                          CODIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.                                                                                                                               

         II - De la tenencia del niño y adolescente

Artículo 34. (Tenencia por los padres).-

1)

Cuando los padres estén separados, se determinará de común acuerdo cómo se ejercerá la tenencia (artículo 177 del Código Civil).

2)

De no existir acuerdo de los padres, la tenencia la resolverá el Juez de Familia, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.

Artículo 35. (Facultades del Juez de Familia).- En caso de no existir acuerdo de los padres, el Juez resolverá, teniendo en cuenta las siguientes recomendaciones:

A)

El hijo deberá permanecer con el padre o la madre con quien convivió el mayor tiempo, siempre que lo favorezca.

B)

Preferir a la madre cuando el niño sea menor de dos años, siempre que no sea perjudicial para él.

C)

Bajo su más seria responsabilidad funcional, el Juez siempre deberá oír y tener en cuenta la opinión del niño o adolescente.

Artículo 36. (Tenencia por terceros).-

1)

Cualquier interesado puede solicitar la tenencia de un niño o adolescente siempre que ello tenga como finalidad el interés superior de éste. El Juez competente, bajo la más seria responsabilidad funcional, deberá evaluar el entorno familiar ofrecido por el interesado.

2)

La persona que ejerce la tenencia de un niño o adolescente está obligada a brindarle la protección y cuidados necesarios para su desarrollo integral.

3)

La persona que no se sienta capacitada para proseguir con la tenencia, deberá ponerlo en conocimiento del Juez de Familia, quien resolverá la situación del niño o adolescente.

Artículo 37. (Procedimiento).- Todas las pretensiones relativas a la tenencia, recuperación de tenencia o guarda de los niños o adolescentes, se regularán por el procedimiento extraordinario consagrado en los artículos 346, 347, 349 y 350 del Código General del Proceso. La ratificación de tenencia se tramitará por el procedimiento voluntario (artículos 402 y siguientes del Código General del Proceso). Es Juez competente para conocer en dichas pretensiones, el del domicilio del niño o adolescente.

3) DERECHO BRASILEÑO. REPUBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL.                                                                                                                                                              Promulgada la Ley Nº 13.058, de 22/12/2014 que regula la custodia compartida

Cambia las artes. 1583, 1584, 1585 y 1634 de la Ley Nº 10.406, de 10 de enero de 2002 (Código Civil), para establecer el significado de "custodia compartida" y prever su aplicación.

 

El Presidente de la República

 

Sépase que el Congreso Nacional decreta y yo apruebo la siguiente ley:

 

Art. 1. La presente Ley establece el significado de "custodia compartida" y prevé su aplicación a la que modifica las artes. 1583, 1584, 1585 y 1634 de la Ley Nº 10.406, de 10 de enero de 2002 (Código Civil).

 

 

Art. Segundo la Ley Nº 10.406, de 10 de enero de 2002 (Código Civil), se hace efectiva con los siguientes cambios:

 

 

 

 

 

§ 2. En la custodia compartida, el tiempo de contacto con los niños debe ser dividido en partes iguales con la madre y el padre, siempre a la vista de las circunstancias y los intereses de los niños de hecho.

 

 

 

 

I - (derogado);

 

 

 

 

II - (derogado);

 

 

 

 

III - (derogado).

 

 

 

§ 3. En la custodia compartida, la ciudad considerada como la base de los niños en casa será el que mejor sirve a los intereses de los niños.

 

 

 

§ 5. Fuerzas de la Guardia unilaterales del padre o madre que sostiene a supervisar los intereses de sus hijos, y para permitir que dicha supervisión, cualquiera de los padres siempre serán una parte legítima para solicitar información y / o la rendición de cuentas, objetiva o subjetiva, temas o situaciones que directa o indirectamente afectan a la salud física y psicológica y la educación de sus hijos. "(NR)

 

 

 

§ 2. Cuando no existe un acuerdo entre la madre y el padre y la custodia de la niña, yacían los dos padres son capaces de ejercer la patria potestad, se aplicará a la custodia compartida a menos que uno de los padres declaran el magistrado no querría guardar del menor.

 

 

 

 

§ 3. Para establecer el papel del padre y la madre y los períodos de convivencia bajo la custodia compartida, el juez, de oficio oa instancia del Ministerio Fiscal, podrá basarse en la orientación técnica y profesional o equipo interdisciplinario, que deben tener como objetivo división equilibrada del tiempo con el padre y la madre.

 

 

 

§ 4. La modificación no autorizada o incumplimiento injustificado de la cláusula de custodia unilateral o conjunta puede dar lugar a la reducción de los privilegios asignados a su titular.

 

 

 

§ 5. Si el tribunal determina que el niño no debe permanecer bajo la custodia del padre o de la madre, aplazar guardia de la persona demuestra la compatibilidad con la naturaleza de la medida considerada, preferiblemente, el grado de relaciones de parentesco y afinidad y afectividad.

 

 

 

§ 6. Cualquier institución pública o privada está obligada a informar a cualquiera de los padres sobre sus hijos, bajo pena de una multa de R $ 200,00 (doscientos reales) a R $ 500,00 (quinientos dólares) por día en caso de incumplimiento la solicitud. "(NR)

 

 

 

"Art. 1585. En lugar de los cuerpos de separación medida cautelar en sede cautelar guardia medida u otro asiento fijación interdicto guardia, la decisión sobre la custodia de los hijos, aunque temporal, se dará preferencia después de escuchar a ambas partes antes de la juez, a menos que la protección de los intereses de los niños requiere una medida cautelar sin escuchar a la otra parte, la aplicación de lo dispuesto en el art. 1584. "(NR)

 

 

 

"Art. 1.634. Es por ambos padres, independientemente de su estado civil, el pleno ejercicio de la patria potestad, que consiste en, como para los niños:

 

 

 

I - dirigir su creación y la educación;

 

 

 

II - ejercer la custodia unilateral o conjunta de conformidad con el art. 1584;

 

 

 

III - concederles o negarles el permiso para casarse;

 

 

 

 

IV - concederles o negarles el permiso para viajar al extranjero;

 

 

 

 

V - concederles o negarles el permiso para cambiar su residencia permanente a otro municipio;

 

 

 

 

VI - a los pondrá tutor por testamento o documento auténtico, si el otro padre no le sobreviven, o la familia sobreviviente no puede ejercer el poder;

 

 

 

 

VII - representan ellos y fuera de los tribunales a los dieciséis (16) años, en los actos de la vida civil, y verlos, después de esa edad, los actos en los que sean parte, suministrándoles consentimiento;

 

 

 

 

VIII - reclamarlos que detenerlos ilegalmente;

 

 

 

 

IX - exigencia de que ellos proporcionan la obediencia, el respeto y los propios servicios de su edad y condición "(NR).

 

 

 

Art. 3. Esta Ley entrará en vigor en la fecha de su publicación.

 

 

Brasilia 22 de diciembre de 2014; 193 de la Independencia y 126 de la República.

 

Rousseff

 

José Eduardo Cardozo

Laudinei Nacimiento

 

4) RECIENTE SENTENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA RESOLVIÓ UNA TENENCIA COMPARTIDA POR AMBOS PADRES.

En fallo reciente e histórico, la Suprema Corte de Justicia de Uruguay, cambiando la tendencia de la jurisprudencia de otorgar a la madre la tenencia exclusiva de su hijo en caso de separación de los padres, incluso pasada la edad de los dos años, prevista en el CNA, resolvió fijar un régimen de tenencia compartida.  Países como Brasil, según venimos de ver supra y otros como Francia, Estados Unidos, Costa Rica y Chile regularon la tenencia compartida con bueno suceso en su aplicación.

El fallo, decidido por 3 votos contra 2, contó con voto favorable de Chalar, hoy ya jubilado, Chediak y el del especialista en estos temas Ricardo Pérez Manrique, por entender que la tenencia compartida es la mejor solución y en nada perjudica la formación del menor. Este fallo abre un cauce en la jurisprudencia nacional y quizás haga cambiar las decisiones de los jueces y tribunales de Familia. Tan complicada era la situación que los padres jamás habían logrado pactar un régimen de visitas. Los ministros que votaron en contra, Ruibal y Larrieux, entienden que en parejas conflictivas como la del caso resuelto, la tenencia repartida entre ambos padres agravará los perjuicios para el menor, desconociendo el “interés superior” del mismo.

5) EL INTERES SUPERIOR DEL MENOR.

Por ser éste un concepto utilizado por el Derecho, un estándar jurídico clave para la defensa de los niños y adolescentes, presente en las convenciones internacionales y en las legislaciones nacionales sobre menores, resulta necesario proporcionar un concepto. Santos Belandro en su trabajo titulado “El interés superior del menor en el Derecho Internacional Privado” lo conceptúa de la siguiente manera, vinculándolo a los derechos humanos, enfoque que compartimos íntegramente. “ ii) Enlace del interés del menor con la defensa de los derechos humanos.
La nueva normativa –nacional y convencional- ha establecido un nítido entronque del interés superior del menor con los derechos fundamentales del niño. El Código de la Niñez y de la Adolescencia de Uruguay es bien claro; el art. 6 establece que para la interpretación e integración se deberá tener en cuenta el interés superior del niño, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia este principio no se podrá invocar para menoscabo de sus derechos.
Bergstein realiza un estudio sobre el desarrollo de los derechos humanos señalando tres etapas fundamentales. La primera, donde los derechos humanos se proyectaron como una barrera contra el Estado, como la imposición de un no-hacer del Estado. Son los llamados derechos humanos clásicos (derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad de expresión, de reunión, de asociación, contra las torturas o tratamientos inhumanos y degradantes) que han sido recogidos por las Constituciones nacionales. En cuanto a los derechos humanos de la segunda generación –que también tienen rango constitucional- imponen un quehacer del Estado, el Estado debe actuar (derecho a la seguridad social, al trabajo, a los derechos sindicales, a la vivienda, al bienestar), etc. Y finalmente los derechos humanos de la tercera generación, o derechos de solidaridad, para los cuales se impone un quehacer tanto al individuo, como al Estado y a la comunidad. Dicho autor señala que hay una tendencia a equiparar en importancia a todos los derechos humanos, lo cual considera grave por cuanto los derechos de segunda y tercera generación no tienen, según él, una existencia autónoma sino que están para servir a los derechos humanos de la primera generación. Sin embargo, la doctrina predominante referida a la niñez y a la adolescencia se ha apartado de esta opinión y pone el acento en que todos los derechos son interdependientes; que la vulneración de uno significa un ataque a todos los demás, lo cual impone una satisfacción de todos ellos en la medida de lo posible. La Ley de protección integral de Argentina señala expresamente en la parte final del art. 2 -compartiendo Costa Rica una redacción similar (art. 3), que los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.” (http://www.asapmi.org.ar/publicaciones/articulos-juridicos/?id=28).

 

6) ANALISIS Y PROPUESTA LEGISLATIVA. (Anteproyecto de Ley).

Del análisis de ambas normativas, la uruguaya y la brasileña, surge una gran diferencia a favor de la ley brasileña, que resuelve legalmente un punto que al no estar previsto expresamente en la ley uruguaya da lugar, lamentablemente, luego de la separación de los padres, a que surja la figura del “padre excluido o mero visitante de sus hijos”.

En efecto, varias ONGs como “Sos Papá” y otras, han planteado reiteradamente que la práctica en los hechos de la exclusión del padre de la vida de sus hijos que han quedado bajo la tenencia de la madre, a pesar que el progenitor masculino ostente la guarda compartida, es contraria al interés superior del menor. Y ello es efectivamente así!!! La Convención de los Derechos del Niño y el CNA, consagran el “interés superior del menor” como criterio de conducta del juez y de los padres en relación a los hijos menores, y se preceptúa que el tener contacto con ambos padres es un derecho de los hijos que sólo podrá ser limitado, excepcionalmente, por razones de conveniencia o interés de los hijos. Vemos que lamentablemente la excepción en los hechos se ha convertido en regla en la mayoría de los casos de separación de los padres en el Uruguay, por lo que parece muy atinada la norma prevista por el art. 2º. Párrafo 2 de la ley brasileña que preceptúa que en la custodia compartida, cuando los padres están separados, el tiempo de contacto de los niños con ellos deberá ser dividido en partes iguales. Esto solucionaría el problema en Uruguay porque el padre tendría base normativa para reclamar actitudes muchas veces de la madres que impiden o retacean el contacto de sus hijos con el padre, lo que, como vimos, va en perjuicio de los mismos y transgrede lo previsto en la Convención de los Derechos del Niño y en el propio CNA que prevén el interés superior del menor y el derecho de los niños al contacto con ambos padres pero no contienen norma expresa sobre cómo se debe repartir el tiempo de contacto con ellos.

Con este fin bastaría incluir un numeral 3 en el art. 34 del CNA que rece:

3) Cuando el juez determine la guarda compartida por ambos padres, con tenencia de uno de ellos, el tiempo de contacto con los menores hijos por parte de los padres separados deberá ser dividido en partes iguales entre ambos de tal forma que se asegure un contacto equitativo con ellos.

 

7) PROYECTO DE LEY PRESENTADO POR LOS DIPUTADOS DEL PARTIDO NACIONAL RODRIGO GOÑI Y GERARDO AMARILLA, SOBRE GUARDA COMPARTIDA QUE BUSCA LUCHAR CONTRA LA ALIENACIÓN PARENTAL. En base al texto de nuestro anteproyecto.

                                                                                           Montevideo, 4 de agosto de 2015

 

 

Señor Presidente de la Cámara de Representantes

Dip. Alejandro Sánchez

Presente

De mi mayor consideración:                                      

                                               Por intermedio de la presente hago llegar a usted, la exposición de motivos y el proyecto de ley donde se propone; incluir en el artículo 34 del Código de la Niñez y la Adolescencia un numeral 3. Buscando dotar de mayores herramientas jurídicas, a los padres que no tienen la tenencia de sus hijos para reclamar mayor tiempo con ellos. 

Sin otro particular saluda atentamente.

 

 

 

RODRIGO GOÑI REYES               GERARDO AMARILLA

REPRESENTANTE NACIONAL  REPRESENTANTE NACIONAL                          POR MONTEVIDEO                                           POR RIVERA

 

 

 

 

 

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

            Al analizar nuestro derecho positivo en materia de familia, hemos advertido, que si bien se desprende del espíritu del Código de la Niñez y la Adolescencia el derecho del niño de tener un contacto equitativo con ambos padres; al no estar previsto expresamente en la ley, da lugar lamentablemente, a que la separación de los padres traiga aparejado una separación de hecho, entre el padre que no obtiene la tenencia y su hijo.      

            La Convención sobre los Derechos del Niño y el Código de la Niñez y la Adolescencia, consagran el “interés superior del menor”, como el bien superior a proteger, que debe guiar la conducta del juez y de los padres en relación a sus menores hijos. El tener contacto con ambos padres es un derecho de los hijos, que sólo podrá ser limitado, excepcionalmente, por razones de conveniencia o interés de los menores.         

 

                 Lamentablemente en los hechos la excepción se ha convertido en regla. En la práctica de los Tribunales de nuestro país, se adopta el criterio, de que, el padre que no tiene la tenencia es un mero visitante del niño. Se da prioridad absoluta al progenitor tenedor y el otro (generalmente el padre) es relegado a obtener visitas en muchos casos esporádicas, adaptadas y limitadas entre otros factores por la voluntad del progenitor tenedor.

            Varias ONGs de padres han planteado que son relegados, en muchos casos a pesar de que ostenten la guarda compartida, en clara contradicción con el interés superior del menor.

            Teniendo en cuenta la situación fáctica señalada consideramos un aporte importante el texto que proponemos agregar, con lo que buscamos invertir el criterio del que se parte normalmente al regular el contacto entre padres e hijos. Imponiendo, como obligación al Juez, la búsqueda de que ambos padres pasen un tiempo equitativo con el menor, procurando, que la separación de los padres afecte lo menos posible la relación que tienen con sus hijos.

 

            De aprobarse este proyecto otorgaría al padre, que no tiene la tenencia, base normativa para reclamar mayor contacto con sus hijos cuando el otro progenitor lo intente  impedir o retacear. Si bien la Convención sobre los Derechos del Niño y el Código de la Niñez y la Adolescencia resguardan el interés superior del menor y el derecho de los niños al contacto con ambos padres, no contienen norma expresa sobre cómo se debe repartir el tiempo de contacto con ellos.

 

            Con este fin proponemos incluir un numeral 3 en el art. 34 del Código de la Niñez y la Adolescencia.

 

Montevideo, 4 de agosto de 2015.

 

RODRIGO GOÑI REYES               GERARDO AMARILLA

REPRESENTANTE NACIONAL               REPRESENTANTE NACIONAL                          POR MONTEVIDEO                                           POR RIVERA

 

 

PROYECTO DE LEY

 

Artículo único.- Agréguese al artículo 34 del Código de la Niñez y Adolescencia el siguiente numeral:

“3.- Cuando el juez determine la guarda compartida por ambos padres con tenencia de uno de ellos, deberá procurar, que el tiempo de contacto con los menores hijos por parte de los padres sea dividido en partes iguales, de tal forma que se garantice un contacto equitativo con ellos”.

 

 

Montevideo, 4 de agosto de 2015.

 

 

 

 

RODRIGO GOÑI REYES                                      GERARDO AMARILLA

REPRESENTANTE NACIONAL                           REPRESENTANTE NACIONAL                           POR MONTEVIDEO                                              POR RIVERA

 

III) TERCERA PARTE: CONCLUSIONES.

Estamos convencidos que con la propuesta legislativa formulada nos acercamos a la reducción de la posibilidad de la alienación parental, porque cuando el padre que no tiene la tenencia deja de ser un mero visitante y pasa a tener un contacto lo más igualitario posible con sus hijos, se disminuye sensiblemente el riesgo de alienación parental, tan perjudicial para los menores y violatorio de sus derechos humanos.

 

(·) Catedrático de Derecho Privado y Coordinador de la Unidad Académica Jurídica, FCEyA,UdelaR. Profesor Adjunto de Derecho Internacional Privado hasta 2012, FD, UdelaR y actualmente en Universidades Privadas.